STS, 20 de Noviembre de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2.014 , estimatoria del recurso promovido por D. Manuel contra la Orden INT/2860/2012, de 27 de diciembre, por la que se determina el régimen aplicable a ciertas armas utilizables en las actividades lúdico-deportivas de airsoft y paintball.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 13 de enero de 2.015, emplazando a las partes para comparecer ante este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha hecho presentando el escrito por el que interpone el mismo, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 6 , 7 y 23 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero , de protección y seguridad ciudadana, y por infracción de los artículos 1 , 2 , 3 , 5 y 7 y de la disposición final tercera del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que aprobó el Reglamento de armas, en relación con el artículo 3 del Código Civil y con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se sustituya por otra que declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de las costas al recurrente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 16 de abril de 2.015.

Personado D. Manuel , su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia declarando inadmisible el único motivo y, en todo caso, desestimando el recurso y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas; con carácter subsidiario, para el caso de admitir y estimar el único motivo, que tras casar la sentencia recurrida se dicte sentencia en la que, estimando las cuestiones planteadas en la instancia y no resueltas en la sentencia recurrida, se anule la Orden impugnada, con expresa condena en costas.

Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

El Ministerio del Interior impugna en el presente recurso de casación la Sentencia de 3 de diciembre de 2.014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional. Dicha Sentencia estimaba el recuso contencioso administrativo entablado por don Manuel contra la Orden de del Ministerio del Interior INT/2860/2012, de 27 de diciembre, por la que se determina el régimen aplicable a ciertas armas utilizables en las actividades lúdico-deportivas de airsoft y paintball , la cual anuló.

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el motivo se aduce la vulneración de los artículos 6 , 7 y 23 de la Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana ; los artículos 1 , 2 , 3 , 5 y 7 y la disposición final tercera del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), en relación con el artículo 3 del Código Civil y con el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Tales infracciones serían consecuencia de haber interpretado erróneamente la habilitación concedida al Ejecutivo para incluir en alguna de las regulaciones establecidas en el Reglamento armas no expresamente contempladas en el mismo.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia que se recurre justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en las siguientes consideraciones:

"

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Orden INT/2860/2012, de 27 de diciembre, del Ministro del Interior, por la que se determina el régimen aplicable a ciertas armas utilizables en las actividades lúdico-deportivas de airsoft y paintball.

La Orden se justifica, según su exposición de motivos, partiendo del auge que han adquirido las actividades lúdico deportivas indicadas, en las que " se emplean armas que mediante muelle, resorte, aire o gas comprimido con una energía cinética en boca no superior a los 3,5 ó 16 julios, según los casos, disparan material a base de polímeros biodegradables. Algunos de estos proyectiles pueden contener líquidos o geles en su interior ". Se añade que " Si bien determinadas armas utilizadas en las señaladas actividades presentan idénticas características a aquéllas de la 4.ª categoría del artículo 3 del Reglamento de Armas , aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, y, por tanto, están clasificadas como tales, no sucede así con las que disponen de un sistema de disparo automático o son accionadas por muelle o resorte. Éstas últimas no se hallan comprendidas específicamente en ninguna de las categorías del citado artículo ", por ello, la " Orden se dicta con el fin de determinar el régimen del Reglamento de Armas aplicable a ciertas armas que se utilizan " en las referidas actividades, encontrado su base jurídica en el " apartado a) de la Disposición Final Tercera del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ", que " habilita a que mediante Órdenes del Ministro del Interior, dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, previo informe favorable de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se [determine], entre los regímenes comprendidos en el Reglamento de Armas, el aplicable a las armas no comprendidas específicamente en ninguna de las categorías configuradas en su artículo 3 ".

