STS, 16 de Noviembre de 2015

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 752 /12 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera se dictó Auto con fecha 9 de junio de 2014 , que acuerda: Estimar el recurso de reposición planteado contra la resolución referida en los antecedentes de hecho, la cual se modifica en el sentido de acordarse la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 19 de febrero de 2013 previa prestación de fianza ante este Tribunal, por la cantidad de setecientos treinta y cinco mil ochocientos treinta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (735.839,41€), más un diez por ciento para intereses y gastos, que deberá formalizarse en el plazo de un mes.

En virtud de lo establecido en el apartado 8 de la D.A. 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituído, a cuyo efecto procédase a librar el correspondiente Mandamiento de Pago a favor del Procurador Sr. Ramírez Hernández, a quien se le hará entrega del mismo en la Secretaría de esta Sección Primera".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CASA MARQUEZ, S.A. se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de septiembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Junta de Andalucía, por escrito de 16 de febrero de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 12 de mayo de 2015 se señaló para votación y fallo para el 4 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Casa Márquez, SA interpone recurso de casación 2879/2014 contra el Auto de fecha 9 de junio de 2014 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, en la Pieza de Medidas Cautelares del recurso núm. 752/12 , deducido por aquella sociedad en que se estima el recurso de reposición planteado contra el Acuerdo de Resolución de 11 de mayo de 2012 de la DG de Rehabilitación y Arquitectura de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, (luego ampliado a la Resolución de 19 de febrero de 2013 que desestima las alegaciones contra la liquidación de 23 de mayo de 2012 que establecía un saldo favorable a la administración de 735.839,41 euros) la cual modifica acordando la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 19 de febrero de 2013 previa prestación de fianza por la cantidad de setecientos treinta y cinco mil ochocientos treinta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (735.839,41€), más un diez por ciento para intereses y gastos, que deberá formalizarse en el plazo de un mes.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA por vulneración artículos 208.2 y 218 de la LEC , artículo 248.2 de la LOPJ , artículos 33 , 65 y 67 de la LJCA y derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al carecer el Auto del requisito de la necesaria motivación e incongruencia omisiva ex artículos 24 y 120.3 de la Constitución , por cuanto se ha pronunciado sobre la innecesaridad de prestar caución para que se adopte la medida cautelar como fue interesado en la instancia; la suficiencia de la garantía hipotecaria que se ofreció sobre diversos inmuebles (en defecto de lo anterior) y, en ambos casos, ante la imposibilidad de prestar aval; y sobre la cuantía definitiva a la que ha de ajustarse la garantía ante las circunstancias sobrevenidas que acontecieron desde la petición inicial de la medida cautelar en conexión con el artículo 286 de la LEC .

Arguye que en sede cautelar debe haber valoración de lo anterior al depender de ello la pervivencia de la empresa.

Tras ello procede prolijamente a analizar cuestiones relativas al coste de la ejecución.

1.1. El letrado de la Junta de Andalucía muestra su oposición.

Objeta que la Sala expresa las razones por las que debe haber caución al tiempo que manifiesta se opuso a la garantía hipotecaria por no ser inmediatamente disponible en razón del art. 529.3 LEC .

Adiciona que la parte contraria no ha presentado escritura pública de constitución de hipoteca, sino que se ha limitado a ofrecer su constitución, con lo que le priva de la posibilidad de conocer los términos y situación de dichos bienes. Ni tan siquiera se aportó nota simple informativa sobre las fincas que se ofrecen como garantía, lo que es imprescindible a fin de que poder examinarlas y pronunciarse sobre las mismas para el eventual caso de que la Sala desestimara la oposición a la admisión de la citada garantía hipotecaria como caución.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA alega infracción del art. 133.1.1 LJCA al exigirse caución por no tener en cuenta irregularidad formales en los expedientes (prescripción y caducidad)) así como la situación económico patrimonial de la entidad.

   A su entender no existe riesgo ni perturbación de los intereses generales ( STS 21 de octubre de 2004, recurso casación 1723/2002 , 24 de febrero de 2014, casación 2947/2013 ).

