STS 707/2015, 13 de Noviembre de 2015

1. - Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2015 , en autos con referencia de rollo de Sala nº 13/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, como Sumario Ordinario nº 2/2014, en la que se condenaba a Benedicto , como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple, modificativa de la responsabilidad criminal, de haber actuado bajo la influencia de alcohol y drogas, a la pena de prisión de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a la persona, domicilio, lugar de trabajo y demás lugares frecuentados por Victor Manuel a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio, por un tiempo de 7 años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

   En concepto de responsabilidad civil ex delicto , se le condenó a abonar a Victor Manuel la cantidad de 616.859,35 euros, más los intereses moratorios procesales previstos en el art. 576 LEC ; y al Servicio Murciano de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, la cantidad de 54.934,72 euros, más los intereses moratorios procesales a que se refiere aquel precepto; así como el importe en que incurra Victor Manuel desde la fecha de juicio, por razón del tratamiento médico de sus lesiones, que se liquidarán en sede de ejecución de sentencia.

   Así como al pago de costas procesales incluyendo, expresamente, las ocasionadas por la acusación particular.

   Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, actuando en nombre y representación de Victor Manuel , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 138 , 139.1 y 3 y 140 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal ; y 2) por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - EL segundo motivo -de atención preferente, toda vez que su estimación daría lugar a la rectificación del factum- se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Denuncia error en la valoración de la prueba, citando al efecto distintos documentos que obran en la causa y, con carácter general, "... el documento consistente en la grabación videográfica en DVD del acto del juicio seguido ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia". La defensa aspira así a una rectificación del relato de hechos probados en el que se diga expresamente que "... tras una discusión meramente verbal con mi mandante acerca de quién iba a proceder al pago de unas consumiciones realizadas en dicho bar, de forma sorpresiva procedió a entrar en el interior del referido bar y aprovechando que una empleada del bar que estaba contando pan con un cuchillo lo acababa de dejar sobre la barra, procedió a apoderarse del mismo, saliendo del bar yendo detrás del perjudicado que en ese momento se iba del lugar, momento en el que, cuando el mismo se encontraba de espaldas, sin mediar palabra, de forma sorpresiva y evidentemente alevosa y con ánimo evidente de causarle la muerte le asestó una primera puñalada en la pierna izquierda. El Sr. Victor Manuel se bajó algo los pantalones al notar el pinchazo y al ver la sangre, se dio la vuelta y al ver al agresor le tiró una botella de cerveza que portaba, momento en que este impactó con el cuchillo en muñeca derecha perdiendo el conocimiento a partir de entonces, sufriendo ya inconsciente multitud de puñaladas por todo el cuerpo..." ( sic ) .

   El motivo es manifiestamente inviable.

   Hemos declarado (por todas, STS 118/2009, 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la necesidad de autarquía y de literosuficiencia, reiteradamente exigidas por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado, de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho. También hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, que ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

   Pues bien, en el presente caso, el recurrente, pese al enunciado del motivo, en realidad cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia.

   Para la Sala de instancia ha quedado acreditado que el primer acometimiento se produjo en la mano -y no en la espalda como afirma el recurrente-, atendiendo a la declaración del testigo Sr. José , cliente del establecimiento que se hallaba en la terraza, quien en el acto del juicio afirmó que el agresor discutió con otro chico, luego entró en el bar, salió con un cuchillo o algo en la mano, momento en el que el agredido se levantó y le arrojó una botella; a continuación huyó y el agresor salió detrás. Frente a dicha descripción de los hechos, surge la afirmación del recurrente, de que el ataque fue sorpresivo, por la espalda. Sin embargo, salvo su propia declaración, esa secuencia fáctica, tal y como se describe, no queda acreditada por el resto de las testificales; tanto el testigo que se hallaba en el lugar de los hechos, como el agente que le atendió, subrayaron la existencia de una lesión en el muslo, pero no afirmaron que el primer apuñalamiento fuera por la espalda. Ninguno de ellos vio el acometimiento inicial; además el dato de que la puñalada en el muslo fuera "lateral" no es incompatible con la versión de los hechos facilitada por el testigo José .