Consta de dos artículos, el artículo 1, bajo la rúbrica " Armas lúdico-deportivas ", contiene dos apartados, en el primero se proporciona el concepto de este tipo de armas, entendiéndose " por arma de uso lúdico-deportivo aquella arma accionada por muelle, resorte, aire o gas comprimido, de ánima lisa o rayada, que dispara proyectiles de material a base de polímeros biodegradables, que pueden contener o no líquidos o geles en su interior, los cuales deberán cumplir con la normativa medioambiental "; en el segundo, distingue las armas de " airsoft " y las de " paintball " " en función del proyectil que disparen ", pues " a) El proyectil de las armas lúdico-deportivas denominadas de «airsoft» tendrá un peso no superior a 0,45 gramos, su diámetro máximo será de 8 milímetros y la energía cinética en boca no será superior a 3,5 julios. b) El proyectil de las armas lúdico- deportivas denominadas de «paintball» contendrá líquidos o geles en su interior, y su peso no podrá superar 4 gramos, su diámetro máximo será de 18 milímetros y la energía cinética en boca no será superior a 16 julios ".

El artículo 2, titulado " Armas lúdico-deportivas cuyo sistema de disparo es automático o estén accionadas por muelle o resorte ", también se distribuye en dos apartados, en el primero se dispone que " El régimen aplicable a las armas lúdico- deportivas cuyo sistema de disparo es automático será el establecido en el Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, para la categoría 4.1 de su artículo 3 ", y en el segundo que " El régimen aplicable a las armas lúdico- deportivas que estén accionadas por muelle o resorte será el establecido en el Reglamento de Armas para la categoría 4.2 de su artículo 3 ".

La Orden incluye dos disposiciones finales, la primera para precisar el " título competencial ", donde se invoca el artículo 149.1.26ª de la Constitución , y la segunda para determinar la " entrada en vigor ", que tuvo lugar al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El artículo 149.1.26ª de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las materias " Régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos ", siendo en los artículos 6 y 7, principalmente, de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana , donde se recoge el régimen esencial de las " armas y explosivos ", atribuyendo a la Administración del Estado la competencia para establecer " los requisitos y condiciones de la fabricación y reparación de armas, sus imitaciones y réplicas, y de sus piezas fundamentales; explosivos, cartuchería y artificios pirotécnicos; así como los de su circulación, almacenamiento y comercio, su adquisición y enajenación; su tenencia y utilización " (artículo 6.1), facultándose al Gobierno " para reglamentar las materias y actividades a que se refiere el artículo anterior, en atención a las circunstancias que puedan concurrir en los distintos supuestos: [...] b) Mediante la obligatoriedad de licencias o permisos para la tenencia y uso de armas de fuego [...]; c) Mediante la prohibición de ciertas armas, municiones y explosivos, especialmente peligrosos, así como el depósito de los mismos ".

El Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, desarrolla la Ley Orgánica 1/1992 y regula " los requisitos y condiciones de la fabricación y reparaciones de armas, sus imitaciones y réplicas, y de sus piezas fundamentales, así como todo lo concerniente a su circulación, almacenamiento y comercio, su adquisición y enajenación, su tenencia y utilización, determinando las medidas de control necesarias para el cumplimiento de tales requisitos y condiciones, con objeto de salvaguardar la seguridad pública " (artículo 1.1).

Aunque no define lo que ha de considerarse por " arma " -sí lo hace el Diccionario de la lengua de la Real Academia, que, en su primera acepción, entiende por tal el " instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse "-, conceptúa diversas clases de armas, como " de fuego " (1), " de aire u otro gas comprimido " (2), " detonadora " (10), etc., incluso admitiendo subclasificaciones, como el " arma de fuego corta " (12) y el " arma de fuego larga " (13); también precisa otras nociones, como la de " imitación de arma " (23) -" objeto que por sus características externas pueda inducir a confusión sobre su auténtica naturaleza, aunque no pueda ser transformada en un arma "-.

Igualmente realiza una clasificación de las " armas reglamentadas ", que son aquellos " objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización se enumeran y clasifican " en alguna de las categorías previstas, que van de la 1.ª a la 7.ª, y en las que se realiza una enunciación de los distintos " objetos " que comprende cada una de dichas categorías, así, en la 4.ª categoría se recogen: " 1. Carabinas y pistolas, de tiro semiautomático y de repetición; y revólveres de doble acción, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas. 2. Carabinas y pistolas, de ánima lisa o rayada, y de un solo tiro, y revólveres de acción simple, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas " (artículo 3).

La inclusión en una u otra categoría determina importantes consecuencias, previstas a lo largo del articulado del Reglamento, pues, por ejemplo, así como para la tenencia y uso de las armas de las categorías 1.ª, 2.ª y 3.ª se precisa "licencia de armas" (artículo 96.2), para las de la categoría 4.ª se requiere "tarjeta de armas" (artículo 96.6), sometida a unos requisitos menos rigurosos y concedida por los Alcaldes de los municipios en los que se encuentren avencindados o residiendo los solicitantes, teniendo una validez limitada a los respectivos términos municipales (artículo 105).

La lectura del artículo 3 del Reglamento de armas permite inferir que la clasificación, a efectos de su reglamentación, de las armas en alguna de las categorías previstas es bastante precisa, omitiéndose referencias a posibles similitudes o analogías, como también se hace en las conceptuaciones del artículo 2.

No obstante, es imposible evitar que las enunciaciones sean agotadoras, pues, entre otras cosas, la evolución de la técnica y el desarrollo de la industria armamentística propician la aparición de nuevas armas.

Por eso, parece comprensible y plenamente justificada la habilitación conferida al Ministro del Interior por la disposición final tercera del Real Decreto 137/1993 , en el sentido de que " Mediante Ordenes del Ministro del Interior, dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, previo informe favorable de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se podrá determinar, entre los regímenes comprendidos en el Reglamento, el aplicable: a) A las armas no comprendidas específicamente en ninguna de las categorías configuradas en el artículo 3. b) A las armas cuyos modelos se hayan comenzado a fabricar con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto . c) A las armas combinadas o que presenten caracteres correspondientes a dos o más categorías, a cuyo efecto se tendrán en cuenta las características físicas de las armas, las modalidades posibles de autorización y las demás circunstancias que concurran ".

Ahora bien, esta habilitación no puede interpretarse extensivamente, pues, según se ha advertido, además de las importantes consecuencias que se derivan de la clasificación, la Ley Orgánica 1/1992 atribuye la potestad reglamentaria " al Gobierno ", de modo que aquella posibilidad de especificar el régimen previsto en el Reglamento a determinadas armas sólo puede comprender esa actuación, por lo que la Orden ministerial tiene vedado definir una nueva clase de armas y, mucho menos, concretar sus requisitos.

Así las cosas, la Orden impugnada excede la habilitación concedida en la disposición final tercera del Real Decreto 137/1993 .

Por un lado, la Orden define un nuevo tipo de arma a semejanza de como se hace en el artículo 2 del Reglamento, que no contiene una definición de " arma lúdico-deportiva ", sin que aquella Orden sea, por su rango normativo, válida para ello, pues introduce la nueva noción en el ordenamiento jurídico a todos los efectos; pero no sólo eso, sino que añade una clasificación de ese nuevo tipo de armas atendiendo a las características del proyectil, con las consiguientes implicaciones que ello puede suponer en muy distintos ámbitos, como en el de la fabricación.

Además, la diferenciación entre armas de " airsoft " y armas de " paintball " en función del proyectil que disparen, que se realiza en el artículo 1.2 de la Orden, no se lleva a la determinación del régimen aplicable, que se hace en el artículo 2, que toma en consideración el sistema de disparo, distinguiendo si es automático o por muelle o resorte.

Por otro lado, la Orden recurrida no se limita a determinar el régimen aplicable de los comprendidos en el Reglamento, que es para lo que faculta la trascrita disposición final tercera del Real Decreto 137/1993 , como, por el contrario, sí es lo que hicieron Órdenes precedentes, basadas en la misma letra a) de aquella disposición. Así, por ejemplo, la Orden de 27 de octubre de 2000, por la que se determina el régimen reglamentario aplicable a un artefacto denominado cañón lanza-redes, estableció que el mismo sea el previsto en " el artículo 101 del Reglamento de Armas ", o la Orden de 18 de octubre de 2011, por la que se determina el régimen aplicable a los artefactos lanzadores de objetos para adiestramiento de perros, que impuso igualmente la " aplicación del régimen que establece el artículo 101 del Reglamento de Armas [...] ".

