STS, 24 de Noviembre de 2015

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2013 con la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS: Desestimar el Recurso Contencioso- Administrativo número 712/2009, promovido por ACACIA ISP, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis; sin hacer especial condena en costas.".

Contra la anterior sentencia, el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad ACACIA ISP, S.L. interpone Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de los artículos 66.1 a ) y 67.1 a) de la LGT y de la Jurisprudencia concordante. Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de los artículos 150.2 de la LGT en relación con los artículos 66.1 a), 67.1 a ) y 68.1 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia concordante. Tercero.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969 en relación con el artículo 45.I.B.10 del RDL 1/1993 y el principio de libre competencia y libre circulación de capitales según la jurisprudencia comunitaria concordante.". Termina suplicando de la Sala case y anule la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 10 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Presidente de la Sección

ANTECEDENTES

Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, actuando en nombre y representación de la entidad ACACIA ISP, S.L., la sentencia de 27 de febrero de 2013, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 712/2009 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de abril de 2009, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número 3321/06 interpuesta contra el Acuerdo de liquidación de fecha 12 de junio de 2006, dictado por la Inspección Tributaria de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña, en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, modalidad operaciones societarias, cuantía 1.966.784 €.

La sentencia de instancia desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo conforme con ella la actora interpone el Recurso de Casación que decidimos.

MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. - Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de los artículos 66.1 a ) y 67.1 a) de la LGT y de la Jurisprudencia concordante.

2. - Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de los artículos 150.2 de la LGT en relación con los artículos 66.1 a), 67.1 a ) y 68.1 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia concordante.

3. - Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969 en relación con el artículo 45.I.B.10 del RDL 1/1993 y el principio de libre competencia y libre circulación de capitales según la jurisprudencia comunitaria concordante.

ANÁLISIS DEL MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN

1. Argumentación de la recurrente:

   La fundamentación de este motivo se centra en entender que se debe dar primacía al criterio finalista de interpretación de las normas sobre el literal.

   En el asunto que decidimos como la entidad recurrente formuló su declaración con anterioridad a que finalizase el periodo de 30 días hábiles de que disponía para presentar su liquidación, es a este momento de presentación al que debe estarse con preferencia al establecido en el artículo 67.1 de la LGT .

   Alega en su favor razones de lógica y la finalidad de la norma.

   El efecto que de esta discrepancia se deriva es que si el cómputo se efectúa en la forma preconizada por el recurrente habría tenido lugar la prescripción de la liquidación pues las actuaciones inspectoras se iniciaron después de que transcurrieran cuatro años de la declaración del recurrente, pero dentro del periodo de cuatro años si el cómputo se efectúa conforme al tenor literal de la norma, es decir, si el día inicial es el siguiente a la finalización del plazo voluntario.

2. Decisión de la Sala:

   La Sala estima que el precepto controvertido no puede ser interpretado en el modo en que pretende el recurrente.

   En primer término porque su sentido literal es tan evidente, incluso para el recurrente, que su alcance y sentido no puede ser obviado.

   En segundo lugar, que existen razones, incluso de seguridad jurídica, por las que en la duda entre la elección de dos plazos controvertidos, el legislador haya preferido el de la terminación del periodo voluntario sobre el de presentación de la declaración. Decisión que debe ser respetada.

   Tampoco debe olvidarse el hecho de que la declaración anticipada de la deuda tributaria por el sujeto pasivo no le impide a éste efectuar rectificaciones, sin efectos negativos, hasta la finalización del periodo reglamentario.

   No es decisivo el hecho de que en circunstancias como la expresada el plazo de prescripción para el sujeto pasivo sea superior a cuatro años, pues tal hecho se debe a su voluntaria decisión, que, además, está atenuada por las posibilidades rectificatorias que antes hemos aludido.

   Finalmente, y con independencia de que las razones expuestas por la entidad recurrente no sean decisivas para interpretar el precepto en el modo preconizado no puede olvidarse que no se aporten datos que permitan la interpretación sostenida del precepto controvertido que tengan su apoyo en los medios de interpretación mencionados en el artículo 3 del Código Civil .

   Por lo que hace a las sentencias que se invocan es claro que ninguna de ellas ofrece razonamiento sobre la elección del día que inicia el cómputo del plazo prescriptivo. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo en Interés de Ley es manifiesto que no se pronuncia sobre el fondo del asunto.