   El recurrente por tanto, combate el valor probatorio de la declaración testifical. Pero es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que excluye del objeto de la casación la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión que no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados. La credibilidad de los testigos, en fin, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con el contenido inculpatorio preciso para avalar la corrección del juicio histórico.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 138 , 139.1 y 3 y 140 en relación con los artículos 16.1 y 62, todos ellos del código Penal .

   Denuncia el recurrente que debió apreciarse en la acción la concurrencia de alevosía y ensañamiento. A tal efecto, afirma que existe un error en la valoración de la prueba y que de su declaración, así como de la testifical de Maximo y del agente que le atendió en el lugar de los hechos, cabe afirmar que el primer acometimiento fue por la espalda y sorpresivo. Respecto al ensañamiento, entiende que las puñaladas que le propinó cuando ya se encontraba en el suelo, inconsciente, denotan una intención de alargar su sufrimiento.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige la íntegra aceptación de los hechos declarados probados en la instancia.

   1. El artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato. Lo describe con la expresión " aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido ". De otra parte, el artículo 22.5, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica " aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ".

      De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo , cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre , en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

      Hemos precisado, además, que desde el punto de vista de la estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS 713/2008, 13 de noviembre y 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso ( STS 2523/2001, 20 de diciembre ).

      A la vista de esta doctrina, debe rechazarse la concurrencia del ensañamiento. Y es que, aunque se estime que alguna de las cinco puñaladas no era imprescindible para producir la muerte, lo cierto es que el acusado hubo de considerarlas, ex ante, necesarias para alcanzar el fin propuesto, tal y como se desarrollaron los acontecimientos. No puede inferirse de los hechos probados, sobre todo a la vista del resultado finalmente ocasionado, que aquellas puñaladas que, a juicio del recurrente, no eran necesarias para ocasionar el desenlace mortal, las propinara el acusado con ánimo de causar sufrimiento y dolor. Antes al contrario, la dinámica y el contexto en que sucedieron los hechos son indicativos de que Francisco las propinó con el fin de asegurar el resultado de muerte. En definitiva, como acertadamente afirma la Audiencia, no cabe acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión, limitada únicamente a causar la muerte de la víctima. Y en cuanto al requisito de la " inhumanidad " de la acción, no se aprecia tampoco que el acusado produjera un dolor degradante que tuviera una entidad distinta a la del sufrimiento que albergaba la acción homicida. De hecho, varias de las cuchilladas se produjeron cuando la víctima ya estaba inconsciente en el suelo, lo que hace legítima la inferencia, con el mismo grado de probabilidad que la conclusión que extrae el recurrente, de que el acusado le propinó esas puñaladas con el fin de asegurar su muerte. Se trata esta última de una inferencia alternativa favorable al reo que en modo alguno puede descartarse.

   2. Es clásica y bien conocida la referencia a una triple modalidad de hipótesis que son subsumibles en la previsión típica de la agravante de alevosía. Las recuerda, una vez más, la sentencia de este tribunal 599/2012 11 de julio : a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa). A estas categorías históricas ha sumado recientemente nuestra jurisprudencia una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero ; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

      En el caso presente, la descripción de los hechos que proclama el juicio histórico pone en evidencia la ausencia de alevosía. La agresión, como afirma el Tribunal a quo , fue brutal, pero fue decidida por el acusado espontáneamente, sin planteamiento precedente; además la víctima pudo advertir el inicio del episodio agresivo, hasta el punto de poder lanzar una botella a su agresor, cuando vio a éste acercarse hacia él con un cuchillo. Realizó, pues, una inequívoca maniobra defensiva, que excluye un ataque en los términos que determinan la concurrencia de esta agravante.

      En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la acusación particular , ejercida por Victor Manuel , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta , Cartagena, en la causa seguida por el delito de homicidio en tentativa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito si hubiere sido ya prestado.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Juan Saavedra Ruiz