STS, 4 de Noviembre de 2015

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2015:4982
Número de Recurso177/2013
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, se planteó demanda en proceso de impugnación de convenios colectivos, así como de tutela de los derechos de libertad sindical, de la que conoció de la Sala de lo Social del País Vasco. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que estimando la demanda:

- Que se declare la ilegalidad y nulidad del Acuerdo de la Comisión Paritaria del Preco del día 20 de octubre de 2011.

- Que se declare que la actuación de las organizaciones codemandadas constituye violación de los derechos de libertad sindical de ELA, y se les ordene reparar las consecuencias del mismo, incluida la indemnización que proceda.

SEGUNDO

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 23 de abril de 2013 la Sala de lo Social del País Vasco, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima, previo rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento, la demanda presentada por don Aimar Cortabarria Arenaza, letrado en ejercicio que actúa en representación de la Confederación Sindical ELA, y se declara la nulidad del acuerdo de la Comisión Paritaria del Preco del 20-10-11, por el que se establecen nuevas normas de aplicación del Preco, declarándose que la actuación de las organizaciones demandadas Confebask, Comisiones Obreras, y UGT constituye una violación de los derechos de libertad sindical del sindicato accionante, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración incluyendo al sindicato LAB, y desestimando la pretensión indemnizatoria; se estima la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Consejo de Relaciones Laborales-LHK, al que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra. Comuníquese a la autoridad laboral la presente sentencia, una vez firme publíquese en el Boletín Oficial del País Vasco.".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- En acuerdo suscrito en 1999 por las organizaciones sindicales ELA, Comisiones Obreras, LAB, y UGT y la Organización Empresarial Confebask se acordó la suscripción del denominado "Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de Conflictos Laborales- Preco",en el que se establece la regulación del sistema de procedimientos de resolución de conflictos laborales articula la configuración de una Comisión Paritaria del Acuerdo para la interpretación y aplicación del mismo y la elaboración de sus normas de aplicación, integrándose por la representación de todos los indicados, debiéndose reunir como mínimo una vez al año y adoptando acuerdos por mayoría de cada parte, y respecto a la sindical de conformidad a la participación del Consejo de Relaciones Laborales. Según el punto seis del Acuerdo las particularidades que puedan establecer los Convenios o Acuerdos Colectivos pasarán a constituir parte de este acuerdo a los efectos de los mismos si lo aprobase unánimemente la Comisión Paritaria a la que nos hemos referido. En el indicado Acuerdo se regulan las Disposiciones Generales sobre los procedimientos, las solicitudes de procedimientos, la práctica de los procedimientos y su finalización, incluyéndose las normas de aplicación en su anexo sobre gestión de los procedimientos, contenido del documento de solicitud, desarrollo de la mediación practicada, ampliación-reducción-suspensión de los plazos del procedimiento, información a las organizaciones firmantes y días hábiles. SEGUNDO.- En acuerdo suscrito el 5-7-01 por la Comisión Paritaria creada en el punto quinto del Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de Conflictos Laborales-Preco se añadió al anexo del indicado acuerdo un añadido al anexo 6, yen sendos acuerdos de 10-4-02 los puntos 7, relativo al desarrollo del encuentro de conciliación; y 8 sobre procedimientos específicos de los Convenios Colectivos. TERCERO.- En comunicación con fecha de entrada de 1-10-06 en el Consejo de Relaciones Laborales de Euskadi-EL-HK el secretario general de ELA comunicaba al indicado Consejo que había decidido suspender desde dicha fecha con carácter indefinido y a todos los efectos su participación en el mencionado Consejo, ampliando dicha circunstancia a todas las comisiones de trabajo dependientes de ese organismo. CUARTO.- En sendas comunicaciones fechadas el 11-10-09 por el Consejo de Relaciones Laborales se manifestó a cada uno de los integrantes de! sindicato ELA que participaban en el referido Consejo que ante la comunicación remitida por el secretario general de la organización ELA se le señalaba que la misma se interpretaba en el sentido de entender que se había renunciado a la condición de miembro del Consejo de Relaciones Laborales con carácter indefinido, la que se interpretaba respecto a: "ser convocado a las reuniones de los órganos del Consejo así como de la Comisión Paritaria del Preco. recibir la documentación relativa a las cuestiones que se tramiten en los órganos del Consejo... las asignaciones económicas por la participación en el Consejo y el Preco acordadas en el Consejo".QUINTO.- Por el presidente del Consejo de Relaciones Laborales-LHK se convocó a los miembros de la Comisión Paritaria del Preco para una reunión el 6- siendo los citados los integrantes de los Sindicatos Comisiones Obreras, LAB, UGT y Confebask, siendo entre los puntos tratados el denominado "repercusión de la reciente reforma laboral en el Preco". En el acta confeccionada al efecto figura en el punto 3 el denominado "repercusión de la reciente laboral en el Preco", en el que se puntualiza que se ha entregado un documento previo titulado "nota sobre la repercusión de la Reforma Laboral en el Preco", y que en síntesis se refiere a los plazos, la repercusión de la obligación de incorporar en los acuerdos interprofesionales procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de modificaciones de convenios colectivos estatutarios y en la de descuelgue salariales; repercusión de los compromisos de arbitraje que pueden establecer los convenios colectivos; y sustitución de los períodos de consultas del art. 51,4 y 47 del ET . SEXTO.- Previa convocatoria al efecto para los mismos representantes señalados en el ordinal anterior se convocó a los mismos para nueva reunión de 30-6-11, confeccionándose el Acta de dicha reunión cuyo punto cuatro se refiere a las normas de aplicación del Preco para responder a las recientes reformas laborales, proponiéndose la creación de un grupo de trabajo para ello y la aprobación de los criterios provisionales para la práctica de arbitrajes basados en el art. 85,3 ET y la legitimación en desacuerdos de períodos de consultas en ausencia de representantes legales previstos en los arts. 40 , 41 , 51 y 82 ET . El referido punto se acordó se aprobase por unanimidad de los miembros presentes. SEPTIMO.- En la Comisión Paritaria de 20-10-11 a la que fueron convocados los mismos representantes de las organizaciones señaladas para las Comisiones anteriores se aprobó la propuesta de transformación en normas de aplicación del Preco de los acuerdos anteriores adoptados por la Comisión Paritaria del Preco para responder a las recientes reformas laborales. OCTAVO.- Por el Consejo de Relaciones Laborales el 29-12-11 se remitió comunicación al secretario general del sindicato ELA señalándole que por el Consejo se había acordado en sesión plenaria el 27-12-11 convocar a la Comisión Paritaria del Preco para tratar entre otros temas de la adaptación del acuerdo interprofesional Preco, tal y como preceptúa la Disposición Adicional 1 del RDL 7/2011 , siendo la convocatoria para el día 11-1-12, la que se celebró con intervención del sindicato ELA el que manifestó su oposición a que el arbitraje fuese obligatorio y en determinado momento de la reunión el representante de este sindicato se ausentó de la misma una vez acordado que se preparase un borrador que recogiese el acuerdo alcanzado sobre la cuestión tratada. En dicha acta, y posteriormente a la ausencia del representante del sindicato ELA, se aprobó el acta de la reunión de la Comisión Paritaria del Preco de 20-10-11. NOVENO.- En diversas comunicaciones de los años 2009, 2011 y 2012 se dirigió el Consejo de Relaciones Laborales al sindicato ELA en referencia a previsiones sobre el Preco recogidas en convenios Colectivos sobre los que la Comisión Paritaria del Preco acordaba confirmar las cláusulas. DÉCIMO.- En el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco figuran los cuadros de resultados de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre datos de elecciones celebradas y hasta el 31-1-11 el sindicato ELA consta con un 40,33% en los resultados obtenidos en las elecciones sindicales; Comisiones Obreras el 20,02%; LAB el 16,25%; UGT el 13,02%; y el resto hasta completar el 100%. En los mismos cuadros hasta el 31-10-11 los datos correlativamente son: ELA el 39,81%; Comisiones Obreras el 19;93%; LAB 17,05%; UGT 12,62%; y el resto hasta completar el 100%.".

QUINTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL EUSKAL ENTREPRESARIEN KONFEDERAKUNTZA, (CONFEBASK), basándose en dos siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 207 b) de la LRJS , denunciando la infracción, por inaplicación, del art. 153 y, por aplicación indebida, de los artículos 163 y siguientes de la LRJS .

  2. - Al amparo del art. 207 e) denuncia la vulneración, por indebida aplicación, de los artículos 7.1 y 6.3 b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

SEXTO

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de junio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

SÉPTIMO

El 27 de octubre de 2014 la parte actora instó incidente de nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento sobre la cuestión de legalidad ordinaria.

Por providencia de esta Sala de fecha 5-12-2014 se acuerda la apertura del trámite solicitado dando traslado a las partes y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de desestimar el Incidente de Nulidad promovido.

OCTAVO

El 17-4-2015 se dictó Auto de nulidad a fin de suplir la omisión el pronunciamiento sobre la legalidad ordinaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la Confederación Sindical ELA se interpuso demanda de impugnación de convenio colectivo y de tutela de derechos de libertad sindical en relación con el acuerdo de la Comisión Paritaria de P.R.E.C.O de 20 de octubre de 2011 por el que se establecen nuevas normas de aplicación del Preco, que se añaden al anexo del citado Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la resolución de conflictos laborales (Preco) (BOPV de 27 de enero de 2012).

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó la demanda y frente a su sentencia interpone recurso la codemandada CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL VASCA EUSKAL ENTREPRESARIEN KONFEDERACKUNTZA "CONFEBASK" al amparo de los apartados b) y e) del artículo 207 de la LJS.

SEGUNDO

La sentencia de esta Sala de 23-6-2014 resolvió en parte los extremos suscitados por la recurrente en sentido estimatorio de su pretensión, y en consecuencia casando y anulando la sentencia en cuanto a la declaración de vulneración del Derecho de Libertad Sindical. La parte recurrida instó la declaración de nulidad al entender que una de sus dos pretensiones no había sido resuelta, la relativa a la validez del Acuerdo, a fin de que se declare su nulidad con base en su ilegalidad porque no se ha adoptado por mayoría de la parte sindical, infringiendo la Disposición General 5 del Acuerdo interprofesional (PRECO), que exige la mayoría de cada parte, en que la recurrida no ha sido convocada ni tenido oportunidad de incorporarse a la Comisión Paritaria y por último, en que el Acuerdo excede de las funciones de interpretación y aplicación del Acuerdo Interprofesional P.R.E.C.O. por exigir sus normas la incorporación a la Comisión Paritaria de la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación y la aprobación máxime por parte de la Comisión Paritaria.

Como quiera que la Sentencia de 23-6-2014 , estimó el recurso de la demandada, pronunciándose acerca de la pretensión sobre vulneración del Derecho de Libertad Sindical de la recurrida y solo en parte sobre la validez del Acuerdo, y que la petición de declaración de nulidad de dicha resolución viene motivada en la incongruencia omisiva que se produce al no haber resuelto sobre la validez del acuerdo, dado que también el recurso se refería a este bajo la doble perspectiva de la falta de validez conectada a la vulneración de derechos fundamentales del sindicato demandante y la de extralimitación de cometidos de la Comisión Paritaria en relación a lo acordado respecto al arbitraje obligatorio, el Auto de esta Sala dictado el 17-4-2015 declaró la nulidad de la anterior sentencia al solo objeto de suplir la citada omisión siendo ésta la finalidad de la presente resolución, habida cuenta de que si bien la sentencia dictada el 23-6-2014 expresamente al finalizar el cuarto fundamento de Derecho se declaraba la validez del Acuerdo en lo que atañe a la incidencia de la libertad sindical y negociación colectiva del sindicato actor, no así en lo que se refiere a la extralimitación de facultades de la Comisión Paritaria que la demandada alega siendo este un extremo que también fue combatido por la recurrente CONFEBASK y sobre el que la sentencia omitió un claro razonamiento resultando incompleto el pronunciamiento recaído al no abordar una de las causas que a juicio el demandante era causa determinante de la ilegalidad del acuerdo impugnado y que fue contestado en el recurso de casación. Así pues procede reiterar en la presente resolución tan solo a título recordatorio al no extenderse el incidente a lo que ya fue objeto de razonado pronunciamiento la fundamentación jurídica de la Sentencia de 23-6-2014 acerca de la ausencia de vulneración de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva como así se declaró en la parte de la sentencia para lo que no se instó el incidente de nulidad, y el que se refiere a que el acuerdo no puede resultar viciado por una vulneración inexistente, para a continuación abordar las consecuencias que para el acuerdo puede tener lo convenido en el mismo atendiendo a sus referencias el arbitraje obligatorio, por ser esta la cuestión imprejuzgada en la anterior sentencia.

"TERCERO.- En el primero de los motivos, la recurrente denuncia la infracción del artículo 153 y siguientes de la LJS así como del articulo 163 y siguientes del citado texto legal al considerar que existe inadecuación del procedimiento seguido en la tramitación de la demanda formulada por el sindicato demandante. Sostiene la recurrente que el procedimiento idóneo es el de conflicto colectivo en lugar de serlo el de impugnación del convenios colectivos como lo es el seguido en las presentes actuaciones.

La sentencia había resuelto acerca de dicho extremo razonando que "la pretensión del recurrente es la de impugnar un convenio colectivo, y es exponente de ello el que al acuerdo interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de conflictos laborales-Preco publicado en el BOPV DE 4-4-00 se incorpora el acuerdo que se cuestiona, añadiéndolo como anexo, al igual que los anexos previos que inicialmente se acordaron en ese acuerdo interprofesional que vinculaba frente a todos por la vía del art. 83,3 E.T ., pues se trataba de un acuerdo dotado legalmente de la fuerza del convenio colectivo. De aquí el que sea aceptable la aplicación de la doctrina que cita el demandante ( TS 12-12-00, recurso 1292/00 ), y todo ello sin perjuicio del análisis que posteriormente realizaremos, o así lo intentaremos, respecto a la configuración y naturaleza del acuerdo que se cuestiona. de todas maneras conforme al art. 184 LRJS siempre quedaría la posibilidad de examinar la lesión de un derecho fundamental que expresamente se alega, con contenido propio e independiente, y que si por vía procesal se encadena a la pretensión de impugnación de convenio colectivo, siempre mantiene su independencia, y su posibilidad de análisis pues se mantiene esa pretensión de cercenación del derecho fundamental. De aquí el que si no fuese por la vía directa, siempre por la indirecta quedaríamos obligados a examinar esa tutela del derecho fundamental de la lesión de la libertad sindical que se esgrime y se hace por una práctica vulneradora, o así se pretende, de la participación del sindicato en la negociación.".

Argumenta la recurrente que no cabe conducir por el trámite de impugnación del convenio colectivo lo que es impugnación de un acuerdo de una Comisión paritaria carente de aquella naturaleza. En apoyo de su tesis cita la STS de 20 de mayo de 2004 (Rc. 2004/5161 ) en la que se niega que la impugnación de un acuerdo, en este caso de la CIAD pueda acomodarse al cauce del entonces artículo 161 de la L.P.L . Contrapone lo resuelto en dicha sentencia a la que es objeto de la cita por la parte actora y por la sentencia, la STS de 12 de diciembre de 2000 (Rc. 1292/00 ) en la que se reconoce como trámite válido para la impugnación de un acuerdo de Comisión Paritaria, el de impugnación de convenio Colectivo, pero destacando que en este caso dicha Comisión se había extralimitado en sus competencias, llegando a adoptar un acuerdo al margen de sus competencias que no eran negociadoras, lo que a su juicio justifica la aparente contradicción doctrinal.

Llegados a este punto resulta necesario conocer el alcance de dicho acuerdo y la forma adoptada por el mismo, así como el de la intervención de la Comisión paritaria. Del inmodificado relato fáctico resulta acreditado que en 1999 Confesbank y las organizaciones sindicales entre las que se encuentra ELA suscribieron el denominado "Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de Conflictos Laborales-Preco", articulándose una Comisión Paritaria del Acuerdo para "interpretación y aplicación del mismo y para la elaboración de normas de aplicación". También se acordó que las particularidades que puedan establecer los Convenios o Acuerdos Colectivos pasarán a constituir parte de este acuerdo a los efectos de los mismos si lo aprobase unánimemente la Comisión Paritaria".

Tras una serie de vicisitudes en la relación entre ELA y la composición del Consejo de Relaciones Laborales que en este punto no son del caso referir, se produce la convocatoria por el citado Consejo a los miembros de la Comisión Paritaria del PRECO a una reunión del 6 de octubre de 2010 para tratar el punto denominado "repercusiones de la reciente reforma laboral en el Preco", que incluye cuestiones relativas a "plazos, repercusión de la obligación de incorporar en los acuerdos interprofesionales procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de modificaciones de convenios colectivos estatutarios y en la de descuelgue salarial, repercusión de los compromisos de arbitraje que pueden establecer los convenios colectivos y sustitución de los periodos de consultas del artículo 51,4 y 47 del E.T .".

A la vista del conjunto de cuestiones a tratar, en principio no cabe duda de que nos encontramos ante la toma de acuerdos propia de la negociación colectiva.

En reunión celebrada el 30 de junio de 2011 se adoptó por unanimidad un acuerdo referido a la creación de un grupo de trabajo, la aprobación de criterios provisionales para la práctica de arbitrajes basados en el artículo 85.3 del E.T . y la legitimación de desacuerdos de periodos de consultas en ausencia de representantes legales previstos en los arts. 40 , 41 , 51 y 82 del E.T .

En la reunión del 20 de octubre de 2011 se aprobó la transformación en normas de aplicación del PRECO de los acuerdos anteriores adoptados por la Comisión Paritaria el Preco.

