ATS, 20 de Octubre de 2015
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2015:9458A |
| Número de Recurso | 3464/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 122/2012 seguido a instancia de D. Florian contra RUYBESA INSTALACIONES INTEGRALES DE COMUNICACIÓN S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada RUYBESA INSTALACIONES INTEGRALES DE COMUNICACIÓN S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 26 de junio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de octubre de 2014, se formalizó por el letrado D. Pedro A. López Pérez-Lanzac en nombre y representación de RUYBESA INSTALACIONES INTEGRALES DE COMUNICACIÓN S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida confirma la dictada en la instancia, que ha estimado la demanda interpuesta frente al INSS, TGSS, SPEE y empresa sobre prestaciones (base reguladora), revocando parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de reconocer el derecho del actor a la pensión solicitada sobre un porcentaje del 94%, sobre una base reguladora de 2.705,97 , siendo la pensión inicial la de 2.497, 91 , con responsabilidad directa de la empresa de abono de la diferencia existente entre la cuantía total de la pensión causada (2.497,91 ) y la que corresponde a la Seguridad Social, en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas (1.661,83 ). El demandante había prestado servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 1982 y categoría de encargado de obra, habiendo incurrido la empleadora en infracotización desde 1996 con cantidades fuera de nómina y con inclusión de salario oculto por medio del concepto de dieta. Desde 2006 hasta 2009 formuló el trabajador diversas reclamaciones judiciales, en las que recayeron diferentes sentencias firmes que establecieron como salario regulador el de 2.738,25 . También presentó distintas denuncias ante la Inspección de Trabajo, con respecto a las infracotizaciones llevadas a cabo por la empleadora, levantándose actas de liquidación de cuotas desde 2006.
La Sala, tras rechazar la petición de nulidad de actuaciones y de revisión fáctica, mantiene la decisión adoptada en la instancia. A tal efecto, razona que el empresario ha de asumir el abono de la prestación de jubilación causada por el trabajador a su servicio por incumplimiento prolongado del deber de cotizar correctamente, al haberlo hecho en cuantía inferior a la debida por infracotización. De forma que --concluye-- ha de responder de la diferencia de la prestación producida por la cotización por base inferior a la que realmente le correspondía, al tratarse de una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional, pues supone un incumplimiento reiterado, dilatado y prolongado con una infracotización desde 1996 pese a las denuncias y reclamaciones interpuestas.
La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, articulando tres motivos relativos a: 1.- La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no admitir la solicitud de nulidad de actuaciones; 2.- El error en apreciación de la prueba, debiendo haberse retrotraído los efectos al 01-12-05, fecha en que hay una declaración judicial de que existe infracotización; 3.- La defectuosa aplicación de la regla de la proporcionalidad.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Constitucional de 10-10-05 (586/14 ), otorga el amparo solicitado y, en consecuencia, reconoce un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, anulando la sentencia dictada en suplicación.
El demandante de amparo interpuso demanda ante un Juzgado de lo Social reclamando unos pretendidos adeudos salariales, que en su parte fundamental derivaban de las comisiones por la operación de venta de maquinaria realizada por la empresa demandada y en cuyos resultados tenía derecho a participar el trabajador, de acuerdo con lo pactado. En la demanda se interesó la práctica de la prueba consistente en la exhibición de libros para constatar la percepción por la empresa de la cantidad correspondiente a la comisión, siendo denegada sin motivación. La sentencia de instancia estimó integralmente la demanda, al considerar acreditado el abono de comisiones, aplicando una prueba de presunciones. Recurrida en suplicación fue revocada al entender la Sala que no se había acreditado el cobro de las comisiones y no haber probado el trabajador los hechos alegados, cuando estaba en condiciones de hacerlo al haber pasado a formar parte de una empresa filial de la demandada.
El Tribunal Constitucional considera patente la indefensión ocasionada por una resolución judicial que ha desestimado la pretensión del actor con el argumento de que no ha quedado probado lo que, precisamente, se pretendía acreditar con la prueba que le fue injustamente denegada. Y si la Sala --continúa-- estimaba que los hechos probados no eran suficientes para entender acreditado el cobro de la comisión ya que dependía la existencia de la deuda salarial reclamada, debió anular la sentencia de instancia y reponer las actuaciones al momento anterior a que se denegará la prueba solicitada, a fin de que se procediera a admitir y practicar la misma y volviera a resolver en función del resultado obtenido.
No se aprecia la contradicción invocada, por cuanto la doctrina del pronunciamiento recurrido no es contradictoria con la establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional aportada sobre la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Y ello, porque se refiere a la lesión del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con el fin de acreditar el trabajador que la empresa demandada había cobrado por su intermediación y, por tanto, le correspondía percibir las comisiones reclamadas, siendo denegada la prueba propuesta de manera inmotivada. Situación distinta a la de la sentencia ahora recurrida, donde se demanda el reconocimiento de una mayor base reguladora al haber incurrido la empleadora en infracotización, la empresa solicitó una determinada prueba y fue admitida, no produciendo indefensión el hecho de no haberse practicado anticipadamente, sino en el acto de juicio, no constando la correspondiente protesta.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 04-12-09 (R. 5921/08 ), revoca en parte la dictada en la instancia para fijar la base reguladora de la pensión de jubilación en 1334,92 , de las que 1067,36 corresponde pagar al INSS, condenando al pago de la diferencia a la empresa, como responsable directa. Se trata de un supuesto en que el demandante y la empresa suscribieron en 1990 un contrato denominado de comisión mercantil, cotizando al RETA. El 01-12-92 formalizaron un contrato de trabajo indefinido, para qué el actor prestase servicios como viajante, siendo dado de alta en la Seguridad Social y percibiendo comisiones por ventas que no eran incluidas en la nómina como salario, ni cotizadas por la empresa a la Seguridad Social desde 1992 a 1996. Tras formular denuncia ante la Inspección de Trabajo, la empresa efectuó liquidación complementaria de cuotas por diferencias por el concepto de comisiones.
La Sala razona que el incumplimiento empresarial del deber de cotizar afectó a la cuantía de la pensión de jubilación, al no haber cotizado las cantidades que abonaba en concepto de comisiones, por lo que la empresa ha de ser condenada al pago de la diferencia entre la base reguladora de la prestación reconocida al actor y la que le hubiera correspondido de haberse cotizado correctamente las comisiones. Sin que deban computarse --concluye-- las dietas y gastos de kilometraje que percibía el trabajador como viajante, ya que ni tienen la consideración de salario, ni se computan en la base de cotización, ni se incluyeron en las actas de la Inspección.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues se sustentan en hechos y circunstancias distintas. Así, en la recurrida el empresario incurrió en una infracotización de las cantidades salariales que pagaba fuera de nómina y ocultaba por medio del concepto de dieta, desde 1996 pese a las denuncias y reclamaciones interpuestas, donde recayeron sentencias estableciendo un salario superior al que figuraba en la nomina. Por su parte, en la sentencia referencial se acredita que las dietas eran reales percibiéndolas el trabajador en su condición de viajante y la condena a la empresa incluye al pago de la diferencia entre la base reguladora de la pensión reconocida y la que le hubiera correspondido al actor de haber cotizado el empresario correctamente las comisiones que le abonaba.
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- La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 30-05-13 (R. 111/13 ), revoca la dictada en la instancia y declara la exoneración de la empresa en el pago de la pensión de jubilación reconocida al actor la que deberá ser abonada en su integridad por el INSS. El demandante prestó servicios para la demandada, dedicada a la actividad del transporte desde 1991 hasta 2005, en que fue despedido. Por sentencia firme se había declarado la existencia de relación laboral y la improcedencia del despido. Como consecuencia de un acta de la Inspección figura de alta en el RGSS por la empresa del 01-10-03 al 10-01-06. No fue dado de alta ni se cotizó por el por la empresa en los 12 años anteriores. Este periodo se considera prescrito en cuanto ha cesado la obligación de cotización y la posibilidad de recaudación por la Entidad Gestora. La Sala considera que no se ha acreditado una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional que permita atribuir al empresario incumplidor responsabilidad prestacional ni por la simple diferente cotización que no consta que fuese debida a mala fe o intención fraudulenta. Por lo que, absuelve a la empresa.
Tampoco las sentencias contrastadas son contradictorias. En la impugnada, el empresario incurrió en una infracotización de las cantidades salariales que pagaba fuera de nómina y ocultaba por medio del concepto de dieta, desde 1996 pese a las denuncias y reclamaciones interpuestas, donde recayeron sentencias estableciendo un salario superior al que figuraba en la nomina. Mientras que, en la referencial el actor prestó servicios para la demandada, dedicada a la actividad del transporte desde 1991 hasta 2005, declarándose por sentencia la existencia de relación laboral y la improcedencia del despido de que fue objeto, valorando la Sala que el periodo mas amplio de falta de cotización estaba prescrito y que la relación de los transportistas ha generado una amplia litigiosidad a propósito de la calificación del vinculo laboral.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro A. López Pérez-Lanzac, en nombre y representación de RUYBESA INSTALACIONES INTEGRALES DE COMUNICACIÓN S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 26 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 586/2014 , interpuesto por RUYBESA INSTALACIONES INTEGRALES DE COMUNICACIÓN S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Málaga de fecha 28 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 122/2012 seguido a instancia de D. Florian contra RUYBESA INSTALACIONES INTEGRALES DE COMUNICACIÓN S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
