STS, 3 de Noviembre de 2015

Ponente:CESAR TOLOSA TRIBIÑO
Número de Recurso:1348/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación, número 1348/2013, formulado por la mercantil ALDIYAR, S.L., a través de la Procuradora Dña. Susana Gómez, contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil doce, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) en el recurso 1023/2010 , sostenido frente a la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, aprobada por la Orden del Consejero de la Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en relación a la parcela de su propiedad incluida en la delimitación del Sector de SUS AL-3 "Río Mar"; habiendo comparecido, en calidad de recurridas, la JUNTA DE ANDALUCÍA y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, a través de la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos y el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, respectivamente, con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) dictó, con fecha catorce de diciembre de dos mil doce, sentencia en el recurso 1023/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

(...)"

Posteriormente, el veinte de febrero de dos mil trece se dictó Auto, en el que se acordaba " Completar la sentencia dictada en la forma que consta en el razonamiento jurídico único de esta resolución " que, expresamente, decía: «ÚNICO.- Por víade complemento de sentencia interesa la parte recurrente que la Sala se pronuncie sobre la petición subsidiaria que contiene el suplico de la demanda, y que es del siguiente tenor literal: "Subsidiariamente respecto de la anterior pretensión, sólo en caso de que la Sala considerase justificada la actual clasificación como suelo urbanizable, la anulación de las determinaciones que establecen su calificación como zona verde pública con la consiguiente exclusión de los terrenos del Sistema General para Parque Fluvial "Parque del Arroyo Real de Zaragoza" (SG-PF18.3), y manteniendo su integración en el SUS-A-3 "Riomar", se establezca en la ficha de condiciones de desarrollo la necsidad de preservar sus actuales características, tanto la parcela como las edficaciones existentes ..." En efecto, no contiene la sentencia dictada pronunciamiento expreso sobre esta petición. Sin embargo por vía de complemento la Sala también la desestima dado que la misma no encuentra razón jurídica que la justifique en contra del "ius variandi" ejercido por el planificador en pro del interés general; sin que por lo demás se haya probado error, desviación de poder o falta de motivación en dicha calificación.»

La representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación contra la Sentencia dictada, a ello se accedió por resolución de cuatro de abril de dos mil trece, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron los interesados señalados en el encabezamiento de la presente.

La Sra. Procuradora de ALDIYAR, S.L., como recurrente, presentó escrito de interposición que contiene diez motivos de casación.

Al amparo del artículo 88.1c) de la Ley jurisdiccional : Alega, como primer motivo, infracción del artículo 24.1 CE, en relación con el 33.1 y 67 LJCA, así como el 218 LEC , por incongruencia interna, al no existir correlación alguna entre la ratio decidendi y el Fallo, pues la Sentencia desestima el recurso aplicando jurisprudencia " sobre la potestad de la Administración de normalizar anteriores actuaciones declaradas ilegales en aras al interés general ", cuestión ajena al litigio referido a la degradación a suelo urbanizable de unos terrenos construidos con una vivienda legal. Aduce, en el segundo, infracción de los artículos 33.1 y 67 LJCA, así como 209.4 y 218 LEC , por omisión inmotivada de la prueba documental pública aportada al ramo de prueba de la actora, al no valorar el certificado del Ayuntamiento, " que se acompaña como documento nº 4 de la demanda, según el cual, en el PGOU de Marbella (...) toda la finca estaba clasificada como Suelo Urbano y de actuación directa, que al no estar incluido en ningún polígono o unidad de actuación debe considerarse como suelo urbano consolidado" , Insiste en los motivos tercero y cuarto, por infracción de los artículos ya expresados, al considerar omisión inmotivada de la valoración de la prueba pericial, practicada sobre la clasificación de la parcela litigiosa, y sobre la falta de justificación de la alteración del plan que la degrada a suelo urbanizable. " También adolece la sentencia (en este caso el Auto que acuerda su subsanación/complemento) del defecto de motivación por no comentar las razones que le lleven a rechazar o aceptar las conclusiones del dictamen pericial que constatan la falta de justificación de la calificación como sistema general para parque fluvial de la parte del terreno clasificada como suelo urbanizable" . Además, en el quinto de los motivos, denuncia falta de pronunciamiento sobre la interdicción de utilizar el ius variandi para degradar el suelo, que alcanzó la condición de urbano consolidado, y reproducir literalmente la ratio decidendi de otras sentencias, de la misma Sala, que resuelven otros supuestos de hecho distintos al que nos ocupa (motivo sexto).

