ATS 1502/2015, 5 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:9565A |
| Número de Recurso | 934/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1502/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el rollo de Sala 45/2014 , dimanante de Diligencias Previas 1306/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, se dictó Sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 , por la que condenó a Felicisimo , como autor de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 3.500, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Felicisimo , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Mª Belén Lombardía del Pozo, articulado en un único motivo: por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim ., y en el art. 5.4 LOPJ ., en relación con el art. 24.2 de la CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.
ÚNICO.-
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El recurrente alega vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim ., y el art. 5.4 LOPJ ., en relación con el art. 24.2 de la CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Considera que se ha dictado un pronunciamiento condenatorio en ausencia de prueba de cargo suficiente relativa a su autoría del hecho. Entiende que no concurre el elemento subjetivo del delito, y que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia de la droga. Impugna el acta de pesaje en la farmacia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Consta en los Hechos Probados que, el día 21 de marzo de 2013, una dotación policial acudió al restaurante-bar "Ángela", al efecto de realizar una inspección administrativa, establecimiento que regentaba el acusado Felicisimo .
Mientras los agentes llevaban a cabo la inspección, el acusado discretamente se introdujo en la habitación contigua a la barra del bar, de acceso restringido al público, para coger una bolsa que contenía una sustancia pulverulenta blanca y que se encontraba oculta bajo unos cojines, para esconderla en el interior de los calzoncillos, siendo advertida esta conducta por uno de los funcionarios, quien de inmediato cacheó al acusado y se la ocupó.
Analizada debidamente dicha sustancia resultó ser cocaína con peso total de 148,90 gramos y riqueza base del 37% (margen de error del 2%), equivalente a 55 gramos de cocaína pura, destinada por el acusado al tráfico ilícito.
En la época de los hechos, y en el mercado clandestino al que iba destinada, el precio de un gramo de cocaína ascendía aproximadamente a sesenta euros.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en los hechos.
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- La Pericial que obra en autos, elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida. Así como la acreditación de su valor.
El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por el acusado. No niega la tenencia de la sustancia, y afirma que había guardado la droga, que sabía que era cocaína, y que la finalidad era la de contactar con un agente de la Guardia Urbana, con quien le unen lazos de confianza, a fin de ponerla a su disposición. El Tribunal valoró esta versión, que era con alguna matización la que efectuó a presencia judicial, y valoró la que aportó a los testigos que declararon en el acto de la vista, a quien les dijo que se la guardaba a un cliente que la había perdido en el bar. Ninguna de las versiones ofreció credibilidad al Tribunal, al considerar ambas inconsistentes. No es creíble que una cantidad de droga como la descrita se encuentre fuera de control de su propietario, ni que el acusado asuma el riesgo que se deriva de guardarla a alguien al que ni siquiera se conoce. Ante la primera versión que aportó, y a petición del acusado, se efectuó el volcado de su teléfono, para localizar a un tal "Luis" del que únicamente se acreditó que era un joven residente en Madrid.
A todo ello se añade que se encontró en su vivienda, oculta en un cubo de una de las habitaciones, una báscula de precisión digital. Finalmente no consta consumo ni más o menos abusivo, ni frecuente, de la sustancia poseída por el acusado.
Por tanto, ante la tenencia de la droga, de cuya existencia era conocedor el acusado, junto con el resto de los indicios descritos, el Tribunal razona lógicamente, y de acuerdo con las máximas de la experiencia, concluyendo que se encontraba en posesión de droga cuyo destino era el tráfico. Por lo que concurren tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito en cuestión, siendo irrelevante a los efectos que no conste acreditado acto de transacción alguna por su parte.
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Por lo que respecta a la denunciada quiebra de la cadena de custodia, la Sala de instancia nada indica sobre dicha cuestión. No señala el recurrente que ello haya constituido una omisión a una alegación oportunamente formulada ante el Tribunal sentenciador.
No obstante en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.
Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).
Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).
De acuerdo con el contenido del recurso, no son relevantes aspectos como el hecho de que el inicial pesaje en la farmacia no indique las características de la balanza, su calibración y el margen de error; que consten por tanto variaciones con el peso final; la falta de precisión en cuanto a que los agentes manifestaran que se trataba de "supuestamente cocaína", sin haber procedido a realizar el narco-test; la ausencia de fotos en el atestado, para compararlas con la que se realizan en el Instituto Nacional de Toxicología; o finalmente que no conste la entrega a través del secretario judicial a agente alguno que la haya remitido al Instituto Nacional de Toxicología. Y ello por cuanto lo cierto es que la acreditación de su peso y riqueza ha sido efectuada por una pericial en laboratorio oficial.
La denuncia del recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la pericial y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el acusado realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368 CP ., base de su condena.
En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