   En consecuencia el motivo analizado debe ser desestimado.

ANÁLISIS DEL SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN

1. Hechos determinantes del contenido de las actuaciones:

   1. actuación : Comunicación de inicio de fecha 30 de mayo de 2005, notificada el 1 de junio de 2005.

      - Las actuaciones inspectoras comenzaron mediante notificación de la Comunicación de inicio, si bien el representante legal de la sociedad no tuvo conocimiento de las mismas hasta el 21 de junio de 2005, fecha en la que recibió la documentación administrativa y procedió a nombrar representante autorizado para comparecer ante la Administración.

      - En dicha Comunicación de inicio se solicitaba la aportación de autorización y fotocopia del D.N.I. del representante, así como las escrituras de constitución y de subsanación de fechas 14 de mayo de 2001 y 17 de mayo de 2001, respectivamente.

   2. actuación : Diligencia núm. 1 de fecha 25 de junio de 2005, que documenta la primera visita a las oficinas inspectoras.

      - En la que se puso en conocimiento de la representante autorizada que las actuaciones de comprobación se ceñían al hecho imponible sometido al ITP-AJD, en su modalidad de Operaciones Societarias, realizado mediante escritura de fecha 14 de mayo de 2001.

      - Se entregó a la representante fotocopia del Informe Diligencia de Colaboración de la AEAT, de fecha 24 de mayo de 2005, por el que se comunicaba a la Inspección Tributaria de la Generalitat de Catalunya que se habían comprobado unos hechos y circunstancias por los que existían bases imponibles y cuotas tributarias por el concepto de transmisiones patrimoniales que podrían no haberse declarado a la Administración Tributaria de la Comunidad Autónoma, a los efectos de que ésta, en su caso, llevase a cabo las actuaciones de inspección correspondientes.

      - En esa primera comparecencia, el contribuyente aportó la documentación que se le había requerido en la citación de inicio (documento de representación y escrituras públicas de la operación).

      - Se requirió la fotocopia del pasaporte del administrador de la sociedad.

      - La siguiente visita se fijó para el día 6 de octubre de 2005, a las 10:00 horas.

   3. actuación : Diligencia núm. 2 de fecha 23 de diciembre de 2005 que documenta la segunda visita a las oficinas inspectoras.

      - Esta visita se convoca por la Administración mediante "comunicación de continuación de actuaciones de comprobación e investigación" de 12 de diciembre de 2005, notificada mediante burofax de 15 de diciembre de 2005.

      - Recoge la manifestación administrativa indicando que la visita corresponde a la fijada en la diligencia núm. 1, que debía de haberse celebrado el 6 de octubre de 2005, que fue aplazada a petición de la Inspección, no siendo imputable dilación alguna al contribuyente.

      - Dicha comparecencia sólo sirvió para entregar la fotocopia del pasaporte del administrador de la sociedad y recoger la manifestación de la representante autorizada de que el Informe Diligencia de Colaboración que se le había entregado en la primera visita (25 de julio de 2005) no era concluyente sobre la aplicación del régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995.

      - Se fijó la siguiente visita para el día 17 de enero de 2006 a las 10:00 horas.

      4. actuación : Diligencia núm. 3 de fecha 25 de abril de 2006 que documenta la tercera visita a las oficinas inspectoras.

      - Esta visita se convoca por la Administración mediante "comunicación de continuación de actuaciones de comprobación e investigación" de 10 de abril de 2006, notificada el 21 de abril de 2006.

      - Igualmente, consta la manifestación administrativa indicando que la visita corresponde a la fijada en la diligencia núm. 2, que debió celebrarse el 17 de enero de 2006, y que se aplazó a petición de la Inspección, no siendo imputable dilación alguna al contribuyente.