   Conforme a la anterior doctrina judicial extrapolable aqui cabe reseñar que la Administración demandada no ha probado que la no ejecución inmediata del saldo de la Liquidación del contrato inicialmente estimado a su favor, cause algún tipo de perjuicio al interés general.

   Alega que se ha iniciado la reanudación de la obra (adjudicada a un tercero y formalizado contrato administrativo). Y no hay incremento en costes de ejecución material (sino todo lo contrario), lo que comporta que, en el mejor de los casos, si se declara la obligación de mi mandante de resarcir daños, se abordarían, únicamente, los correspondientes a la redacción del Proyecto y Dirección de obras en su mayor coste (estimados por la Administración en su liquidación inicial en la suma de 65.433,96 €).

   Al respecto, recuerda que la partida de mayor calado e impacto económico del global de la indemnización integrada en la Liquidación, es la concerniente a la ejecución material (796.479,45 €).

   A su entender supondría una puesta en peligro innecesario de la sociedad exigir una caución, cuando los daños económicos, de declarase, están muy alejados de lo previsto en la liquidación inicial.

   Menos aún en la forma de Aval bancario, cuyo otorgamiento se ha demostrado materialmente imposible, pues, supondría, en la práctica, tanto como no haber acordado la suspensión de la ejecutividad del acto.

   Insiste en que la obra inicial estaba co-financiada y sigue co-financiada.

   A tal efecto, remite a la propia documentación aportada por la Administración ("Memoria Justificativa del Inicio del expediente de contratación de obras y Convenio de Cooperación"), comprobándose que el destino del actual saldo de la Liquidación estimado por la Administración, no es la continuación de la Obra y que sigue co-financiándose la nueva obra.

   Arguye que se da la circunstancia de producirse un ahorro en costes ya que será menor el importe presupuestado para la reanudación de las obras que el inicial que debiera haber abonado la recurrente, de manera que si se consolidara la liquidación de un gasto que no se va a materializar (no existe daño efectivo), se propiciaría un enriquecimiento injusto y un uso abusivo del derecho, por mucho que, en abstracto, la resolución del contrato administrativo por culpa exclusiva del contratista, dé derecho a la repercusión de daños y perjuicios (si se dieran los presupuestos habililantes para ello).

   Concluye que, no se resiente o perjudica el interés general.

   Afirma que ante la inexistencia de perjuicio alguno para la Administración no resultaría necesaria la prestación de caución adecuada destinada a garantizar la satisfacción de eventuales perjuicios en línea con el artículo 133 de la LJCA , que no la impone automáticamente, sino que se supedita a la efectiva existencia de un menoscabo o perjuicio de aquel interés general, que ha de ser probado.

   2.1. Tampoco lo acepta el Letrado de la Junta.

   Subraya que, en su caso, debió articularse al amparo de la letra c), sin perjuicio de que realiza alegaciones relativas al fondo del pleito y no de la medida cautelar.

3. Un tercero al amparo del art. 88. 1. D) LJCA por infracción art. 133.2 LJCA . Reitera lo dicho en los anteriores motivos.

   Insiste que en su caso hay que valorar que se ofreció garantía hipotecaria sobre determinados inmuebles, según consta en la solicitud inicial con descripción de los inmuebles individualizados y situación jurídico-registral, que ni han sido objeto de valoración, ni de confrontación por el Tribunal, ni el Abogado de la Administración demandada. Paralelamente, se ha acreditado la imposibilidad de prestar Aval bancario al haber sido denegado por las distintas entidades financieras a las que se le solicitó, precisamente ante las circunstancias económicas de mi mandante a cuyo efecto cabe remitirse al Informe técnico-pericial aportado (documento nº 7), del que se desprende la dificultad de obtener ese tipo de garantia.

   3.1. Lo rechaza el Letrado de la Junta por cuanto la garantía hipotecaria no determina inmediata disponibilidad.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. D) LJCA por infracción art. 133.1 LJCA . en el aspecto que se refiere a la cuantía de la caución ante las circunstancias sobrevenidas expuestas sobre el nuevo Proyecto de Terminación aprobado por la Administración y precio final de las obras de reanudación previa licitación pública, en conexión con el articulo 286 de la LEC .

