STS 596/2015, 5 de Octubre de 2015

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:755/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:596/2015
Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ASOCIACIÓN ILÍCITA. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección XXII, por delito contra la salud pública y asociación ilícita, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia; siendo parte recurrida Diego Francisco , Evaristo Diego y Diego Blas , representados por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 956/2013, seguido por delito contra la salud pública y asociación ilícita, contra Evaristo Diego , Diego Francisco y Diego Blas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección XXII, que con fecha 10 de Marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Que los acusados, Evaristo Diego , Diego Francisco y la defensa de Diego Blas , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron el 13 de noviembre de 2012 la asociación Three Monkeys España, formando parte de la Junta Directiva en calidad de secretario, presidente y tesorero respectivamente, y fijando su sede en la Calle Nou de la Rambla nº 161 bajos de Barcelona. La asociación Three Monkeys España solicitó el 15 de noviembre de 2012 su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones ante la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior.- En los Estatutos de dicha asociación entre otros fines se recoge "En espacios privados y en el ámbito estrictamente privado, debidamente registrados y con obtención de las oportunas licencias municipales en caso necesario, se llevará a cabo, adoptando las medidas de seguridad necesarias, por profesionales altamente cualificados en biología y agronomía, y por expertas contratadas, y con total control y trasparencia, y en plena colaboración con las autoridades, el cultivo, distribución entre socios, y consumo por éstos con fines lúdicos o medicinales o de cualquier otra índole, de plantas medicinales, especialmente de la planta Cannabis Sativa L y sus preparados o derivados, provenientes de los cultivos colectivos de la Asociación Three Monkeys España".- Los socios debían pagar una cota anual y además el importe de la sustancia que adquirieran para su consumo en la sede de la asociación. La cuota anual daba derecho a una cantidad máxima de sustancia anual. En el momento de la inscripción el socio debía declarar su consumo mensual.- Sobre las 18 horas del día 11 de febrero de 2013 se produjo una inspección administrativa en la sede de la asociación por funcionarios de la Guardia urbana que habían recibido quejas de los vecinos por los olores. En el registro que se llevó a efecto se incautaron dos básculas de precisión, bolsas auto precintadas de diversos tamaños y 1186,12 euros repartidos en billetes y monedas; y se observó que había varios botes de cristal que contenían diversos tipos de hachís y marihuana, y un cartel indicativo del precio de venta de cada uno.- La sustancia estupefaciente mencionada estaba distribuida de la siguiente manera: -22,9 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 34,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,1%.- 54,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 6,2%.- 12,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,8%.- 49,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,6%.- 103 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 82,9 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 105,7 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 15%.- 4,5 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,6%.- 197,5 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,8.- 155,9 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 17.- 123,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,3%.- 221,1 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 193,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,1%.- 98,2 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,5%.- 73,4 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 17%.- 130,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,4%.- 50,5 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,2%.- 87,4 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,2%.- 74,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 2,4%.- 148 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,3%.- 5,1 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,1%.- 12,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 15%.- 6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 14%.- 1,2 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 15%.- Un total de 21,64 gramos netos de hachís ofrecidos en polvo marrón con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 33%.- Un total de 24,57 gramos netos de hachís ofrecidos en polvo marrón con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 30%.- Un total de 2,8 gramos netos de hachís ofrecidos en polvo marrón con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 57%". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS a Diego Francisco , Evaristo Diego y Diego Blas del delito contra la salud pública y del delito de asociación ilícita que se les imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Septiembre de 2015, y visto el resultado de la votación, se efectuó un cambio de la ponencia en favor del Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, efectuando el Magistrado ponente inicialmente designado el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, un Voto Particular Discrepante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - La sentencia de 10 de Marzo de 2015 de la Sección XXII de la Audiencia Provincial de Barcelona , absolvió a Diego Francisco , Evaristo Diego y Diego Blas de los delitos de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal.

Los hechos probados, en síntesis, se refieren a que el 13 de noviembre de 2012, los tres absueltos constituyeron la Asociación Three Monkeys España, formando parte de la Junta Directiva en calidad de Secretario, Presidente y Tesorero, respectivamente, fijando su sede en la c/ Nou de la Rambla nº 161, bajo, de Barcelona, habiéndose solicitado la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones ante la Secretaría General Técnica del Ministerio de Interior.

En los Estatutos de dicha asociación entre otros fines se recoge "En espacios privados y en el ámbito estrictamente privado, debidamente registrados y con obtención de las oportunas licencias municipales en caso necesario, se llevará a cabo, adoptando las medidas de seguridad necesarias, por profesionales altamente cualificados en biología y agronomía, y por expertas contratadas, y con total control y trasparencia, y en plena colaboración con las autoridades, el cultivo, distribución entre socios, y consumo por éstos con fines lúdicos o medicinales o de cualquier otra índole, de plantas medicinales, especialmente de la planta Cannabis Sativa L y sus preparados o derivados, provenientes de los cultivos colectivos de la Asociación Three Monkeys España".

Los socios debían pagar una cuota anual y además el importe de la sustancia que adquirieran para su consumo en la sede de la asociación. La cuota anual daba derecho a una cantidad máxima de sustancia anual. En el momento de la inscripción el socio debía declarar su consumo mensual.

Sobre las 18 horas del día 11 de Febrero de 2013 se produjo una inspección administrativa en la sede de la asociación por funcionarios de la guardia urbana que habían recibido quejas de los vecinos por los olores. En el registro que se llevó a efecto se incautaron dos básculas de precisión, bolsas auto precintadas de diversos tamaños -conforme se detalla en el factum de la sentencia recurrida- y 1186,12 euros repartidos en billetes y monedas; y se observó que había varios botes de cristal que contenían diversos tipos de hachís y marihuana, y un cartel indicativo del precio de venta de cada uno.

Con ocasión de la inspección indicada se incautaron diversos frascos que contenían marihuana en la cuantía y concentración descrita en el hecho probado.

La Audiencia absolvió a los acusados, y contra la indicada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, a través de un único motivo encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECrim ., denuncia como indebidamente inaplicados, los arts. 368 , 515-1 º, 517-1 º y 520 del Código Penal . En definitiva, dicho Ministerio sostiene que debió condenarse a los absueltos como autores de un delito contra la salud pública definido en el art. 368 Cpenal y de otro por asociación ilícita, recogido en los arts. 515-1 º y 517-1º, solicitando igualmente la disolución de la asociación de acuerdo con el art. 520 Cpenal .

En su argumentación, el Ministerio Fiscal, reconociendo la nueva realidad surgida en España a partir de los años 90 y la novedosa constitución de asociaciones de consumidores de cannabis, considera que las mismas, frente al criterio de la sentencia, encajan dentro del tipo penal del art. 368 y siguientes del C. penal , no obstante la existencia de algunas normativas autonómicas o municipales que abordan dicha realidad, citando en concreto la Ley Foral de Navarra (B.O. 15 de Noviembre 2014) norma que tenía por objeto "establecer las normas generales para constitución, organización y funcionamiento de los clubes de personas consumidoras de cannabis" , ley foral que ha sido suspendida por el Pleno del Tribunal Constitucional, así como también cita el proyecto, en fase de tramitación, en el Parlamento Vasco, de una Ley autonómica de Adicciones.

Alega el Ministerio Fiscal que no se discute que el cannabis sea una sustancia catalogada como estupefaciente y por lo tanto sometida a control y no se cuestiona, tampoco, que tal sustancia cause daño a la salud.

La Ley 17/1967, de 8 de abril, atribuye en su art. 1 º "al Estado español el derecho de intervenir, dentro de su territorio, el cultivo y producción, la fabricación y extracción, el almacenamiento, transporte y distribución, la importación, la exportación y el tránsito de primeras materias y de productos estupefacientes, así como su prescripción, posesión, uso y consumo. Asimismo, corresponde al Estado español el derecho de prevenir, de perseguir y de sancionar los hechos que constituyen infracción o delito, previstos en el presente régimen legal".

En definitiva, lo que se regula es la exclusividad del Estado en la gestión de los estupefacientes y así lo recoge expresamente el art. 5º de la Ley mencionada . Tal legislación priva a los llamados clubes cannábicos o asociaciones similares del mismo tenor, de legitimidad alguna respecto a la posibilidad de "cultivar, distribuir entre socios, facilitar el consumo con fines lúdicos o medicinales de la planta Cannabis Sativa y sus preparados o derivados, provenientes de cultivos colectivos" , como recogen los Estatutos de la sociedad "Three Monkeys España".

La decisión, por lo tanto, de autorizar el cultivo, la distribución o el consumo de sustancias estupefacientes es una competencia exclusiva del Estado. Y, en consecuencia, diseñar un entramado asociativo para facilitar el cultivo y/o el consumo de sustancias estupefacientes de un gran número de personas, con o sin ánimo de lucro, que a efectos del art. 368 deviene baladí, constituye, en principio, un delito tipificado en el art. 368 del Código Penal .

La sentencia recurrida en su fundamentación jurídica nos dice que los hechos declarados probados no constituyen delito por cuanto entiende que en el local de la Asociación cannábica "Three Monkeys España" , no se vendía indiscriminadamente la marihuana y el hachís, sino que exclusivamente se vendía a los socios y que, por otra parte, no les guiaba el ánimo de lucro.

Se alega que el tipo penal recogido en el art. 368 Cpenal no exige ánimo de lucro alguno y, por otra parte, resulta irrelevante a los efectos de tal tipo que la venta sea indiscriminada o dirigida a un grupo selecto de personas.

En conclusión, estima que la sentencia recurrida en cierto modo "legaliza" los clubes o asociaciones cannábicas al entender que cultivar y vender la sustancia estupefaciente hachís o marihuana en un local y para los múltiples socios que allí acuden, es una conducta atípica y por tanto solicita la estimación del motivo y revocación de la sentencia en los términos indicados, condenando a los absueltos a las penas interesadas en su escrito de conclusiones definitivas.

El asunto sometido a la consideración de la Sala es en todo semejante al ya resuelto por esta Sala en el Pleno Jurisdiccional de 8 de julio del presente año, habiéndose dado traslado, previamente a las partes, en aquel caso, de acuerdo con el art. 897-2º de la LECriminal a los efectos de que manifestasen lo procedente sobre la actual aplicación del art. 14 del Cpenal .

En el presente caso, aunque no se dio el traslado -potestativo- previsto en el art. 897-2º de la LECriminal en relación a la posible aplicación al caso de autos de la existencia de un error, la Sala, dada la total identidad del presente caso con el ya enjuiciado en el Pleno Jurisdiccional citado, tendrá en cuenta la tesis del error del art. 14 Cpenal a la hora de resolver el recurso formalizado, todo ello con la finalidad de evitar dilaciones sin que ello suponga indefensión alguna para las partes, y porque tal norma les favorece.

TERCERO .- En la sentencia del Pleno Jurisdiccional de 8 de julio del presente año - STS 484/2015 de 7 de septiembre -, se rechazaron las argumentaciones de la sentencia absolutoria en el sentido de la supuesta atipicidad de la actividad de la asociación y de las personas absueltas por tratarse de un cultivo compartido, variante de un consumo compartido -que también eran el Presidente, el Secretario y el Tesorero-. La Sentencia revocó el fallo anterior y condenó a los acusados en aquel proceso en los términos que pueden consultarse en la misma.

Al igual que en dicha Sentencia, esta Sala rechaza que el cultivo compartido que se argumenta en la recurrida pueda tener como justificación de la absolución acordada la doctrina del consumo compartido, pues aquel presenta una nota peculiar: mientras el consumo compartido se caracteriza por el consumo de droga en un momento episódico, el cultivo compartido supone y exige una cierta permanencia, ya que se desarrolla durante un cierto tiempo, su producto se reparte entre los partícipes, sin que exista un consumo colectivo puntual, sino dilatado en el tiempo, perdurabilidad que no aparece en la doctrina de esta Sala del "consumo compartido" . Por ello, la sentencia de instancia ha extendido hasta límites, que consideramos inadmisibles, la teoría del consumo compartido.

Por otra parte resulta relevante la cantidad de hachís incautado -véase el factum -, así como el número de socios potencialmente admisibles.

Por lo que se refiere a la ausencia de actividad clandestina e inexistencia de ánimo de lucro, hay que recordar lo que se decía al respecto en la sentencia ya citada en el f.jdco. segundo.

En nuestra argumentación seguiremos el discurso jurídico de la STS 484/2015 de 7 de septiembre , que compartimos plenamente.

Así, no parece que la presencia o no, de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ). No incide en el bien jurídico "salud pública" que la difusión de droga se efectúe mediante precio, o gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP , no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitación tendría menor potencialidad difusora por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justa remuneración por sus tareas a los responsables o incluso para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está, por extensión lógica y natural de aquella premisa.

Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido es habitual, seguramente -y como se ha propuesto- sería más exacto hablar de "compra compartida" o "bolsa común".

Ahora bien, de ahí no cabe extraer la consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia que se preocupa de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados.

Por ello no son admisibles las argumentaciones de la sentencia de instancia expuestas en el f.jdco. primero -folios 7, 8 y 9 de la misma-.

CUARTO .- Continuando con la cita de nuestra STS 484/2015 de 7 de septiembre , y a nivel internacional, es de cita obligada la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones Unidas. La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad, declara el Convenio. El cannabis está inequívocamente incluido entre las sustancias cuyo consumo se pretende combatir.

Tanto esa Convención de 1961 (art. 36) , como la posterior de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes ,no conformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.

Con esta claridad, y con nuestro acatamiento a la Ley y al Derecho, fruto del contenido que proclama el art. 117 de nuestra Carta Magna , la solución de este conflicto, no puede ser otro que el dar la razón al Ministerio Fiscal recurrente.

Del mismo modo, y en la Unión Europea, el instrumento básico es la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.

Sobran, por conocidas, consideraciones sobre el valor de una Decisión Marco y la forma en que vincula a los Estados miembros.

A los efectos que nos interesan ahora resulta esencial la lectura de su art. 2:

"1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho:

a) la producción , la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución , la venta, la entrega en cualesquiera condiciones , el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas;

b) el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis;

c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a);

d) la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines.

2. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo define la legislación nacional".

Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente incorporada al ordenamiento interno esa Decisión, no es fácil armonizar con los contundentes términos de ese precepto una interpretación a tenor de la cual una actividad consistente en el cultivo de cannabis para su distribución periódica a los miembros de una asociación -de más o menos integrantes- escape a la prohibición penal que propugna la Decisión. Bien es cierto que el párrafo segundo habilita a los Estados para excluir los casos en que los autores actúan con fines de consumo personal tal como lo defina la legislación nacional (la enmienda propuesta por el Parlamento Europeo a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría esencialmente los términos de la cuestión). Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la interpretación: se precisan equilibrios lingüísticos y algún esfuerzo dogmático tanto para considerar la actividad ahora contemplada como exclusivo consumo personal; como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la interpretación tradicional y durante muchos años incuestionada de un precepto legal no alterado en la categoría de legislación nacional . Admitamos a efectos exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que convenir, al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no exenta de dudas o cristalina del concepto normativo exclusivoconsumo personal. Si queremos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica del consumo o cultivo compartidos como conductas impunes hasta los extremos a que llega la sentencia de instancia sería paso previo ineludible la activación del mecanismo de la cuestión prejudicial para recabar la opinión vinculante del Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma europea y la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativo concebido de manera tan amplia.

La no persecución en algunos miembros de la Unión de supuestos asimilables (Países Bajos, significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y en base a un principio de oportunidad que rige en su proceso penal y a la forma de funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se desarrollan en un coffeeshop están regulados en el art. 11 de la Dutch Opium Law en condiciones severas. El art. 2, párrafo 2 de la Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de drogas (producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o posesión de 5 gr. cannabis) que ha permitido incluso la apertura de un club social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, asunto C-137/09 asunto Marc Michel Josemans ). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Law deben ser respetadas. El suministro y la producción, son perseguibles en todo caso.

Bélgica ofrece otros ejemplos, señala nuestra STS 484/2015 de 7 de septiembre .

El necesario abordaje global que se ha mencionado justifica hacerse eco aunque sea someramente de algunas otras tendencias en el derecho comparado. Seguimos igualmente a la STS 484/2015 de 7 de septiembre .

No se desconoce la despenalización del comercio de cannabis en algunos países.

En Uruguay la reciente Ley nº 19.972 regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo personal o compartido. Como tal se entiende el cultivo de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda igualmente legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía , que funcionarán bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control del Cannabis. Deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco. Podrán plantar hasta noventa y nueve plantas de cannabis de uso psicoactivo y obtener como producto de recolección un máximo de acopio proporcional al número de socios y conforme a la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia -40 gramos mensuales por usuario-.

Cuatro Estados de USA -Colorado, Washington, Oregón y Alaska- han legalizado el uso recreativo de la marihuana. Otros veinte lo habían hecho, desde 1996, para exclusivo uso medicinal. Las normas respectivas presentan diferencias. Coinciden en fijar un límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida o transportada legalmente. En Oregón (donde la normativa entró en vigor en julio de 2015) se permite el cultivo de 4 plantas y la tenencia para el consumo personal de hasta 8 onzas (1 onza son 28,3495231 gramos). Además, se exige licencia para la producción, tratamiento y venta de marihuana. Este tipo de autorización específica se impone también en el Estado de Colorado, donde el número de plantas que se pueden cultivar se eleva a seis. Una onza es la cantidad máxima que se puede portar o entregar gratuitamente a un tercero (siempre que sea mayor de 21 años).

En todo caso, la distribución y venta ilegal de marihuana sigue conformando un delito federal de acuerdo con la Controlled Substances Act (CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una guía dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir ante esta realidad, confiando en que los controles establecidos por las respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses federales en juego.

A nivel europeo es digna de mención alguna reciente iniciativa en Alemania destinada a regular el consumo de marihuana mediante una Ley específica (Cannabiskontrollgesetz).

QUINTO .- Volvamos al ordenamiento penal español. El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido tildada de muy amplia: "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines ".

En realidad, se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal , en consecuencia, es un punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es " toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud" ( STS 670/1994, de 17 de marzo ). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal , vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal.

Lo explica el citado precedente jurisprudencial: "Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuridicidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P . cae por su peso que por "consumo ilegal" de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por los drogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretende combatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado artº. 344.

El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación ( art. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica ( art. 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su artº. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias, y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son "géneros prohibidos". De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.

En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente ".

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo ( ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

SEXTO.- La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. "Compra conjunta" o "bolsa común" son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.

Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio , muestra bien reciente de ella. Su proximidad temporal invita a seleccionar esa de entre las muy abundantes que con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:

"Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además "los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria "típico".

SÉPTIMO .- Volvamos al supuesto analizado en el presente caso, de la mano de nuestra STS 484/2015 de 7 de septiembre . La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida, así lo hemos expresado en nuestra STS 484/2015 de 7 de septiembre . No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

OCTAVO .- El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad . Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de una colectividad. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada que también evoca el Fiscal en su recurso)-, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar, dice nuestra STS 484/2015 de 7 de septiembre , que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la "compra compartida" puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuridicidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

Por ello, y siguiendo a la STS 484/2015 de 7 de septiembre , no se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine que non , sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

NOVENO .- No hay en la sentencia recurrida ningún argumento adicional para rechazar esa pretensión acusatoria alternativa más allá de la ausencia de carácter delictivo de la actividad de la asociación o grupo. Por tanto en rigor nada específico hay que argumentar contra la sentencia sobre esas cuestiones. Se trataría de una única infracción de ley (error en la subsunción jurídica) con consecuencias variadas. Cada una de esas repercusiones no debe necesariamente configurar un motivo diferenciado. Serán cuestiones a abordar más bien en la segunda sentencia, como sucede en otros muy frecuentes supuestos: secuelas, v.gr. en la penalidad, derivadas de la estimación de un motivo por infracción de ley para apreciar un delito rechazado en la instancia. Un recurso en el que se ataca una absolución argumentando que unos hechos son típicos (art. 849.1º) no exige motivos diferenciados para reclamar la imposición de una pena o la fijación de responsabilidad civil.

La sentencia de instancia descarta esas dos tipicidades disyuntivas invocadas con un razonamiento bien simple y más que suficiente a la vista de lo que se había resuelto en cuanto al delito contra la salud pública. En tres líneas (último párrafo del fundamento de derecho sexto) zanja la cuestión: si la actividad no es constitutiva de delito, decae el fundamento de esas dos infracciones que exigen como presupuesto que el objetivo de los responsables sea la comisión de ilícitos penales.

El silogismo es impecable, aunque, como señala el Fiscal, desautorizada una de sus premisas han de revisarse las conclusiones.

Habría que hacerlo efectivamente en abstracto; pero en concreto no es necesario. Se va a orillar tal cuestión. Con independencia de otros aspectos controvertibles, será suficiente anunciar que, como se explicará y argumentará en la segunda sentencia que debemos dictar se entiende apreciable un error de prohibición vencible. En estas dos infracciones ( arts. 515 y 570 ter CP ) el carácter delictivo (no meramente ilícito ) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente constituye un elemento típico. La asociación para ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después de su constitución ( art. 515.1 CP ). El grupo criminal ha de perseguir la perpetración de delitos o faltas. Ninguna de las dos figuras penales consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun siendo evitable , lleva inevitablemente a ratificar el pronunciamiento absolutorio de la instancia bien que con argumentación diferente ( art. 14.1 CP ), y sin que ello suponga prejuzgar sobre el fondo respecto de esas tipicidades alegadas.

DÉCIMO .- Estudiemos ahora la conocida doctrina constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la inmediación, de la mano de la tantas veces citada Sentencia de referencia: STS 484/2015 de 7 de septiembre .

El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 o 120/2013 ).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuridicidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: " la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)." ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011 , FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación Los acusados ante esa situación tenían la carga ( Obliegenheit: incumbencia) de verificar la licitud de la actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal.

No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario.

En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable.

Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado como caso de no exigibilidad.

De cualquier forma este excurso es innecesario. Solo pretende reforzar conclusiones ya obtenidas: recordemos que lo exigible no es el conocimiento de la ilicitud penal, sino el conocimiento de la ilicitud en general. Los pronunciamientos judiciales dispares existentes y antes reflejados versan tan solo sobre el alcance típico del art. 368 CP , y no sobre la ilicitud de la conducta que no es discutida.

Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, si no también su probable o al menos más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita.

Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida.

UNDÉCIMO .- El Ministerio Fiscal acusaba simultáneamente en régimen de alternatividad por los delitos de asociación ilícita o grupo criminal. Estas tipicidades se derrumban ante la afirmación de un error vencible. Actuar sin conciencia de que las acciones promovidas son constitutivas de delito se convierte en error de tipo en relación a esas dos figuras penales que incorporan como elemento normativo esa categoría jurídica "delitos o faltas". El error de tipo vencible reconduce los hechos a la imprudencia, es decir a la versión culposa del delito pero solo cuando esté expresamente prevista. Como se anticipó en la anterior sentencia no sucede así con ninguna de estas dos tipicidades lo que nos conduce a la desestimación de esa pretensión acusatoria.

DUODÉCIMO .- Procede la estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal, por lo que, de conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de declarar de oficio de las costas del recurso, lo que en todo caso así habría de acordarse ante la entidad institucional del Ministerio Fiscal, que se le reconoce en tal precepto.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARPARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección XXII, de fecha 10 de Marzo de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección XXII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, Procedimiento Abreviado nº 956/2013, seguido por delito contra la salud pública y asociación ilícita, contra Evaristo Diego , nacionalizado en Italia con NIE nº NUM000 , nacido en el día NUM001 /85, con domicilio en Barcelona, PLAZA000 , NUM002 pral.; contra Diego Francisco , nacionalizado en Italia, con NIE nº NUM003 , nacido en el día NUM004 /79, con domicilio en Barcelona, PLAZA000 , NUM002 pral. y contra Diego Blas , nacionalizado en Italia, con NIE nº NUM005 , nacido en el día NUM006 /79, con domicilio en Barcelona, AVENIDA000 , NUM007 NUM008 . NUM009 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1º Cpenal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tal y como se ha razonado en la anterior sentencia a cuya fundamentación nos remitimos, delito del que son autores Diego Francisco , Evaristo Diego y Diego Blas .

SEGUNDO .- Aunque no había sido invocada, en la deliberación y a tenor tanto del hecho probado como de la fundamentación de la sentencia de instancia, se suscitó la eventualidad de apreciar en los acusados una situación de error que pudiera atraer la aplicación del art. 14 Cpenal . Algunos datos consignados en los hechos probados, el contexto sociológico así como el debate de que se hace eco la fundamentación jurídica de la sentencia reseñando pronunciamientos contradictorios de diversos Tribunales, alentaban ese planteamiento. Como ya se ha dicho en la primera sentencia, dada la identidad del caso con el ya enjuiciado en el Pleno Jurisdiccional que se reflejó en la STS 484/2015 se abordará la cuestión del error de prohibición.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en un extenso y fundado dictamen efectuado en el recurso de casación 1765/2014 en el que rechazó sentencia de esta Sala 484/2015, de 7 de septiembre , en un caso idéntico al ahora objeto del recurso, rechazó la posibilidad de un error de los absueltos en la sentencia de instancia con base en el art. 14 del Cpenal .

Se imponen unas previas consideraciones dogmáticas sobre el error en derecho penal y su régimen legislativo, terreno que -y esto es un lugar común- constituye campo bien abonado para polémicas doctrinales y hondas discrepancias que en la mayoría de las ocasiones no son simples divergencias puntuales sobre un tema accesorio de escasa aparición en la práctica sino reflejo de enfrentadas concepciones sobre algunos de los elementos que integran el concepto de delito. No es misión nuestra ni mediar en esa discusión doctrinal ni entretenernos en disquisiciones infecundas para resolver el asunto concreto que se nos somete a consideración (máxime tratándose de una segunda sentencia en la que la función casacional aparece muy difuminada).

De ser apreciable -luego lo discutiremos-, el error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran previamente consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala -que expresamente invocan sus estatutos- sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que son reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra), normativas de rango inferior o de otro tipo (Proposición no de Ley para su debate en el Parlamento Vasco para crear una ponencia específica para el análisis de una solución regulada de los denominados Clubs sociales de cannabis, en la que se hablaba de alegalidad ); así como otros factores que tanto la sentencia de instancia como la estimatoria del recurso de casación del Fiscal, ponen de relieve, podía hacer pensar a los acusados que la actividad que desarrollaban no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP , sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

Reproducimos la argumentación que se contiene en la STS 484/2015, de 7 de septiembre . Allí dijimos que «sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación. Demuestran conocer mediante cita expresa de algunas sentencias (que, leídas, distan mucho de proporcionar marco legal a la actividad asociativa) los angostos márgenes de la doctrina del consumo compartido. A la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa, podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error.

Los recurrentes no hicieron nada por superar ese error que vamos a considerar en su beneficio como hipótesis factible. Antes bien huyeron de mecanismos (claridad en sus estatutos, por ejemplo) que habrían logrado disipar dudas, y evitar el error. Los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia proporcionan base suficiente para considerar probable una creencia equivocada; pero ninguna para tildarla de inevitable.

El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológico. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas confluyen en este supuesto.

Se suele razonar que una duda, incluso tenue, sobre la licitud de la conducta es suficiente para integrar la primera vertiente. Es más, ese estándar se mitiga con criterios normativos: basta con ser conscientes de circunstancias que aconsejarían verificar la licitud de la conducta. Con esta matización se quiere evitar primar a quien por su actitud de indiferencia hacia el Derecho ni siquiera se plantea si su conducta es o no lícita (el sujeto no duda nada porque el derecho le resulta indiferente).

De los acusados puede predicarse aquí ese estado de cierta duda: solo desde esa hipótesis se explican hechos como las nada inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos.

Los acusados ante esa situación tenían la carga (Obliegenheit: incumbencia) de verificar la licitud de la actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal.

No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario.

En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable.

Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado como caso de no exigibilidad.

De cualquier forma este excurso es innecesario. Solo pretende reforzar conclusiones ya obtenidas: recordemos que lo exigible no es el conocimiento de la ilicitud penal, sino el conocimiento de la ilicitud en general. Los pronunciamientos judiciales dispares existentes y antes reflejados versan tan solo sobre el alcance típico del art. 368 CP , y no sobre la ilicitud de la conducta que no es discutida.

Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, si no también su probable o al menos más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita.

Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida».

CUARTO .- El Ministerio Fiscal acusaba simultáneamente en régimen de alternatividad por los delitos de asociación ilícita o grupo criminal. Estas tipicidades se derrumban ante la afirmación de un error vencible. En la STS 484/2015 señalábamos que actuar sin conciencia de que las acciones promovidas son constitutivas de delito se convierte en error de tipo en relación a esas dos figuras penales que incorporan como elemento normativo esa categoría jurídica "delitos o faltas". El error de tipo vencible reconduce los hechos a la imprudencia, es decir a la versión culposa del delito pero solo cuando esté expresamente prevista. Como se anticipó en la anterior sentencia no sucede así con ninguna de estas dos tipicidades lo que nos conduce a la desestimación de esa pretensión acusatoria.