En efecto, al atribuir en bloque el régimen previsto para una determinada categoría de armas lo que se está haciendo es incluir esas armas en una concreta categoría, algo que para nada se contempla en la referida disposición final tercera, que faculta, se insiste, para determinar de " entre los regímenes comprendidos en el Reglamento " el aplicable " a las armas no comprendidas específicamente en ninguna de las categorías configuradas en el artículo 3 ", pero no para ampliar el contenido de esas categorías, que es lo que hace la Orden, ya que, en suma, a la enunciación contenida en el número 1 de la categoría 4.ª del artículo 3, comprensiva, según se ha recogido antes, de " Carabinas y pistolas, de tiro semiautomático y de repetición; y revólveres de doble acción, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas ", a las que ahora se añaden " las armas lúdico-deportivas cuyo sistema de disparo es automático ", y algo parecido sucede con la relación de armas del número 2 de la misma categoría, a la que se incorporan " las armas lúdico-deportivas que estén accionadas por muelle o resorte ", actuación que hay que entender reservada al Reglamento.

Habida cuenta de que en la demanda se razona sobre la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , consistente en la vulneración del principio de jerarquía normativa, en relación con la extralimitación en la que se ha incurrido, resultando que la Orden recurrida conceptúa una nueva clase de armas y la categoriza y reglamenta, sin que tenga un rango normativo suficiente para ello, se está en el caso de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin necesidad de analizar las demás cuestiones planteadas en el proceso." (fundamentos de derecho primero a cuarto)

Sobre la habilitación concedida en la disposición final tercera del Reglamento de Armas .

Como se comprueba con la lectura de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la Sentencia impugnada que se acaban de reproducir, la Sala de instancia considera lógica la habilitación otorgada por el Reglamento de Armas para que mediante orden ministerial se determine cuál de los regímenes de armas contemplados en el Reglamento debe aplicarse a armas no comprendidas expresamente en ninguno de ellos. Sin embargo entiende que tal habilitación no permite al Ministerio definir nuevas categorías o tipos de armas, que es lo que habría hecho la disposición impugnada al definir las armas lúdico-deportivas, razón que lleva a la Sala de instancia a anularla.

Sin embargo, tal como argumenta el Abogado del Estado, tal interpretación lleva a un resultado absurdo, pues la habilitación comprendida en la disposición final tercera del Reglamento de Armas deviene de esa manera rigurosamente inútil. En efecto, si es posible mediante Orden ministerial determinar cuál de los regímenes reglamentarios corresponde a las armas no comprendidas específicamente en ninguna de las categoría configuradas en el artículo 3, es porque se trata de armas no definidas en el propio Reglamento, pues todas las definidas en el propio Reglamento en el citado artículo tercero son adscritas de forma expresa, como no podría dejar de ocurrir, a alguno de los regímenes contemplados en el mismo. Así pues, si el Reglamento permite atribuir uno de los regímenes de armas a las no contempladas en el propio Reglamento es porque se trata de armas "nuevas", esto es, no definidas en el Reglamento.

La habilitación lleva implícito, por tanto, que puede haber tipos de armas no definidos hasta ese momento por el Reglamento y que mediante orden ministerial pueden ser descritos o "definidos" y atribuirles alguno de los regímenes establecidos en el propio Reglamento.

Por otra parte el recurrente alega que los instrumentos empleados en los juegos de airsoft y paintball no son armas propiamente tales, sino que son imitaciones de armas, más bien asimilables a juguetes. Pues bien, aunque el Reglamento de armas no ofrece una definición genérica de "armas", de la enumeración que se contiene en el artículo 2 (que incluye numerosos tipos de armas de fuego y armas blancas, más otras modalidades) se deduce que se emplea el término en su acepción común más amplia que ofrece el Diccionario de la Lengua en primer lugar, la de "instrumentos, medios o máquinas destinadas a atacar o defenderse", pero sin que necesariamente se trate de armas reales en el sentido de que tengan como función específica o sean susceptibles de producir daños físicos o lesiones. Así, en el listado del citado artículo 2 se incluyen las armas detonadoras -que no disparan proyectiles- (número 10) o las imitaciones de armas -"objeto que por sus características externas pueda inducir a error, aunque no pueda ser transformada en un arma"- (número 23).