   A fin de evitar reiteraciones innecesarias, remite a los aspectos fácticos y jurídicos, así como los demás datos relevantes convenientemente desarrollados en todos los Motivos anteriores, habida cuenta que se encuentran entrelazados.

   4.1. Pide su inadmisión el letrado de la Junta en razón de que debía haberse articulado al amparo de la letra c).

En la Sentencia de 19 de enero de 2011, recurso de casación 2027/2010 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC.

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93, 29 de abril , con cita de otras muchas ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 ). En la misma línea el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( Sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( Sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada . Sin embargo, posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, rec. 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( Sentencia 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ) , así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

A la vista de lo expresado en los fundamentos anteriores deben enjuiciarse los motivos.

El examen sobre la existencia o no de irregularidades formales en los expedientes-prescripción y caducidad- esgrimida en el segundo motivo constituye la razón de fondo ajena a la medida cautelar por lo que procede su inadmisión.

Otro tanto acaece con la argumentación utilizada en el cuarto motivo relativo a las circunstancias sobrevenidas en el nuevo Proyecto de Terminación aprobado por la administración.

Cabe examinar los otros dos motivos conjuntamente apoyados de forma entremezclada tanto en la innecesariedad de prestar caución como en la suficiencia de la garantía hipotecaria ofrecida.

No reflejan ni el auto inicial ni el estimatorio del recurso de reposición la doctrina de esta Sala al respecto aunque atiende a ella al sostener la procedencia de la suspensión previa prestación de caución tras ponderar los intereses en conflicto y evitar perjuicios al interés general.

Cierto que omite pronunciarse sobre la suficiencia o no de la garantía hipotecaria ofrecida así como la innecesariedad de prestar caución mas justamente la fijación de una cuantía implica la desestimación implícita de aquella pretensión.

Hubiera sido más adecuado expresar un razonamiento al respecto mas su omisión no conduce a la estimación de la pretensión actora.

Tal cual opone la defensa de la administración autonómica frente a los motivos la pretensión ejercitada se encuentra huérfana de justificación.

No solo no obran en la pieza datos de la dificultosa situación económica de la empresa como tampoco de las condiciones de la hipoteca ofrecida respecto unos bienes cuyo titular, subrayamos nosotros, es una empresa participada por la recurrente, según afirma en el escrito de solicitud de medidas cautelares, mas no la titular dominical.

En la solicitud de la medida cautelar afirma presentar una serie de documentos del uno al 16. Sin embargo en los 114 folios que comprende la pieza cautelar remitida a esta Sala (sin que la parte hubiere realizado objeción alguna sobre una hipotética omisión), sólo constan los llamados documentos uno al 3, sin que de los mismos se desprendan las aseveraciones efectuadas por la recurrente.

Este Tribunal de casación solo puede resolver en los estrictos límites del recurso y lo acreditado en él por lo que reputa ajustada a derecho la solicitud de prestación de fianza.

Procede resolver como en la Sentencia de 22 de junio de 1997, recurso de casación 5293/1996 en que se confirmó la suspensión del reintegro de una subvención previa constitución de fianza por la falta de la más mínima prueba acerca de los hechos alegados (imposibilidad de obtener aval bancario, peligro de pérdida de puestos de trabajo).

Sin perjuicio de recordar que la Sentencia de 12 de diciembre de 2012, recurso 4812/2011 ha declarado que la imposibilidad de obtención de aval para garantizar el pago de una cantidad reclamada por la Administración no es argumento decisivo para prescindir del mismo.

A ello no es óbice que el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la consignación judicial para acceder a los recursos en el ámbito laboral (Sentencia 30/1994, de 27 de enero , que cita las precedentes 53/1983, 100/1983 y 76/1985) hubiere admitido la hipoteca unilateral cuando se justificaba la insolvencia y la imposibilidad de obtener avales bancarios dada la especificidad del supuesto distinto al aquí concernido.

No prosperan los motivos primero y tercero.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitutución,