STS, 3 de Noviembre de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) dictó, con fecha veinticinco de noviembre de dos mil trece, sentencia en el recurso 560/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Miguel Fortuna de los Ríos en nombre y representación indicados, contra las Órdenes de la Junta de Andalucía anteriormente mencionadas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales. (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de siete de marzo de dos mil catorce, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala la recurrente y recurridas, expresadas en el encabezamiento de la presente.

El Sr. Procurador de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , FASES I, II y III DE MARBELLA, como recurrente, presentó escrito de interposición en el que distingue dos grupos de motivos de casación.

-Al amparo del artículo 88.1c) de la Ley jurisdiccional , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, alega como primer motivo: Primero, vulneración del artículo 67 de la LJCA , 218 LEC , 24 y 120 CE y 248.3 LOPJ , pues " más de ciento cincuenta sentencias que se han dictado sobre la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella responden en su mayoría, salvo excepciones, a un modelo o formulario preconfeccionado al ser idénticas y no examinar cada caso concreto ". Segundo, falta de motivación. Tercero, ",,, en su Fundamento Jurídico Segundo incurre en causa de nulidad " y falta de motivación que establece el artículo 120 CE . Sigue insistiendo en este aspecto en los apartados cuarto y quinto, pues en el escrito de " demanda se alegó incluso la prescripción de la infracción observada en el instrumento de planeamiento, de lo que nada se ha resuelto ..." , no hay respuesta alguna a las pretensiones planteadas. Sexto, " Ni el planificador ni la Sala sentenciadora han analizado el caso concreto de las edificaciones que conforman el complejo urbanístico DIRECCION000 ", porque las licencias de obra fueron otorgadas en 1996, pero ni en ese momento " ni en la fecha de los convenios y de las licencias de primera ocupación, el Plan General de Ordenación Urbana de 1986 había sido publicado íntegramente, reconociéndose en la propia Memoria que la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia se acordó en el año 2000 ". Séptimo, incongruencia omisiva, en relación con el artículo 218 LEC , 33.1 y 67 LRJCA pues nada se ha resuelto acerca de la posible prescripción de la infracción observada en el instrumento de planeamiento.

En el motivo segundo aduce indefensión por una " heterodoxa tramitación del procedimiento ", conforme al artículo 24 CE , e infracción de los artículos 218 y 337 LEC , 60 LJCA , incurriendo en causa de nulidad conforme al art. 225 LEC ,

El tercero de los motivos, por infracción del art. 217 LEC , en cuanto a la carga de la prueba y principios sobre la distribución de dicha carga, reglas de la sana crítica y error jurídico en la valoración del suelo.

-Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, entiende, en el primero, infringidos el art. 9 y 25 CE , principio de legalidad, y el artículo 190 LOUA, por declarar que la licencia quebrantaba el PGOU de 1986. Segundo, infracción del artículo 1.8 RD 1095/1997 y los artículos 21.3 LRSV y art. 88 TRLS 1976. Tercero, " No se ha aplicado el art. 6.1 del Código Civil con base al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, en relación con la prohibición del abuso de derecho ( art. 6.2 Código Civil ) ". Cuarto, por infracción del art. 24 CE , 54.1 a), 61.1a ) y 63.2 de la Ley 30/1992 , " toda vez que los actos administrativos no se encuentran debidamente motivados, ni se ha exigido que se justificara la opción o valoración realizada por el planificador ", no se han tenido en cuenta informes y dictámenes anteriores sobre la clasificación del suelo. Quinto," La clasificación del suelo urbano. " (sic.), considera infracción del artículo 14 CE , en cuanto al derecho de igualdad en relación con supuestos similares. Señala, en el sexto motivo de este apartado, la infracción de los artículos 9 , 10 , 14 y 24 en relación con el 33 de la Constitución , pues la resolución impugnada "está reconociendo las consecuencias urbanísticas de haberse declarado la licencia ilegal por la norma de planeamiento, por lo que se contradice cuando en su fundamento segundo declara que ningún efecto puede tener aquella valoración". Interesa, en el séptimo, la necesaria " integración de los hechos de la sentencia recurrida ", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.3 LJ para acabar, en el octavo, motivando "este recurso en el hecho de que tanto desde el punto de vista de la acción administrativa como penal frente a la denominación de Žsituación irregularŽ, ha prescrito".

Admitido a trámite el recurso, por resolución de doce de junio de dos mil catorce, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio traslado a las partes recurridas.

El AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, a través de su representación procesal, manifestó su oposición al entender que no es posible alegar incongruencia de la sentencia impugnada, aunque no exista una exhaustiva argumentación, porque sí da una respuesta razonada a la pretensión formulada; además, está debidamente motivada, "hace una exposición razonada de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso de autos" e indica las razones por las que se desestima el recurso. No se ha practicado prueba, porque no se ha propuesto y, en definitiva, la pretensión de analizar si los terrenos de la recurrente cumplían los requisitos para ser considerados como suelo urbano consolidado es una cuestión de derecho autonómico, no estatal.

La JUNTA DE ANDALUCÍA también presentó escrito de oposición porque "la Sentencia no se encuentra afectada ni de incongruencia, ni de falta de motivación" ", no responde a un modelo, sino que da respuesta a los concretos alegatos de la actora y solicita la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veintinueve de septiembre de dos mil quince, fecha en la que, efectivamente, se inició la misma, que ha concluido el veintisiete de octubre siguiente.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1025/2014 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha de 25 de noviembre de 2013, en su Recurso Contencioso-administrativo 560/2010 , por medio de la cual se desestimó el formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , FASES I, II Y III DE MARBELLA (con independencia de lo que expresaran las partes y la sentencia) contra:

1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA , por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , FASES I, II Y III DE MARBELLA, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la Comunidad recurrente:

En el primero de sus Fundamentos Jurídicos la sentencia de instancia sintetizó las postura de la Comunidad recurrente, respecto a las determinaciones que afectan directamente al suelo urbano de Alicate, identificado como Área de Regulación AR- G-AL-2-, Vistamar, clasificándolo como suelo urbano no consolidado, considerando que no resulta ajustada a derecho, porque "en primer lugar la construcción que ya ha sido llevada a cabo, lo fue con una licencia que no ha sido declarada ilegal por lo que no cabe que a través del nuevo Plan de Ordenación se declare lo contrario ni que se establezca como sanción la cesión de zona de servidumbre del Dominio Público Marítimo, máxime cuando hay construcciones en la misma situación y a las que se le ha dado un tratamiento diferente y máxime cuando el Notario y Registrador autorizaron e inscribieron respectivamente la construcción; en segundo lugar porque los terrenos en los que se ha edificado reúnen las características propias del suelo urbano consolidado y en tercer lugar porque la memoria económica no contempla partida alguna para indemnizar a terceros de buena fe que puedan verse afectados por la nueva clasificación del suelo, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por al que se anulen las determinaciones de la revisión del Plan General que afectan directamente al suelo urbano de Alicate, identificado como Área de Regularización ARG-AL-2 VISTAMAR".

A todo ello se opusieron las partes demandadas que haciendo suyos los razonamientos que constan en el Plan de Ordenación recurrido interesaron la desestimación del recurso.

En el Fundamento Segundo, la sentencia analiza el argumento relativo a que "no es dable, vía nuevo planeamiento, discutir para negarlo, la validez y legalidad de una licencia de obras que en su día no fue recurrida y que fue otorgada por el propio Ayuntamiento" , concluyendo que: "no solo en el Planeamiento cuya legalidad se discute, ni se declara ilegal la licencia otorgada ni lo ya edificado puede verse afectado por dicha declaración que afirma la parte, sino que lo único que hace es valorar y extraer unas determinadas consecuencias urbanísticas, si dicha licencia se otorgó respetando la legalidad urbanística vigente a su fecha de otorgamiento, de manera que si como resulta, fue otorgada quebrantando las determinaciones del Plan General de Ordenación de 1986, que clasificaba los terrenos como Urbanizable Programado, no habiéndose elaborado el Plan Parcial para su desarrollo, y se encontraba afectado por una zona de servidumbre de protección del Dominio Público Marítimo Terrestre, no puede sino extraerse de ello las consecuencias urbanísticas de tal situación irregular, o dicho en otros términos, es la clasificación del suelo la que determina la licencia y no esta la que determina la clasificación, de manera que si fue otorgada sin respetar las condiciones del Planeamiento, no puede pretenderse que el suelo sobre el que se edificó pueda pasar a tener una clasificación que no le es propia, siendo así que si como establece el artículo 45.2 de la LOUA, para que un suelo pueda clasificarse como suelo urbano consolidado es preciso que el suelo cuente con una urbanización consolidada entendiendo por tal aquélla que cuenta con todos los servicios o infraestructuras, así como con las dotaciones públicas precisas para servir a la edificación, cuando ello no concurra no puede clasificarse como suelo urbano consolidado, no pudiéndose argüir tampoco que la edificación fue escriturada e inscrita ni que ni el Notario ni el Registrador pusiesen impedimento alguno, pues sabido es que la intervención de dichos profesionales no determinan por si y en último extremo la legalidad de los actos en los que actúan pues dicho pronunciamiento corresponde en exclusiva a la jurisdicción, no pudiéndose por último invocar lo dispuesto en el art. 174 de la LOUA, pues el mismo contempla un supuesto distinto que el actual pues se refiere a licencias disconformes con el nuevo Plan y no con el anterior".