No existe controversia acerca de que el acuerdo impugnado fue objeto de registro y posterior publicación en el B.O.P.V., lo que formalmente le sitúa en el marco de los Convenios regulados en el Titulo III del E.T. y en el aspecto sustantivo, con independencia de los sujetos intervinientes y de su legitimación para negociar, es de los comprendidos en el artículo 83.3 del E.T . puesto que de la regulación de aspectos que conciernen a la negociación colectiva.

Ciertamente y para lo no previsto en el capítulo IX del Estatuto de los Trabajadores el cauce procesal a observar es el del conflicto colectivo por mandato del artículo 163-3 del E.T ., pero respetando las especialidades de la impugnación de convenios colectivos entre las que destaca la intervención del Ministerio Fiscal.

También hemos de compartir la tesis sostenida por la sentencia respecto al ejercicio conjunto de la pretensión relativa a la vulneración del derecho fundamental por cuanto el artículo 184.1 de la L.J .S. ordena seguir la tramitación de la impugnación de convenios colectivos cuando esta sea la modalidad procesal por la que se dirime la acción a la que se acumula la tutela de derechos fundamentales. Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el motivo deberá ser desestimado.

CUARTO.- Al amparo del artículo 207-e) de la L.J .S. la recurrente alega la infracción de los artículo 7.1 y 6.3 de la L.O.L.S. 11/1985 de 2 de Agosto en relación con la inaplicación del artículo 85.3 c) del E..T . en relación a su vez con el artículo 82.3 del mismo texto legal . El motivo se dirige a combatir lo resuelto en la sentencia al declarar vulnerado el derecho de libertad sindical por falta de llamamiento del Sindicato actor a las sesiones de la Comisión Paritaria que culminaron en un acuerdo de contenido negociador. Cita la Sentencia en apoyo de su decisión las S.S.T.S. de 13-3-2010, de 24-7-2008 (R.144/2007), 16-2-2010,(R. 1734/2009); 15-3-2010 (R. 1275/2009) y 12-4-2010 (R. 36/209), si bien no reconoce la indemnización solicitada. Opone la recurrente la probada actitud del sindicato actor de abstención y rechazo hacia las reuniones de la Comisión Paritaria. En ese sentido, consta probado en el ordinal tercero del relato histórico que el 1-10-2006 E.L.A. comunicó al consejo de Relaciones Laborales que suspendía con carácter indefinido su participación a todos los efectos así como a las comisiones de trabajo que de le dependen.

Llegados al análisis del motivo es preciso recordar cuales fueron los pedimentos de la demanda y en que forma fueron atendidos por la Sentencia que ahora se recurre. El petitum del sindicato actor se concretaba en la declaración de ilegalidad y nulidad del Acuerdo de 20 de octubre de 2011 y la declaración de violación de los derechos de libertad sindical de E.L.A. así como la reparación de sus consecuencias incluida una indemnización que calcula en 100 euros.

La sentencia estimó en parte la demanda, declarando la nulidad del acuerdo así como la vulneración del derecho de libertad sindical, si bien no accedió a la reparación económica solicitada. Como cuestión previa, a la que nos hemos referido en la anterior fundamentación, la sentencia hubo de resolver acerca del trámite procesal empleado, el de impugnación de convenios colectivos, que juzgó adecuado atendiendo a la naturaleza del acuerdo objeto de impugnación.

En el fundamento de Derecho segundo refiere la sentencia cuales son los dos puntos que a juicio del sindicato demandante sirven de base para pedir la nulidad del acuerdo, de una parte que sus contenidos sean los propios del PRECO o de convenio y de otra necesitar la intervención del accionante para obtener la necesaria unanimidad. Pero en el fundamento de Derecho tercero la sentencia avanza un aspecto acerca de la nulidad del acuerdo, la de las atribuciones de la Comisión Paritaria en orden a la elaboración del acuerdo. La sentencia refiere que la quinta de las dos Disposiciones Generales del PRECO alude a la Comisión Paritaria otorgándole funciones de aplicación e interpretación, facultades que habrían resultado superadas por el acuerdo.

A continuación analiza el contenido de los puntos del Acuerdo para llegar a la conclusión de que los mismos unidos a su traslado al PRECO en forma de anexo los sitúan en el mismo rango que el Acuerdo de 1994, con categoría de Convenio. Al no tratarse de un acto de interpretación o aplicación no cabía soslayar la participación de un Sindicato, necesitando el consenso de quienes son parte en el acuerdo inicial. Esa falta de participación lleva a privar de validez al acuerdo. A partir de esa conclusión la sentencia examina la causa de oposición a la demanda referida a la autoexclusión hecha por el demandante. La sentencia reconoce en la autoexclusión una facultad que forma parte de la libertad sindical mas para que posea tal carácter exige tener conocimiento del proceso negociador y una voluntad manifiesta o tácita de apartarse o separarse, con cita de las S.S.T.S. de 28-6-2005, 24-7-2008 y 12-2-2013 (Recursos 128/2004, 144/2007 y 37/2012). Sostiene la sentencia que de haberse producido la exclusión en el ámbito y competencias de la Comisión Paritaria, cabe reconocer validez a sus acuerdos, pero cuando el acuerdo como en este caso, sobrepasa el ámbito definidor de materias propias de la Comisión prevista en la Disposición quinta, la mesa negociadora carece de la legitimación negociadora que pretende, y solo cabría reconocer una voluntad de apartamiento respecto de las comisiones de trabajo dependientes del consejo de Relaciones Laborales y aunque se entendiera que hubo intención de abandonar la Comisión Paritaria sin que sea asumible la teoría de los actos propios opuesta por la demandada. Apoya la sentencia su conclusión en que habiéndose convocado al sindicato actor para la negociación sobre la modificación del artículo 85.3 h-2º del Estatuto de los Trabajadores , ello evidencia que no se le quiso excluir ni el demandante se excluyó pues abandona la reunión "cuando entiende que ya no se trata de tratar temas de negociación sino de aplicación del P.R.E.C.O.". Sobre esta afirmación asienta la sentencia su convicción de que no hubo autoexclusión y del mantenimiento por E.L.A. de su postura congruente con la delimitación de los ámbitos de negociación y gestión. Prosigue la sentencia analizando una última posibilidad, y es el de la referencia al conocimiento de la negociación lo que implicaría dotar de validez a la negociación en el caso de haber existido y si bien no acepta la afirmación de la demanda de haber tenido noticia del acuerdo por el B.O.P.V. pues el actor intervino en la reunión de 11-1-2012, también se demuestra que solo tuvo conocimiento del acuerdo negociado antes de su publicación. Por último y en cuanto al carácter de precedentes a tener en cuenta, refiriéndose a los acuerdos de 5-7-2001 y 10-4- 202 (B.O.P.V. de 21-6-2002) la sentencia parte de que su naturaleza es igual al que da origen a la demanda, de haber existido delegación los acuerdos estarían validados pero de no ser así de la ilegalidad no puede surgir un derecho, ni convertir en una práctica la suplantación de los legitimados, negando por último que E.L.A. tuviera conocimiento de las actuaciones que se venían realizando.

El desconocimiento de la negociación y la falta de una voluntad, explícita niegan la autoexclusión, y privan de validez al acuerdo al faltar uno de los sujetos legitimados para negociarlo.

Frente a la anterior argumentación la recurrente opone la afirmación de que se trata de un puro acuerdo de interpretación y aplicación, mostrando su disconformidad con lo afirmado por la sentencia acerca de que no hubo autoexclusión, al tiempo que el recurso procura dar una versión nueva de las conclusiones de la sentencia sobre autoexclusión y actos propios.

QUINTO.- La jurisprudencia recaída sobre el particular, vulneración de la libertad sindical cuando un sindicato representativo se encuentra al margen de una negociación, bien por decisión propia, bien por intervención de otros partícipes en la negociación y cuales pueden ser las consecuencias para el resultado de aquella, encuentran un exponente en las resoluciones a las que la Sentencia recurrida ha hecho mención. Así, y en relación a Comisiones de aplicación y no negociación, la S.T.S. de 12-2-2013 (Rec. 37/2012 ) respecto de un sindicato que había abandonado voluntariamente el Comité de Empresa una vez constituido y sin que tampoco asistieran sus miembros a la constitución de las Comisiones. La sentencia califica la actitud de autoexclusión y rechaza la declaración de vulneración de libertad sindical.

La S.T.S. de 28-6-2005, (Rec. 128/2004 ) rechaza la pretensión de declaración de nulidad de un Acuerdo alcanzado por la Mesa General de Negociación de la Función Pública, referido al sector sanitario que no fue firmado por el Sindicato reclamante, ni participó en las Comisiones de seguimiento que se llevaron a cabo para su desarrollo. La Sentencia confirma la denegación de que se declare nulo el acuerdo adoptado por la Comisión de seguimiento, afectando a jornada, turnos, pluses y sábados y festivos.

En la S.T.S. de 22-9-1998 (Rec. 5037/1997 ), el sindicato actor demandaba en relación a un acuerdo, de negociación, de ámbito nacional firmado el 25 de enero de 1996, abriendo hasta el 31 de marzo un periodo para recabar adhesiones y ratificaciones. La sentencia parte de que el sindicato no fue convocado expresamente ni para la constitución ni para formar parte en ningún momento de la Comisión negociadora, e interpreta el artículo 87.5 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1984 de 27 de junio , 187/1987 de 24 de noviembre y 184/1991 de 30 de septiembre , en el sentido de que el derecho a participar es derecho subjetivo, que se traduce en el de no ser rechazado si se pretende esa participación, pero no en el derecho a ser llamado. Con todo, la sentencia señalaba que entre el derecho a ser llamado expresamente, que el recurrente invocaba y el rechazo de su participación, existe una tercera vía interpretativa que consiste en entender que el derecho queda garantizado cuando en autos quede acreditado que todos los interesados han tenido conocimiento de dicha negociación "lo que constituiría objeto de apreciación en cada caso, puesto que la falta de ese requisito equivaldría a una forma tácita de hacer ineficaz aquel derecho". En ese supuesto concreto se consideró información suficiente que el sindicato hubiera sido convocado a una reunión intersindical para preparar la plataforma negociadora, y por la existencia de un Registro Central de convenios Colectivos en el que se publica los escritos de promoción negociadora de conformidad con lo previsto en el artículo 2.a) del Real Decreto 1040/1981 de 22 de mayo y por último por la constancia en autos, a través de recortes de prensa, de elementos acreditativos de que la negociación era conocida por cualquiera con interés en temas sindicales. A continuación, la sentencia examina el motivo sobre nulidad del Acuerdo y resuelve mantener su validez al haber sido adoptado por unanimidad entre quienes participaron en el mismo.

La S.T.S. de 24-7-2008 (Rec. 144/2007 ) reproduce la doctrina anterior al resolver el recurso, a propósito de la reclamación de un sindicato que manifestó su negativa a intervenir en la negociación de un Convenio Colectivo estatal. El convenio fue impugnado debido a la falta de presencia del sindicato actor y la Sentencia desestima la pretensión.

En las presentes actuaciones, el relato histórico acredita la comunicación del sindicato actor dirigida el 1-10-2006 al Consejo de Relaciones Laborales en la que dice suspender indefinidamente su participación en el consejo de Relaciones Laborales lo que amplia a todas las comisiones de trabajo dependientes de dicho organismo. A su vez, dicho Consejo comunica el 11-10-2009 a cada uno de los integrantes de E.L.A. que participaban en el mismo que ante la comunicación de 1-10-2006 la misma se interpretaba en el sentido de entender que había renunciado a la condición de miembro del consejo de Relaciones Laborales con carácter indefinido, lo que se interpreta respecto a "ser convocado a las reuniones de los órganos del Consejo así como de la Comisión Paritaria del Preco...recibir la documentación relativa a las cuestiones que se tramiten en los órganos del Consejo...las asignaciones económicas por la participación en el Consejo y el Preco acordadas en el Consejo.".

Ninguna manifestación de protesta consta frente a esa comunicación y así, el 6-10-2010 se convocó a los integrantes del PRECO, exceptuando al actor. El 30-6-2011 se celebró nueva reunión y el 20-10-2011 se aprobó la propuesta. El 29-12-2011 se remitió comunicación a E.L.A. acerca del acuerdo adoptado el 29-12-2011 para tratar de la adaptación al PRECO siendo la convocatoria para el día 11-1-2012, asistiendo E.L.A., que manifestó su oposición a que el arbitraje fuera obligatorio, ausentándose una vez se hubo acordado que se prepararía un borrador recogiendo el acuerdo alcanzado. En dicha Acta, y posteriormente a la ausencia del representante del Sindicato E.L.A. se aprobó el Acta de la reunión de la Comisión Paritaria del PRECO de 20-10-2011. Con anterioridad, en diversas comunicaciones en los años 2009, 2011 y 2012 se dirigió el Consejo de Relaciones Laborales a E.L.A. en referencia a previsiones sobre el PRECO recogidas en Convenios Colectivos sobre los que la Comisión Paritaria del PRECO acordaba confirmar las cláusulas.

El resumen de los extremos fácticos reseñados muestra dos hitos esenciales, la comunicación de E.L.A. al Consejo de Relaciones Laborales el 1-10-2006 y la Comunicación del citado Consejo al Sindicato actor el 11-10-2009. El apartamiento manifestado en la primera comunicación, la ausencia de repulsa siquiera parcial por el Sindicato frente la segunda unidas a la actitud de acercamiento mantenida en todo caso por el Consejo de Relaciones Laborales a lo largo de los años 2009, 2011 y 2012 que culmina en la comunicación remitida a los compañeros de E.L.A. el -29-12-2011 cuando aún no se había cerrado el Acuerdo, pues se le convocaba para la reunión del día 11-1-2012, a la que E.L.A. acude, realiza una manifestación y se ausenta, evidencian la persistencia del Sindicato actor en mantenerse apartado de la actividad del PRECO, en cualquiera de los ámbitos de competencia de la Comisión Paritaria configurando la actitud de autoexclusión que impide apreciar la vulneración el derecho de libertad sindical por lo que habiendo declarado la sentencia de instancia la nulidad del Acuerdo con base en la falta de autoexclusión y consiguiente vulneración del derecho de libertad sindical, procede dejar sin efecto dicha declaración reconociendo validez al Acuerdo adoptado.".

TERCERO

La demanda planteaba dos cuestiones a resolver, la relativa a la nulidad del acuerdo por vulneración del derecho de libertad sindical y la que afecta a su legalidad en relación a alcanzar una composición adecuada, mayoría o unanimidad, dado que el actor entiende que el Acuerdo incorpora al PRECO el arbitraje obligatorio. La primera cuestión ha sido resuelta en los términos ya vistos y sin que contra su decisión se haya dirigido al incidente de nulidad resuelto por Auto de 17-4-2015 por lo que únicamente resta por resolver sobre la validez del acuerdo en relación a la pretendida inclusión del arbitraje obligatorio pues ya la sentencia de 23-6-2014 declaró la validez del acuerdo en lo que se refiere a no hallarse viciado por la denunciada e inexistente vulneración de derechos fundamentales.

Por el contrario, la incongruencia omisiva que afecta a la pretensión de legalidad ordinaria enunciada en el incidente, dio lugar a su estimación y a que se declare la nulidad de la sentencia dictada el 23-6-2014 a los solos efectos de suplir la omisión, permaneciendo idénticos el resto de la Fundamentación y el Fallo.

Como ya se ponía de manifiesto en el fundamento de Derecho segundo las razones por las que se reclamó la nulidad del Acuerdo venían referidas a que el mismo excede de las funciones de interpretación y de aplicación del Acuerdo por violación del Artículo 85.3.h-2º del Estatuto de los Trabajadores y doctrina del Tribunal Supremo al respecto, la disposición General 6ª del P.R.E.C.O. al no haberse incorporado la totalidad de los sujetos legitimados a la Comisión paritaria y la necesidad de aprobación unánime. En segundo lugar por violación de los derechos fundamentales de Libertad Sindical y de negociación colectiva de E.L.A. ( artículos 7 de la L.O.L.S . en relación con el artículo 6-3-b) del mismo texto en relación con el artículo 28.1 de la Constitución Española ) La demanda citaba el contenido de la Disposición General 5 del P.R.E.C.O. que exige la adopción de los acuerdos por mayoría salvo lo establecido en la Disposición General 6 y 11.2 en las que se adoptará por unanimidad.

Se alegaba en la demanda que el Acuerdo impugnado viene a materializar las cláusulas de convenios colectivos sobre arbitrajes obligatorios, en lo que coincidió la sentencia recurrida, al afirmar en su fundamento tercero que las facultades de interpretación y aplicación quedaban superadas por el acuerdo, existiendo extralimitación por parte de la Comisión Paritaria, dado que no se trata de una mera interpretación y aplicación sino novatoria del P.R.E.C.O..

La recurrente al impugnar la sentencia negaba el sustrato esencial de la pretensión actora, que el P.R.E.C.O. incorpore como nueva norma el arbitraje obligatorio significando que los términos del acuerdo consistieron en tramitar el arbitraje obligatorio cuando así se contemple en el convenio colectivo.

El artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores según la redacción vigente en la fecha de adopción del acuerdo remitía a la posibilidad del arbitraje a las partes negociadoras, con arreglo al Real Decreto Ley 7/2011 de 10 de junio que dispone lo siguiente: "Sin perjuicio de lo anterior, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando esta tenga una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del convenio colectivo.

El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo los tres años de duración. El acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales no podrán suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de género.

En caso de desacuerdo durante el período de consultas, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando aquella no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos a que se refiere el siguiente párrafo.

Mediante los acuerdos interprofesionales, de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente Ley, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva la discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91." .

El artículo 85.3.h.2º del Estatuto de los Trabajadores también según el citado R.D.L. dispone que: "2.° El desarrollo de funciones de adaptación o, en su caso, modificación del convenio durante su vigencia. En este caso, deberá incorporarse a la comisión paritaria la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación, aunque no hayan sido firmantes del convenio, siendo exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley para que los acuerdos de modificación posean eficacia general." .

Ello significa que en los citados acuerdos cabría introducir la fórmula obligatoria si así se acuerda en el seno de los mismos. Cabe también que los Acuerdos no hayan contemplado anteriormente esos procedimientos pero si existieran, serían obligatorios por mandato del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . En caso de no existir previsión, obviamente no existe imposición alguna que pueda basarse en el Acuerdo Interprofesional.

Lo que el relato histórico nos muestra es lo siguiente: "PRIMERO.- En acuerdo suscrito en 1999 por las organizaciones sindicales ELA, Comisiones Obreras, LAB, y UGT y la Organización Empresarial Confebask se acordó la suscripción del denominado "Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de Conflictos Laborales-Preco",en el que se establece la regulación del sistema de procedimientos de resolución de conflictos laborales articula la configuración de una Comisión Paritaria del Acuerdo para la interpretación y aplicación del mismo y la elaboración de sus normas de aplicación, integrándose por la representación de todos los indicados, debiéndose reunir como mínimo una vez al año y adoptando acuerdos por mayoría de cada parte, y respecto a la sindical de conformidad a la participación del Consejo de Relaciones Laborales. Según el punto seis del Acuerdo las particularidades que puedan establecer los Convenios o Acuerdos Colectivos pasarán a constituir parte de este acuerdo a los efectos de los mismos si lo aprobase unánimemente la Comisión Paritaria a la que nos hemos referido. En el indicado Acuerdo se regulan las Disposiciones Generales sobre los procedimientos, las solicitudes de procedimientos, la práctica de los procedimientos y su finalización, incluyéndose las normas de aplicación en su anexo sobre gestión de los procedimientos, contenido del documento de solicitud, desarrollo de la mediación practicada, ampliación- reducción-suspensión de los plazos del procedimiento, información a las organizaciones firmantes y días hábiles. SEGUNDO.- En acuerdo suscrito el 5-7-01 por la Comisión Paritaria creada en el punto quinto del Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de Conflictos Laborales-Preco se añadió al anexo del indicado acuerdo un añadido al anexo 6, y en sendos acuerdos de 10-4-02 los puntos 7, relativo al desarrollo del encuentro de conciliación; y 8 sobre procedimientos específicos de los Convenios Colectivos. TERCERO.- En comunicación con fecha de entrada de 1-10-06 en el Consejo de Relaciones Laborales de Euskadi-EL-HK el secretario general de ELA comunicaba al indicado Consejo que había decidido suspender desde dicha fecha con carácter indefinido y a todos los efectos su participación en el mencionado Consejo, ampliando dicha circunstancia a todas las comisiones de trabajo dependientes de ese organismo. CUARTO.- En sendas comunicaciones fechadas el 11-10-09 por el Consejo de Relaciones Laborales se manifestó a cada uno de los integrantes de! sindicato ELA que participaban en el referido Consejo que ante la comunicación remitida por el secretario general de la organización ELA se le señalaba que la misma se interpretaba en el sentido de entender que se había renunciado a la condición de miembro del Consejo de Relaciones Laborales con carácter indefinido, la que se interpretaba respecto a: "ser convocado a las reuniones de los órganos del Consejo así como de la Comisión Paritaria del Preco. recibir la documentación relativa a las cuestiones que se tramiten en los órganos del Consejo... las asignaciones económicas por la participación en el Consejo y el Preco acordadas en el Consejo".QUINTO.- Por el presidente del Consejo de Relaciones Laborales-LHK se convocó a los miembros de la Comisión Paritaria del Preco para una reunión el 6- siendo los citados los integrantes de los Sindicatos Comisiones Obreras, LAB, UGT y Confebask, siendo entre los puntos tratados el denominado "repercusión de la reciente reforma laboral en el Preco". En el acta confeccionada al efecto figura en el punto 3 el denominado "repercusión de la reciente laboral en el Preco", en el que se puntualiza que se ha entregado un documento previo titulado "nota sobre la repercusión de la Reforma Laboral en el Preco", y que en síntesis se refiere a los plazos, la repercusión de la obligación de incorporar en los acuerdos interprofesionales procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de modificaciones de convenios colectivos estatutarios y en la de descuelgue salariales; repercusión de los compromisos de arbitraje que pueden establecer los convenios colectivos; y sustitución de los períodos de consultas del art. 51,4 y 47 del ET . SEXTO.- Previa convocatoria al efecto para los mismos representantes señalados en el ordinal anterior se convocó a los mismos para nueva reunión de 30-6-11, confeccionándose el Acta de dicha reunión cuyo punto cuatro se refiere a las normas de aplicación del Preco para responder a las recientes reformas laborales, proponiéndose la creación de un grupo de trabajo para ello y la aprobación de los criterios provisionales para la práctica de arbitrajes basados en el art. 85,3 ET y la legitimación en desacuerdos de períodos de consultas en ausencia de representantes legales previstos en los arts. 40 , 41 , 51 y 82 ET . El referido punto se acordó se aprobase por unanimidad de los miembros presentes.".

De lo anterior se desprende una decisión unánime, partiendo de la inasistencia de E.L.A. a la reunión de 30-06-11 acerca del punto cuatro "Normas deaplicación del Preco para responder a las recientes reformas laborales, proponiéndose la creación de un grupo de trabajo para ello y la aprobación de los criterios provisionales para la práctica de arbitrajes basados en el art. 85,3 ET y la legitimación en desacuerdos de períodos de consultas en ausencia de representantes legales previstos en los arts. 40 , 41 , 51 y 82 ET . ". En la reunión de 20-10-11 con los mismos componentes que en reunión de 30-6-11 se aprobó la propuesta de transformación en normas de aplicación del P.R.E.C.O. de los acuerdos anteriores.

E.L.A. fue convocado pese a su prolongada actitud de abandono del P.R.E.C.O. para la reunión de 11-1-2012 a la que acudió y manifestó su oposición a que el arbitraje fuera obligatorio, ausentándose de la reunión, y aprobándose el Acta de la reunión de 20-10-2011, en la que había aprobado la propuesta.

Como quiera que en parte la declaración de nulidad del acuerdo se vinculaba en la demanda a la vulneración de los derechos de libertad Sindical y negociación colectiva de E.L.A., declarada su inexistencia y la ausencia injustificada del demandante en las reuniones celebradas con arreglo al pronunciamiento de 23-6-2014 en modo alguno cabe invocar argumentos de la necesidad de presencia del demandante para constituir mayoría o unanimidad del acuerdo.

Resta por tanto únicamente determinar si al margen del logro de mayoría o unanimidad cabía alcanzar los acuerdos obtenidos.

Está acreditada la aprobación por unanimidad de los presentes la propuesta de transformación en normas de aplicación del P.R.E.C.O. de los acuerdos, siendo relevante el punto cuarto de la reunión de 30-6-2011.

"Punto 4° .- Normas de aplicación del Preco para responder a las recientes reformas laborales:

- Se propone la creación de un grupo de trabajo para un análisis detallado de la implicaciones de las reformas en la práctica de los procedimientos del Preco.

- Se propone la aprobación de los siguientes criterios provisionales para:

- La práctica de los arbitrajes basados en el artículo 85.3 c del Estatuto de los Trabajadores se emplearán provisionalmente los criterios que se previeron en el Acuerdo sobre el Punto 6 para el supuesto de arbitrajes iniciados unilateralmente al amparo de una cláusula de convenio convalidada por la Comisión Paritaria del Preco.

La legitimación en desacuerdos de periodos de consultas en ausencia de representantes legales previstos en los artículos 40 , 41 , 51 , y 82.3 del estatuto de los Trabajadores , con base en lo establecido en el articulo 6 del Real Decreto Ley 7/2011 . Cuando al amparo de las disposiciones citadas sea una representación especifica del personal quien actúe como interlocutora, será admitida por imperativo legal como parte legitimada en los procedimientos del Preco iniciados en sustitución del periodo de consultas o por su finalización sin lograr acuerdo.

Se aprueba por unanimidad de los miembros presentes crear un grupo de trabajo que analice las implicaciones de las recientes reformas laborales y que inicie sus trabajos en el mes de septiembre. Asimismo, se aprueba por unanimidad de los miembros presentes los criterios provisionales propuestos." .

Lo que resulta del punto cuarto aprobado por unanimidad y en lo que a la controversia interesa es la aplicación a los arbitrajes del artículo 82-3 del Estatuto de los Trabajadores los criterios que se previeron en el Acuerdo sobre el punto seis para el supuesto de arbitrajes iniciados al amparo de una cláusula de convenio convalidada por la Comisión Paritaria del PRECO, procedimientos de notable antigüedad.

En definitiva, el acuerdo establece la adaptación de normas anteriores de procedimiento a las figuras de arbitraje del artículo 82- 3 del Estatuto de los Trabajadores , teniendo como única referencia las cláusulas convalidadas de convenios colectivos, con arreglo a fórmulas adoptadas el 5-7-2001 y 10-4-2002 y para el caso de que los nuevos convenios colectivos incluyan la figura introducida por el R.D.L. 7/2011 de 10 de junio.

Es decir, el Acuerdo del P.R.E.C.O. decide como "organizar" el arbitraje en el caso de que este se contemple en un convenio colectivo, sin incorporar la figura a su propio conjunto de normas. De esta forma no existe creación ni imposición de figura jurídica sino que el P.R.E.C.O. estaría en condiciones de instrumentar un procedimiento uniforme para todos quienes, con base en su propio convenio colectivo y por así regularlo éste deban acudir al arbitraje obligatorio, trasladando a su "gestión" normas precedentes y nada novedosas.

Ni siquiera la esporádica intervención de E.L.A. en fecha posterior a la adopción de la voluntad común en forma unánime, manifestando que se opone "al arbitraje obligatorio" posee fuerza alguna de oposición al acuerdo pues de oponerse lo sería a algo inexistente, la creación del arbitraje por el P.R.E.C.O., o bien frente al Estatuto de los Trabajadores, cuestión interesante a debatir desde un punto de vista doctrinal como cualquier reforma pero sin incidencia en el asunto.

El mandato del artículo 85-5-h-2º del Estatuto de los Trabajadores y de las reglas 5ª y 6ª del P.R.E.C.O. sobre la incorporación de todos los sujetos legitimados constituye una prohibición de exclusión de los sujetos legitimados para la elaboración de acuerdos pero no puede constituir un cómputo prescrito de voto ponderado o no y sin que ello signifique negar validez al primero, que determine resultados a favor o en contra de un acuerdo prescindiendo de la voluntaria inasistencia a todo proceso negociador. Otro criterio conduciría al absurdo de que a partir del voto atribuido a cada sujeto legitimado o no y dependiendo de quien es el proponente de un proyecto pueda conocerse el resultado final sin necesidad de periodo negociador ni de votación final contando con la inasistencia de todos y cada uno de sus miembros.

Por lo expuesto, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso en cuanto al segundo motivo del mismo, que no fue íntegramente resuelto en la sentencia de 23-6-2014 , y que lo es ahora.

En virtud de esta decisión casamos la sentencia en su totalidad sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Resolviendo el recurso de casación interpuesto por la representación de la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL EUSKAL ENTREPRESARIEN KONFEDERAKUNTZA, (CONFEBASK) frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 23 de abril de 2013, en autos 33/2013 , en la parte en que no lo fue en nuestra anterior sentencia de 23-6- 2014, lo estimamos íntegramente y casamos y anulamos también en su totalidad la sentencia recurrida. Con íntegra desestimación de la demanda. Ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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