      - Se comunica que se procedería a regularizar la situación tributaria de ACACIA ISP, S.L. teniendo en cuenta las mismas consideraciones que las comunicadas al inicio de la Inspección. Básicamente, esas consideraciones consistían en que la aplicación del régimen especial a una aportación no dineraria especial efectuada por un no residente que no era sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de No residentes, no se adecúa a la normativa ( artículo 108 de la Ley 43/1995 en su redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que entró en vigor el día 1 de enero de 1999). En su virtud, y dada la condición de no residente de la aportante, no se consideraba exenta la operación societaria efectuada por el sujeto pasivo, resultando de aplicación los artículos 19 , 23 , 25 y 26 del Texto Refundido de la Ley del ITP-AJD que dispone la sujeción a la modalidad Operaciones Societarias de la constitución o aumento de capital de sociedades, y por la que debía tributar la operación de constitución que nos ocupa.

2. Valoración de los hechos que efectúa la recurrente:

   Entiende ésta que las diligencias celebradas el 23 de diciembre de 2005 y el 25 de abril son diligencias argucia y que no se llevaron a cabo para avanzar en el proceso liquidatorio, razón por la cual, considerándolas conjunta o separadamente, se ha producido una paralización de actuaciones superior a 6 meses, que debe dar lugar a la prescripción al no entenderse producida la interrupción de la prescripción por el inicio de las actuaciones.

3. Decisión de la Sala:

   En primer término ha de dejarse sentado que la comunicación de inicio de las actuaciones llevada a cabo el 1 de junio de 2005 se han realizado dentro del plazo de 1 año. Efectivamente, su inicio fue el 1 de junio de 2005 y la finalización el 13 de junio de 2006, que es cuando tiene lugar la notificación de la liquidación.

   Se evidencia pues, que las actuaciones inspectoras se llevaron a cabo 12 días más allá del límite legal. Ahora bien las dilaciones imputables al contribuyente no pueden integrar el plazo de 12 meses.

   Resulta evidente que en el caso que nos ocupa resultan imputables a la mercantil actora los días transcurridos desde el 27 de junio de 2005 al 25 de julio de 2005.

   En efecto no hay que obviar que la primera comparecencia de la recurrente ante la inspección estaba prevista para el 27 de junio, se infiere de la propia comunicación de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación, indicándose expresamente dicha fecha para la comparecencia, con la advertencia de que se considerará dilación imputable al contribuyente la incomparecencia en el lugar, día y hora indicada, así como la falta de aportación de los documentos requeridos.

   Pues bien, desde el 27 de junio de 2005 -fecha inicialmente prevista para la comparecencia-, hasta que se produjo efectivamente la misma, el 25 de julio de 2005 (diligencia de visita uno), ha transcurrido un plazo de 28 días que no pueden calificarse como de dilación imputable al contribuyente al no constar justificación alguna o aviso por su parte que le impidiese acudir en la fecha prevista inicialmente, 27 de junio de 2005.

   A estos efectos no se alcanza a comprender la pretendida justificación esgrimida por la recurrente en torno a que no podía acudirse con anterioridad al 25 de julio de 2005 ante la inspección, por cuanto debía comparecer su representante.

   Lo importante es que el inicio de las actuaciones inspectoras fue correctamente notificado a la recurrente, por lo que los eventuales retrasos o dificultades para designar a un representante resultan exclusivamente imputables a la propia actora, pues de no estimarse así, sería tanto como dejar en manos del contribuyente (a su libre albedrío) el cumplimiento de los trámites definidos por la Administración y, en consecuencia, la inobservancia de los plazos imperativos que rigen el procedimiento de inspección.

   A partir de aquí resulta fácilmente inteligible que aquélla extralimitación de 12 días de las actuaciones inspectoras, quedó holgadamente absorbida por la dilación de 28 días imputable a la recurrente, por lo que procede rechazar la alegación sobre duración de más de un año del procedimiento inspector, sin necesidad de analizar si también le resultan o no imputable otras dilaciones.

   En consecuencia, las actuaciones no han excedido del plazo de un año.

   Por lo que hace a la paralización de actuaciones por plazo superior a 6 meses es evidente que entre los distintos hitos temporales del procedimiento (notificación de la comunicación inicial de 1 de junio de 2005, primera visita de inspección de 25 de julio e 2005, segunda visita de 23 de diciembre de 2005, tercera visita de 25 de abril de 2006, firma del acta de disconformidad el 16 de mayo de 2006, y resolución del Inspector Jefe de 12 de junio de 2006, notificada el 13 de junio) no se observa el transcurso de un plazo superior a seis meses.