Esta interpretación se ve reforzada por la exposición de motivos, en la que tras indicar que con el Reglamento se pretende trasponer la Directiva 91/477/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1991, sobre el control de la adquisición y tenencia de armas, añade:

"No obstante, hay que tener en cuenta a este respecto que el ámbito del Reglamento de Armas es más amplio que el de la Directiva, ya que aquél comprende no sólo las armas de fuego sino también las armas blancas, las de aire comprimido y todas aquellas, tradicionales o modernas, de uso deportivo; y pretende regular las armas de propiedad privada que pueden poseer y utilizar los particulares y los miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los Servicios de Seguridad Privada."

Así pues, el carácter deportivo de las armas (lúdico-deportivas en este caso) no es un obstáculo para que sean comprendidas en el ámbito del Reglamento de armas. Por tanto no puede objetarse a su inclusión en uno de los regímenes contemplados en el Reglamento el que se trate de imitaciones de armas de fuego reales -y no de armas propiamente tales-, que sean inofensivas en circunstancias normales o que tengan una finalidad lúdico deportiva. Como es natural ello no habilitaría la inclusión en el Reglamento de objetos claramente ajenos a su finalidad regulatoria de seguridad, por tratarse de juguetes u otros objetos que no ofrezcan ninguna clase de riesgo ni induzcan a confusión sobre su naturaleza.

Argumenta también el recurrente en su demanda contencioso administrativa que las restricciones que conlleva la Orden impugnada al atribuir a estas armas lúdico-deportivas el régimen de las armas de cuarta categoría del artículo 3 del Reglamento se obstaculiza el comercio, la circulación y el uso de las mismas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución y el 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Tales infracciones se deberían a que el artículo 105 del Reglamento de armas establece que las armas de la categoría cuarta, a las que resultan adscritas las lúdico-deportivas son documentadas por los alcaldes de los municipios de residencia del titular y que la validez de dicha documentación queda restringida a los respectivos términos municipales. Tal limitación que no se contempla, en cambio, para las armas de las categorías 1 a 3, más peligrosas, resulta en opinión del recurrente irrazonable y desproporcionada, contraviniendo las libertades de circulación y establecimiento reconocidas en el artículo 39.2 de la Constitución y la prohibición de restricciones cuantitativas a la importación y medidas de efecto equivalente prevista en el artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Tampoco pueden estimarse estas alegaciones. La cuarta categoría de la clasificación de las armas prevista en el artículo 3 del Reglamento de Armas , a la que quedan adscritas las armas lúdico-deportivas objeto del litigio, comprende en el propio texto reglamentario armas (carabinas y pistolas) de aire comprimido u otro gas en diversas modalidades. Ahora bien, las afirmaciones que hace el recurrente sobre su régimen son completamente inexactas, pues en modo alguno dicho régimen es más riguroso que el de las tres primeras categorías ni está sometido a las restricciones que indica. Así, las armas de la categoría cuarta no necesitan guía de circulación para su traslado en territorio nacional (artículo 31), ni autorización para su tránsito (hasta dos armas) por dicho territorio (artículo 67); su tenencia no requiere guía de pertenencia (artículo 88) ni su tenencia y uso licencia de armas, sino sólo tarjeta de armas (artículo 96.2 y 6).

Finalmente, la regulación de las tarjetas de armas que se recoge en el artículo 105, en modo alguno supone las limitaciones que afirma el actor. Pues si bien es verdad que las expiden los alcaldes y que la validez queda limitada al respectivo término municipal, ello debe ser interpretado en conjunción con los preceptos antes señalados sobre traslado por el territorio nacional, lo que supone que la referida tarjeta es precisa tan sólo para su uso habitual en el municipio de residencia.

En consecuencia, no se produce ninguna de las vulneraciones que denuncia el recurrente.

Conclusión y costas.

La estimación del motivo por las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho supone que ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia de 3 de diciembre de 2.014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional . Por las mismas razones procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Manuel contra la Orden INT/2860/2012, que declaramos conforme a derecho.

No se imponen las costas ni en la instancia, habida cuenta de las dudas de derecho que llevaron a la Sala de instancia a estimar el recurso, ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,