Continúa, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, para denunciar, en el séptimo, infracción de los artículos 319 LEC y 1216 CC , en cuanto a la valoración de prueba tasada de los documentos públicos, por falta de motivación de la sentencia, al no explicar la omisión absoluta y completa de la valoración de la pericial, sobre la justificación de la calificación como sistema general para parque fluvial de la parte del terreno clasificada como suelo urbanizable, así como la infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de dicha prueba, artículo 348 LEC , en lo relativo a la valoración de los servicios urbanísticos y dotacionales de la parcela (motivo octavo) o la infracción de los artículos 336 , 347 y 348 LEC , sobre la omisión inmotivada de la valoración de la misma (motivo noveno); para acabar -en el décimo- argumentando infracción del artículo 8.1c) de la Ley del Suelo y 3.1f ) y 45 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , " así como la jurisprudencia aplicable al caso, en relación con la valoración de sistemas generales, clasificados así por la normativa urbanística, como suelo urbanizable "; por todo ello, solicita se case y anule la Sentencia recurrida y se declare su disconformidad con el ordenamiento jurídico dejándola sin efecto.

TERCERO

Admitido a trámite el recurso, por resolución de veintiséis de septiembre de dos mil trece, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio traslado a las partes recurridas.

El AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, a través de su representación procesal, manifestó su oposición al entender que la mayor parte de los motivos de casación alegados de contrario se basan en " considerar vulnerada la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia (....) pretendiéndose por la recurrente que la Sala a quem revise los criterios valorativos de la prueba, sin haber justificado arbitrariedad o falta de lógica en el razonamiento seguido por el Juez a quo ". Defiende que en la Sentencia impugnada no existe la incongruencia denunciada por la recurrente, sino que analiza las circunstancias del caso y expone los motivos que conducen a la desestimación del recurso.

La JUNTA DE ANDALUCÍA también presentó escrito de oposición porque, aunque la actora expone su discrepancia con la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en la instancia, " la Sentencia que se recurre de contrario estaba suficientemente motivada , [y, subraya que] resulta claramente infundada la denuncia formulada , ya que se confunden pretensiones con argumentos" , además de pronunciarse expresamente sobre la cuestión planteada de derecho autonómico, no estatal. En definitiva, la sentencia de instancia analiza las pretensiones, valora el conjunto de la prueba practicada y " resulta plenamente adecuada a los preceptos cuya vulneración se invoca así como a la jurisprudencia que los desarrolla y aplica.

CUARTO

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el seis de octubre de dos mil quince, fecha en la que se inició, y concluyó el veintisiete de octubre siguiente. En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1348/2013 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha de 14 de diciembre de 2012, en su Recurso Contencioso-administrativo 1023/2010 , por medio de la cual se desestimó el formulado por ALDIYAR, S.L. contra:

  1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

  2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA , por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad ALDIYAR, S.L. , y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda:

Se impugnaba en el presente recurso la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 que dispone su publicación oficial; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que lo anule en relación a la parcela de su propiedad incluida en la delimitación del Sector de SUS AL-3 "Rio Mar", declarando improcedente su calificación como suelo urbanizado sectorizado, manteniendo su anterior clasificación de suelo urbano consolidado, con exclusión de dicho sector, asignándole una calificación urbanística de la ordenanza "Unifamiliar Exenta UE-Especial"; subsidiariamente la anulación de las determinaciones que establecen su calificación como zona verde pública con la consiguiente exclusión de los terrenos del Sistema General para Parque Fluvial " Parque el Arroyo Real de Zaragoza" ( SG- PF- 18.3), y manteniendo su integración en el SUS-AL-3 "Riomar" se establezca en la ficha de condiciones de desarrollo la necesidad de preservar sus actuales características, tanto la parcela como las edificaciones existentes. En apoyo de tal pretensión se argumentó la vulneración del art. 45.2.B de la LOUA así como el art. 19.3 del Reglamento de Planeamiento por omisión del régimen transitorio aplicable a la edificación existente.

La Letrada de la Junta de Andalucía interesó la desestimación del recurso al no existir error ni arbitrariedad en la clasificación impugnada, no acreditándose la existencia de todos los servicios urbanísticos mínimos y adecuados para la clasificación del suelo como urbano, sin que haya vulneración del art. 19.3 del Reglamento de Planeamiento , por cuanto que la transitoriedad que predica la norma va destinada a concretar el alcance y condiciones de aquellas determinaciones del Plan anterior que, consideradas válidas por el nuevo planeamiento, se encuentran pendientes de ejecución; pero no alcanza a aquellos supuestos - como el presente -, en que el nuevo planeamiento altera la ordenación hasta entonces existente.

La sentencia de instancia, tras rechazar la inadmisión alegada por cuanto que consta aportado con el escrito de interposición del recurso el acuerdo societario adoptado a tal fin en Junta General de 2 de junio de 2.010, analiza el concepto de suelo urbano consolidado, concluyendo que "De acuerdo, pues, con el referido precepto legal y la citada jurisprudencia, la clasificación como suelo urbano consolidado deviene obligada en el caso de la concurrencia de los citados tres requisitos, esto es, contar con las dotaciones esenciales de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, que tales dotaciones tengan las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, como declara el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 2 de abril de 2002 , "que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente"; salvo que la existencia de los servicios urbanísticos o la consolidación de la edificación tengan su origen en infracciones urbanísticas y pueda la Administración imponer las medidas de restauración de la legalidad urbanística que sean necesarias".

En el Fundamento de Derecho Tercero, se analiza el argumento relativo a la imposición de las cargas previstas para la áreas de regularización previstas en el Plan como consecuencia del denominado proceso de normalización, señalándose que "Ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un "... desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio ..."

A continuación, en el mismo Fundamento la sentencia se refiere al apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan impugnado, señalando que en dicho apartado la Memoria "justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas y otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora".

Pues bien, a tal efecto, "en este orden de ideas y en relación con el meritado objetivo, que el plan impugnado plantea", la sentencia, a continuación, recuerda la jurisprudencia de esta Sala sobre el "ius variandi en situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a "legalizar", la actuación previamente anulada". También cita, sobre tales extremos relativos a las facultades de ordenación urbanística tras la anulación de un planeamiento, las SSTS de 22 de enero de 1997 , 30 de enero de 2001 , 10 de diciembre de 2003 , 4 de mayo de 2004 , 5 de abril de 2001 y 31 de marzo de 2010 (y las que, a su vez, en esta se citan).

Tras ello, y descendiendo a lo concreto, la Sala llega, sobre este extremo, a la siguiente conclusión:

"Así las cosas, en el supuesto examinado la exclusión de aquel elemento intencional que pueda hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades, sino que se extiende a la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

Desde esta perspectiva general, se observa también asimismo cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente a colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan, presupuesto este en cuya falta, como es suficientemente conocido, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces observados.

La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor".

En este punto, debe recordarse una vez más que según establece hoy el artículo 7 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, el derecho de propiedad se concibe como estatutario, noción extraíble de la función social que, según el artículo 33 CE , delimita el contenido de los derechos a la propiedad privada y a la herencia, y que como decía la STC 37/1987 (en relación con la Ley de Reforma Agraria de Andalucía; FJ 2), diversifica los estatutos de la propiedad en virtud de la " ... progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ...", dando lugar a "...diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derechos de propiedad recae".

Todo ello con la consecuencia directa de la fijación de dicho régimen de acuerdo con la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, a la que, como establece el artículo 3.1 de la misma Ley , corresponderá fijar el conjunto de facultades, deberes y cargas que conforman aquel estatuto, y que, sin perjuicio de las que puedan suministrar otros regímenes jurídicos o estatutos (el agrario, por ejemplo), se integra básicamente a través del conjunto de planes urbanísticos, encabezados por el Plan General de Ordenación Urbanística, y a los que corresponde llevar a cabo esa ordenación de acuerdo con las previsiones normativas de rango superior".

En el Fundamento de Derecho quinto, se afirma que: "En definitiva, el plan se ha limitado a introducir la correspondiente delimitación objetiva del derecho de propiedad de los suelos afectados, sin incidir en determinación concreta sobre la titularidad subjetiva de los derechos y cargas resultantes del planeamiento, aspecto del que, en su caso, se ocupará la correspondiente ejecución urbanística, y que, por lo demás, no parece que pueda dilucidarse de otra forma que teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 19 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sobre la subrogación de los propietarios en los deberes y cargas urbanísticas ínsitas a la titularidad dominical de los inmuebles, que no hace sino reflejar el concepto de aquellas cargas y deberes como de Derecho público, que, por tanto, deben hacerse efectivas en todo caso, con independencia de las relaciones entre particulares, las cuales, como es natural, no pueden servir para alterar el tratamiento urbanístico de los predios (tal y como para el Derecho tributario y por la misma razón, establece el artículo 17.4 Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria ").

Concluyendo el Fundamento de Derecho Sexto que "Pues bien, aplicando la doctrina legal que antecede al supuesto de litis, y analizando la prueba practicada en los autos, este Tribunal entiende - ante la ausencia de un pericial judicial practicada en el procedimiento con las garantías de contradicción necesarias -, que no existe esa prueba que de modo concluyente nos acredite que se dan en el caso enjuiciado las circunstancias urbanísticas necesarias para poder clasificar la parcela en cuestión como suelo urbano consolidado en los términos que interesa la actora, ni tampoco cabe anular la determinación que establece su calificación como zona verde pública".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad recurrente recurso de casación, en el cual esgrime dos grupos de motivos de casación.

Al amparo del artículo 88.1c) de la Ley jurisdiccional : Alega, como primer motivo, infracción del artículo 24.1 CE, en relación con el 33.1 y 67 LJCA, así como el 218 LEC , por incongruencia interna, al no existir correlación alguna entre la ratio decidendi y el Fallo, pues la Sentencia desestima el recurso aplicando jurisprudencia " sobre la potestad de la Administración de normalizar anteriores actuaciones declaradas ilegales en aras al interés general ", cuestión ajena al litigio referido a la degradación a suelo urbanizable de unos terrenos construidos con una vivienda legal. Aduce, en el segundo, infracción de los artículos 33.1 y 67 LJCA, así como 209.4 y 218 LEC , por omisión inmotivada de la prueba documental pública aportada al ramo de prueba de la actora, al no valorar el certificado del Ayuntamiento, " que se acompaña como documento nº 4 de la demanda, según el cual, en el PGOU de Marbella (...) toda la finca estaba clasificada como Suelo Urbano y de actuación directa, que al no estar incluido en ningún polígono o unidad de actuación debe considerarse como suelo urbano consolidado" , Insiste en los motivos tercero y cuarto, por infracción de los artículos ya expresados, al considerar omisión inmotivada de la valoración de la prueba pericial, practicada sobre la clasificación de la parcela litigiosa, y sobre la falta de justificación de la alteración del plan que la degrada a suelo urbanizable. " También adolece la sentencia (en este caso el Auto que acuerda su subsanación/complemento) del defecto de motivación por no comentar las razones que le lleven a rechazar o aceptar las conclusiones del dictamen pericial que constatan la falta de justificación de la calificación como sistema general para parque fluvial de la parte del terreno clasificada como suelo urbanizable" . Además, en el quinto de los motivos, denuncia falta de pronunciamiento sobre la interdicción de utilizar el ius variandi para degradar el suelo, que alcanzó la condición de urbano consolidado, y reproducir literalmente la ratio decidendi de otras sentencias, de la misma Sala, que resuelven otros supuestos de hecho distintos al que nos ocupa (motivo sexto).

Continúa, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, para denunciar, en el séptimo, infracción de los artículos 319 LEC y 1216 CC , en cuanto a la valoración de prueba tasada de los documentos públicos, por falta de motivación de la sentencia, al no explicar la omisión absoluta y completa de la valoración de la pericial, sobre la justificación de la calificación como sistema general para parque fluvial de la parte del terreno clasificada como suelo urbanizable, así como la infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de dicha prueba, artículo 348 LEC , en lo relativo a la valoración de los servicios urbanísticos y dotacionales de la parcela (motivo octavo) o la infracción de los artículos 336 , 347 y 348 LEC , sobre la omisión inmotivada de la valoración de la misma (motivo noveno); para acabar -en el décimo- argumentando infracción del artículo 8.1c) de la Ley del Suelo y 3.1f ) y 45 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , " así como la jurisprudencia aplicable al caso, en relación con la valoración de sistemas generales, clasificados así por la normativa urbanística, como suelo urbanizable "; por todo ello, solicita se case y anule la Sentencia recurrida y se declare su disconformidad con el ordenamiento jurídico dejándola sin efecto.

CUARTO

No vamos, sin embargo, a contestar de forma expresa a los anteriores motivos de impugnación, pues, la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento-, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía -por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

El primer motivo por el que declaramos la nulidad del Plan se refería a la defectuosa cumplimentación de la obligación de someterlo a la evaluación ambiental estratégica.

La sentencia empieza por abordar la tesis sustentada por la Sala de instancia para concluir que el referido trámite se ha cumplido satisfactoriamente, señalando que:

"La sentencia, prescindiendo en el rechazo de este motivo impugnatorio del hecho esencial de que el EIA llevado a cabo no tuvo en cuenta, para su elaboración, ni la Directiva ni la Ley cuya infracción se invoca en casación -puesto que ni siquiera menciona entre las disposiciones que debieron ser cumplidas la Ley 9/2006 o la Directiva 2001/42/CE que dicha Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico-, centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea, identificación sustantiva que le hace concluir que, al margen de la distinta terminología empleada, la ley estatal -que en el recurso de casación se reputa conculcada- y la autonómica en que se inspira el trámite ambiental evacuado son coincidentes, tanto en los hitos procedimentales como en sus contenidos, de suerte que bastaría con verificar que las normas autonómicas han sido respetadas para extraer la conclusión necesaria de que también lo habría sido la Ley 9/2006".

Tal tesis resulta claramente rechazada por nuestra resolución, afirmando que:

"el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006."

Uno de los más graves defectos de que adolece la evaluación practicada, es la ausencia de un estudio de "alternativas". En efecto:

"En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran".

Con independencia de lo anterior y atendiendo a la finalidad perseguida por el Plan, hemos considerado que la evaluación practicada, no cumplía la finalidad para la que normativamente fue diseñada.

Se afirma en nuestra sentencia que:

" En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser, y por ello frustrada, cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley 9/2006 se ve impedida o gravemente debilitada al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente".

La segunda causa de nulidad, tiene su fundamento en la infracción de lo dispuesto en el art. 15.4 del RD Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo.

El citado precepto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado Informe de sostenibilidad económica, documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos.

Pues bien, en este caso, a diferencia de lo ocurrido con la EAE, el citado documento no es que sea defectuoso, es que se ha comprobado que no existe.

En este sentido hemos afirmado que:

"En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso".

Acreditada la ausencia del informe, procedíamos a analizar, si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso resultaba exigible, concluyendo que:

" Ya hemos señalado, que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria del plan y del adecuado entendimiento de los denominados mecanismos de "normalización que incorpora, para comprobar que existen múltiples actuaciones encuadrables tanto, en aquellas de urbanización, que tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, como en las actuaciones de dotación, encaminadas a incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad que ilegalmente se habían materializado".

Por último, rechazábamos con la finalidad del inexistente informe, hubiera quedado colmada con el contenido del Estudio económico financiero, afirmando que:

"Tratando de dotar de la máxima exhaustividad a nuestra respuesta, pudiera pensarse, aunque ya hemos diferenciado ambos documentos, que el informe de sostenibilidad se encuentra incorporado en el estudio económico financiero, sin embargo, basta la lectura de este documento para comprobar, sin necesidad de un estudio más detallado, que no se cumplen en el mismo las finalidades perseguidas por el informe de sostenibilidad económica, ni se ajusta a su obligatorio contenido, ni contiene una sola referencia a la capacidad económica del municipio de hacer frente al coste económico, que habrá de derivarse de la nueva ordenación incorporada en cada una de las nuevas determinaciones que el plan incorpora, determinaciones que, como hemos señalado, comportan la puesta en marcha de servicios y dotaciones, infraestructuras y sistemas, cuya incidencia desde el punto de vista económico, no se afronta mínimamente, limitándose a su cuantificación sin ningún tipo de justificación y en forma global para el conjunto de la ejecución del planeamiento".

Por último en el 313/2014, establecíamos como causas de nulidad las siguientes:

" 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior.......

Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse ---pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que exigencias de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior......

El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración".

  1. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

    En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), con el que delimitar situaciones como las descritas, con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala ---que a continuación reseñaremos--- y alejada de la característica esencial de esta situaciones, cual es el respeto a la realidad existente ---la realidad de lo fáctico---, esto es, al margen de "los límites de la realidad". En concreto, ni el Ayuntamiento ni la Junta de Andalucía han acreditado el concreto déficit de dotaciones en el SUNC al configurarse el suelo como API, con la imposición de toda una serie de deberes y cargas urbanísticas, sin poder determinarse cuales fueran los "deberes pendientes", a los que se refiere el artículo 10.3.12.1 de las Normas, no pudiendo afirmarse, por tanto, el carácter deficitario de determinadas unidades de ejecución.

    Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.........

    Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

  2. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08 .

    Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

    La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores......

    Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

  3. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

    ...... se establecen estos denominados "coeficientes de normalización", con base en el exceso de aprovechamientos y el déficit de dotaciones, con la finalidad de proceder a la financiación de dotaciones, equipamientos y sistemas, y, en consecuencia, de regularizar, compensar o suplir los resultados de las actuaciones ilegales; para la Sala de instancia tal actuación ---como criterio general--- "ninguna objeción plantea".

    De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, sin respaldo en ninguna norma con rango de ley, sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, sin bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización. "

    Los apartados tercero y cuarto de la parte dispositiva de nuestra sentencia, concluían que:

  4. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso administrativo 823/2010, formulado por ......... contra:

    1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

    2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

  5. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos".

    Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

SEXTO

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de casación número 1348/2013, formulado por la mercantil ALDIYAR, S.L., contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil doce, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) en el recurso 1023/2010 .

  2. - Que debemos anular, y anulamos y casamos, la citada sentencia.

  3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 1023/2010, formulado por ALDIYAR, S.L., contra:

    1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

    2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

  4. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, las anulamos.

  5. Que no hacemos expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección legislativa del Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde. Jose Juan Suay Rincon, Cesar Tolosa Tribiño, Francisco Jose Navarro Sanchis, Jesus Ernesto Peces Morate, Mariano de Oro-Pulido y Lopez. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño , estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.