   Por lo que hace al contenido de las diligencias llevadas a cabo el día 25 de julio es evidente su contenido de acopio de datos sobre el procedimiento liquidatorio, desde el momento en que en ella se ponen de manifiesto, según el propio recurrente reconoce, bases imponibles y cuotas tributarias no declaradas.

   Tampoco puede negarse la relevancia de la aportación del pasaporte del administrador de la sociedad pues todos los elementos identificativos de las personas que intervienen en los negocios jurídicos que se liquidan son esenciales para las liquidaciones que se dictan, pues ellos son presupuestos de esas liquidaciones. Y ello con independencia de que hayan sido exhibidos ante el Notario, pues tal circunstancia no exime a la Administración de su deber de comprobación.

   Con respecto a la diligencia celebrada el 23 de diciembre es evidente que el hecho de que no se celebrase el 6 de octubre de 2005 tiene unos efectos en el procedimiento -en este caso que sea una demora no imputable al recurrente- pero en ningún caso permite suponer o presumir que la diligencia que se celebró el 23 de diciembre tuvo lugar en otra fecha, que es lo que parece insinuar el recurrente.

   Como hemos dicho, la aportación del pasaporte es relevante para la liquidación, por lo que ha de rechazarse la naturaleza de diligencia argucia que el recurrente le atribuye.

   Finalmente, tampoco puede negarse el contenido positivo y de progresión liquidatoria que tiene la diligencia de 25 de abril de 2006 en la que se deniega la exención del impuesto inicialmente alegada, otorgándose el trámite de audiencia.

   Por todo ello, hemos de rechazar el motivo alegado pues ni el procedimiento duró más de 1 año, ni en su transcurso hubo diligencia argucia, ni hubo paralización de actuaciones por plazo superior a 6 meses.

ANÁLISIS DEL TERCER MOTIVO DE CASACIÓN

Afirma el recurrente que la sentencia impugnada infringe la normativa comunitaria y en concreto la Directiva 69/335/CEE.

El razonamiento del recurrente es como sigue: "en aplicación de la Directiva 69/335/CEE y de la sentencia del TJCE comentada anteriormente, la operación de reestructuración por la cual, en fecha de 14 de mayo de 2001 la sociedad holandesa ADVERTISING ANTWERPEN, B.V. efectuó una aportación no dineraria de su participación en la sociedad española MEDIA PLANNNING GROUP, S.A., a la sociedad española ACACIA ISP, S.L., está exenta del gravamen del 1% del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de Operaciones Societarias, como ha venido a confirmar el cambio normativo interno, y ello al margen de que resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal contenido en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 (hoy Capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo).

Procede entender, por consiguiente que la sentencia recurrida infringe la normativa y principios comunitarios, dado que las operaciones de aportación no dineraria especial contenidas en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (antiguo artículo 108 de la Ley 43/1995 ) realizadas con anterioridad a 1 de enero de 2009, están exentas del gravamen de Operaciones Societarias, por aplicación directa de los principios inspiradores de la Directiva 69/335/CEE, criterio confirmado por la sentencia del TJCE aludida.".

En realidad el recurrente sostiene que los principios de las Directivas 69/335/CEE y 7/2008/CEE son iguales por lo que la regulación que esta hace del punto controvertido debió ser aplicada a los hechos aquí analizados que acaecieron en el año 2001.

Es manifiesto que no se pueden compartir los criterios del recurrente. En primer lugar, porque los hechos aquí analizados sucedieron en 2001 y no en 2009 por lo que debe ser aplicada la legislación entonces vigente y no la actual, al ser distintas una y otra. En segundo lugar, la identidad de principios permite desarrollos y legislaciones diversas, por lo que la "mera" identidad de principios no permite concluir, y eso es lo que hace la entidad recurrente, que hay igualdad de regulaciones. Finalmente, en el propio razonamiento del recurrente se afirma que la sentencia impugnada se atiene a la literalidad de la norma comunitaria aplicada, literalidad que ha cambiado en la Directiva 7/2008 /CEE, pero que evidentemente no puede tener los efectos retroactivos que el recurrente afirma.

Lo razonado comporta la desestimación del motivo que analizamos.

COSTAS

De todo lo razonado se infiere la necesidad de desestimar el Recurso de Casación que decidimos con expresa imposición de costas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 8.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución Española.