En el Fundamento de Derecho Tercero, se analiza si "la catalogación que de la parcela se hace como Área de Regularización y no como Área de Mantenimiento ", alegación que es desestimada, por cuanto "que una vez que el optar por una u otra es una facultad que corresponde al planificador con el único límite de que objetivamente, se justifique su opción, al constar que en el suelo que se discute la edificación se encuentra generalizada hasta el punto de presentar un nivel de consolidación prácticamente completo en los espacios edificables de manera que los espacios reservados a equipamientos y espacios libres han sido ocupados por las edificaciones, no es posible la inclusión de los terrenos en un Área de Mantenimiento pues si la finalidad que se persigue es garantizar el cumplimiento de los deberes urbanísticos incumplidos en su día de manera que ni los propietarios que los incumpliesen, se beneficien, ni los anteriores puedan liberarse, corrigiéndose las desigualdades que pudiesen producirse, y teniendo en cuenta que por el déficit dotacional existente, por su cuantía no permite catalogarlo como Área de Mantenimiento pues partiendo de que esta catalogación exige que el aumento del aprovechamiento no fuese sustancial y pueda patrimonializarse a través de una compensación económica, no es posible en tanto en cuanto dicho incremento del aprovechamiento llevado a cabo, exige que se vincule a la obtención de suelos públicos necesarios para poder lograr el objetivo de la normalización".

Por fin, en el Fundamento de Derecho Cuarto, en relación con la alegación de que en el estudio económico-financiero no se contempla ni recoge partida alguna para la indemnización a terceros de buena fe de la urbanización, concluye la Sala que "el mismo no puede ser estimado no tanto porque pueda ser procedente o no dicha indemnización, cuestión a resolver cuando por tal concepto se reclamase, sino porque al constituir dicha posible indemnización una expectativa de futuro incierta y expectante, que sin perjuicio de lo que puede resolverse, en todo caso no puede entenderse que ello constituya una partida a prever en el Planeamiento, pues para que ello fuese así se exigiría que bien por Ley, bien por pronunciamientos judiciales, con cierta estabilidad y continuidad la indemnización cuya previsión se pretende, hubiese sido reconocida, lo que en la actualidad no resulta tal pues ni hay precepto alguno que así lo establezca, ni hay pronunciamientos judiciales que con dicha continuidad y estabilidad lo reconozcan, por todo lo cual el motivo ha de ser desatendido".

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad recurrente recurso de casación, en el cual esgrime dos grupos de motivos de casación.

-Al amparo del artículo 88.1c) de la Ley jurisdiccional , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, alega como primer motivo: Primero, vulneración del artículo 67 de la LJCA , 218 LEC , 24 y 120 CE y 248.3 LOPJ , pues " más de ciento cincuenta sentencias que se han dictado sobre la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella responden en su mayoría, salvo excepciones, a un modelo o formulario preconfeccionado al ser idénticas y no examinar cada caso concreto ". Segundo, falta de motivación. Tercero, ",,, en su Fundamento Jurídico Segundo incurre en causa de nulidad " y falta de motivación que establece el artículo 120 CE . Sigue insistiendo en este aspecto en los apartados cuarto y quinto, pues en el escrito de " demanda se alegó incluso la prescripción de la infracción observada en el instrumento de planeamiento, de lo que nada se ha resuelto ... ", no hay respuesta alguna a las pretensiones planteadas. Sexto, " Ni el planificador ni la Sala sentenciadora han analizado el caso concreto de las edificaciones que conforman el complejo urbanístico DIRECCION000 ", porque las licencias de obra fueron otorgadas en 1996, pero ni en ese momento " ni en la fecha de los convenios y de las licencias de primera ocupación, el Plan General de Ordenación Urbana de 1986 había sido publicado íntegramente, reconociéndose en la propia Memoria que la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia se acordó en el año 2000 ". Séptimo, incongruencia omisiva, en relación con el artículo 218 LEC , 33.1 y 67 LRJCA pues nada se ha resuelto acerca de la posible prescripción de la infracción observada en el instrumento de planeamiento.

En el motivo segundo aduce indefensión por una " heterodoxa tramitación del procedimiento ", conforme al artículo 24 CE , e infracción de los artículos 218 y 337 LEC , 60 LJCA , incurriendo en causa de nulidad conforme al art. 225 LEC ,

El tercero de los motivos, por infracción del art. 217 LEC , en cuanto a la carga de la prueba y principios sobre la distribución de dicha carga, reglas de la sana crítica y error jurídico en la valoración del suelo.

-Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, entiende, en el primero, infringidos el art. 9 y 25 CE , principio de legalidad, y el artículo 190 LOUA, por declarar que la licencia quebrantaba el PGOU de 1986. Segundo, infracción del artículo 1.8 RD 1095/1997 y los artículos 21.3 LRSV y art. 88 TRLS 1976. Tercero, " No se ha aplicado el art. 6.1 del Código Civil con base al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, en relación con la prohibición del abuso de derecho ( art. 6.2 Código Civil ) ". Cuarto, por infracción del art. 24 CE , 54.1 a), 61.1a ) y 63.2 de la Ley 30/1992 , " toda vez que los actos administrativos no se encuentran debidamente motivados, ni se ha exigido que se justificara la opción o valoración realizada por el planificador ", no se han tenido en cuenta informes y dictámenes anteriores sobre la clasificación del suelo. Quinto," La clasificación del suelo urbano. " (sic.), considera infracción del artículo 14 CE , en cuanto al derecho de igualdad en relación con supuestos similares. Señala, en el sexto motivo de este apartado, la infracción de los artículos 9 , 10 , 14 y 24 en relación con el 33 de la Constitución , pues la resolución impugnada "está reconociendo las consecuencias urbanísticas de haberse declarado la licencia ilegal por la norma de planeamiento, por lo que se contradice cuando en su fundamento segundo declara que ningún efecto puede tener aquella valoración". Interesa, en el séptimo, la necesaria " integración de los hechos de la sentencia recurrida ", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.3 LJ para acabar, en el octavo, motivando "este recurso en el hecho de que tanto desde el punto de vista de la acción administrativa como penal frente a la denominación de Žsituación irregularŽ, ha prescrito".

No vamos, sin embargo, a contestar de forma expresa a los anteriores motivos de impugnación, pues, la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento-, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía -por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

El primer motivo por el que declaramos la nulidad del Plan se refería a la defectuosa cumplimentación de la obligación de someterlo a la evaluación ambiental estratégica.

La sentencia empieza por abordar la tesis sustentada por la Sala de instancia para concluir que el referido trámite se ha cumplido satisfactoriamente, señalando que:

"La sentencia, prescindiendo en el rechazo de este motivo impugnatorio del hecho esencial de que el EIA llevado a cabo no tuvo en cuenta, para su elaboración, ni la Directiva ni la Ley cuya infracción se invoca en casación -puesto que ni siquiera menciona entre las disposiciones que debieron ser cumplidas la Ley 9/2006 o la Directiva 2001/42/CE que dicha Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico-, centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea, identificación sustantiva que le hace concluir que, al margen de la distinta terminología empleada, la ley estatal -que en el recurso de casación se reputa conculcada- y la autonómica en que se inspira el trámite ambiental evacuado son coincidentes, tanto en los hitos procedimentales como en sus contenidos, de suerte que bastaría con verificar que las normas autonómicas han sido respetadas para extraer la conclusión necesaria de que también lo habría sido la Ley 9/2006".

Tal tesis resulta claramente rechazada por nuestra resolución, afirmando que:

"el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006."

Uno de los más graves defectos de que adolece la evaluación practicada, es la ausencia de un estudio de "alternativas". En efecto:

"En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran".

Con independencia de lo anterior y atendiendo a la finalidad perseguida por el Plan, hemos considerado que la evaluación practicada, no cumplía la finalidad para la que normativamente fue diseñada.

Se afirma en nuestra sentencia que:

" En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser, y por ello frustrada, cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley 9/2006 se ve impedida o gravemente debilitada al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente".

La segunda causa de nulidad, tiene su fundamento en la infracción de lo dispuesto en el art. 15.4 del RD Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo.

El citado precepto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado Informe de sostenibilidad económica, documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos.

Pues bien, en este caso, a diferencia de lo ocurrido con la EAE, el citado documento no es que sea defectuoso, es que se ha comprobado que no existe.

En este sentido hemos afirmado que:

"En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso".

Acreditada la ausencia del informe, procedíamos a analizar, si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso resultaba exigible, concluyendo que:

" Ya hemos señalado, que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria del plan y del adecuado entendimiento de los denominados mecanismos de "normalización que incorpora, para comprobar que existen múltiples actuaciones encuadrables tanto, en aquellas de urbanización, que tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, como en las actuaciones de dotación, encaminadas a incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad que ilegalmente se habían materializado".

Por último, rechazábamos con la finalidad del inexistente informe, hubiera quedado colmada con el contenido del Estudio económico financiero, afirmando que:

"Tratando de dotar de la máxima exhaustividad a nuestra respuesta, pudiera pensarse, aunque ya hemos diferenciado ambos documentos, que el informe de sostenibilidad se encuentra incorporado en el estudio económico financiero, sin embargo, basta la lectura de este documento para comprobar, sin necesidad de un estudio más detallado, que no se cumplen en el mismo las finalidades perseguidas por el informe de sostenibilidad económica, ni se ajusta a su obligatorio contenido, ni contiene una sola referencia a la capacidad económica del municipio de hacer frente al coste económico, que habrá de derivarse de la nueva ordenación incorporada en cada una de las nuevas determinaciones que el plan incorpora, determinaciones que, como hemos señalado, comportan la puesta en marcha de servicios y dotaciones, infraestructuras y sistemas, cuya incidencia desde el punto de vista económico, no se afronta mínimamente, limitándose a su cuantificación sin ningún tipo de justificación y en forma global para el conjunto de la ejecución del planeamiento".

Por último en el 313/2014, establecíamos como causas de nulidad las siguientes:

" 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior.......

Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse --- pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que exigencias de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior......

El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración".

2. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

   En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), con el que delimitar situaciones como las descritas, con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala ---que a continuación reseñaremos--- y alejada de la característica esencial de esta situaciones, cual es el respeto a la realidad existente ---la realidad de lo fáctico---, esto es, al margen de "los límites de la realidad". En concreto, ni el Ayuntamiento ni la Junta de Andalucía han acreditado el concreto déficit de dotaciones en el SUNC al configurarse el suelo como API, con la imposición de toda una serie de deberes y cargas urbanísticas, sin poder determinarse cuales fueran los "deberes pendientes", a los que se refiere el artículo 10.3.12.1 de las Normas, no pudiendo afirmarse, por tanto, el carácter deficitario de determinadas unidades de ejecución.

   Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.........

   Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

3. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08 .

   Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

   La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores......

   Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

4. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

   ...... se establecen estos denominados "coeficientes de normalización", con base en el exceso de aprovechamientos y el déficit de dotaciones, con la finalidad de proceder a la financiación de dotaciones, equipamientos y sistemas, y, en consecuencia, de regularizar, compensar o suplir los resultados de las actuaciones ilegales; para la Sala de instancia tal actuación ---como criterio general--- "ninguna objeción plantea".

   De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, sin respaldo en ninguna norma con rango de ley, sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, sin bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización. "

   Los apartados tercero y cuarto de la parte dispositiva de nuestra sentencia, concluían que:

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso administrativo 823/2010, formulado por ......... contra:

   1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

   2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

4. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos".

   Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,