QUINTO .- A la hora de individualizar las penas del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, el art. 368 del Código Penal nos ofrece una respuesta penológica comprendida entre uno y tres años de prisión, además de multa del tanto al duplo del valor de la droga. Por virtud del art. 14.3 CP -que habremos de aplicar, conforme se razonará seguidamente-, habrá de rebajarse al menos un grado, degradación simple que nos parece la más ajustada: la actitud mostrada por los acusados no es la propia de quien parte del respeto a la legalidad y actúa con una convicción clara, segura y firme, aunque equivocada, de licitud, en error del que solo aplicando un esmerado celo o escrúpulo pudiera haber salido. Bordea los linderos de un posicionamiento de indiferencia ( no importa que pueda no ser legal) y de la asentada intuición de que probablemente no solo contradecía el ordenamiento jurídico (lo que basta para cubrir la exigencias del requerido conocimiento de la antijuridicidad: no es necesario saber además que la conducta encaja en un tipo penal), sino que además con arreglo a los cánones implantados en la jurisprudencia era cuestión más que controvertible que no estuviesen invadiendo el territorio del Código Penal. La ocultación de lo que aparece como núcleo principal de la actividad -cultivo de la sustancia para distribuirla entre los socios- que se camufla deliberadamente bajo unas ambiguas y estratégicas es manifestación de esa situación anímica muy cercana a la conciencia de la antijuridicidad, que si no se ha llegado a afirmar pese a su elevada probabilidad, es por optar por la alternativa de las razonablemente posibles más favorable a los acusados.

El arco penológico en el que por tanto hemos de movernos oscila entre seis meses y un año, menos un día, de prisión. Un ligero incremento sobre el mínimo se revela prudente a la vista de que era una actividad no esporádica, que se desplegó durante varios meses: la sustancia ocupada es solo una parte del total distribuido que indudablemente fue superior. La cuantificación en ocho meses de prisión aparece como ponderada.

En este caso, no impondremos multa al no constar valoración alguna de las cantidades incautadas en los hechos probados de la sentencia recurrida. Esta es nuestra jurisprudencia en otros supuestos similares, y así lo aplicaremos en esta Sentencia.

El decomiso de la sustancia y metálico es consecuencia ineludiblemente ligada a estas infracciones ( art. 374 CP ).

SEXTO .- También el Ministerio Fiscal solicita condena contra los absueltos en la instancia por los arts. 515 , 517-1 º y 520 del Cpenal .

Como ya se ha dicho en la sentencia casacional, existiendo un error vencible en relación al delito base, la acusación por los delitos de asociación ilícita o grupo criminal debe decaer al no estar previstas las modalidades culposas para tales delitos.

FALLO

Que absolviendo a los acusados Evaristo Diego , Diego Francisco y Diego Blas del delito de asociación ilícita y grupo criminal por el que venían acusados, debemos condenar y condenamos a los referidos Evaristo Diego , Diego Francisco y Diego Blas , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y mitad de las costas procesales de la instancia.

Se decreta el decomiso de la sustancia y el metálico intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Gimenez Garcia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:05/10/2015

FECHA:05/10/2015

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, respecto de la Sentencia nº 596/2015 de fecha 29 de Septiembre de 2015, recaída en el Recurso de Casación nº 755/2015, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección XXII, de fecha 10 de Marzo de 2015 .

Desde el respeto que me merecen los compañeros firmantes de la opinión mayoritaria expresada en la sentencia, manifiesto mi discrepancia parcial con la misma y con el fallo condenatorio en su totalidad.

Primero

Tres son los niveles del análisis efectuado en la sentencia.

El primer nivel se refiere a la doctrina de la Sala relativa al consumo compartido y a la imposibilidad de extender dicha doctrina al hecho descrito en los hechos probados de la sentencia de instancia . A esta cuestión se dedican los fundamentos primero a undécimo de la sentencia casacional.

El segundo nivel está referido a la cuestión de la revisión de las sentencias absolutorias , tema al que se dedica el fundamento jurídico decimotercero y decimocuarto.

El tercer nivel se refiere a la culpabilidad atribuible a los absueltos en la instancia, en relación a la conducta antijurídica descrita en el hecho probado, llegando a la conclusión de que la teoría del error solo es aplicable en la modalidad de error de prohibición vencible , cuestión que se desarrolla en la segunda sentencia en la que se concluye condenando a los absueltos en la instancia , Diego Francisco , Evaristo Diego y Diego Blas , como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de un error vencible de prohibición a las penas de ocho meses de prisión y multa de cinco mil euros --absolviéndoles de los delitos de asociación ilícita y grupo criminal--, y condenando, asimismo, a Piedad Custodia y Paulino Hipolito como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, en la modalidad atenuada de escasa cantidad y con igual concurrencia de error vencible de prohibición a la pena de tres meses de prisión.

Hay que recordar que según el factum, Diego Francisco era el Presidente de la "Asociación Three Monkeys España", el Secretario de la misma era Evaristo Diego y el cargo de tesorería correspondía a Diego Blas .

En definitiva , la sentencia de la mayoría arriba a la conclusión de que la actividad a la que se dedica la Asociación Three Monkeys es claramente antijurídica , entendiendo tal antijuridicidad como la oposición al ordenamiento jurídico penal, y por tanto como un juicio despersonalizado de culpabilidad , no teniendo cabida en la doctrina de esta Sala iniciada en los años 1990 del consumo compartido, y seguidamente , considera que la misma le es reprochable penalmente, a los condenados , considerando la culpabilidad como un juicio personalizado de antijuridicidad condenándoles en los términos del fallo como autores de un delito contra la salud pública. En la sentencia de instancia la absolución lo fue en aplicación de la doctrina de esta Sala sobre el consumo compartido, por lo que no siendo la misma antijurídica, para el Tribunal de instancia, no se pronunció sobre su culpabilidad.

Segundo.- Comparto la decisión de la mayoría de que a los hechos descritos en el factum, no puede serles de aplicación la doctrina de esta Sala sobre la falta de tipicidad de los casos de consumo compartido , ya que la realidad que ofrecen los hechos desborda claramente la realidad valorada por esta Sala sobre la que se vertebró la doctrina del consumo compartido.

La sentencia de la mayoría recoge en los fundamentos expresados los elementos que nuclean tal doctrina de consumo compartido que es de claro origen jurisprudencial .

En efecto, hay que recordar que, en su origen, tal doctrina tuvo como justificación la atipicidad del consumo que desde el principio se predicó del tráfico de drogas, que limitaba --y limita-- su naturaleza antijurídica a los actos de intermediación que van desde la del cultivo hasta la puesta a disposición del comprador/consumidor. Son delitos todos los actos intermedios pero no el acto final de consumo . Hay que advertir la incoherencia lógica que supone tal planteamiento porque solo el consumo es posible si hay un acto de intermediación --con la extensión que describen los verbos nucleares del art. 368 Cpenal y sus precedentes legislativos--.

Tal falta de lógica es solo una consecuencia de la imposibilidad de reconducir a escuetos esquemas lógicos una realidad mucho más rica y compleja.

Precisamente, esta Sala II, ante la realidad social entonces apreciable de jóvenes que de forma más o menos episódica y con ocasión de eventos consumían conjuntamente drogas que eran adquiridas por uno del grupo para todos, para un consumo privado, conjunto e inmediato , estimó que no se atacaba ni se ponía en riesgo de difusión el consumo de drogas en la medida que todo el grupo era consumidor y se trataba de situaciones concretas y no generalizadas.

La sentencia en la mayoría recoge la jurisprudencia de la Sala sobre esta doctrina de la atipicidad del consumo compartido, fundamentalmente en el f.jdco. noveno con cita de las sentencias correspondientes.

Comparto tal doctrina y que asimismo, la realidad de la Asociación EBERS desborda las líneas de tal doctrina por lo que la construcción de la doctrina de la Audiencia de Bizkaia que justificó la absolución en la atipicidad de la acción no es de aplicación al caso de autos .

No puede hablarse de un cultivo compartido atípico como antecedente al consumo compartido atípico porque la realidad con que se alumbró tal teoría por la jurisprudencia de esta Sala ante la realidad de una asociación como Three Monkeys desborda de forma desproporcionada aquella realidad del consumo compartido.

En este sentido, comparto totalmente el criterio de la sentencia de la mayoría en el sentido de no ser de aplicación la doctrina del consumo compartido que se sostiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Solo una precisión en relación al dato de que los miembros integrantes del "consumo compartido" deben ser adictos , para evitar la difusión del consumo que se cita en las sentencias de esta Sala citadas en la sentencia de la mayoría.

Tal concepto de "adictos" ha sido matizado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no deben ser drogadictos strictu sensu, pues tal exigencia vaciaría de efectividad la aplicación de la doctrina . Basta con que sean consumidores con un protocolo de "consumidor de fin de semana" de suerte que lo que se quiere decir con tal exigencia es que no se introduzca en el consumo de drogas a una persona.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 76/2011 de 23 de Febrero y las en ella citadas, SSTS 983/2000 de 30 de Mayo y 237/2003 de 17 de Febrero .

En el mismo sentido y más recientemente en la STS 493/2015 de 22 de Julio .

Tercero.- Con lo razonado hasta aquí puedo concluir afirmando mi coincidencia con la decisión de la mayoría en el sentido de no ser de aplicación la doctrina del consumo compartido a la realidad del cultivo compartido, en consecuencia no se comparte la argumentación de la sentencia de instancia de su atipicidad en la que justificó su absolución.

Los hechos son antijurídicos y por tanto típicos desde la órbita penal del art. 368 Cpenal .

Cuarto.- Procede pasar al segundo y tercer nivel del examen .

Analizo en primer lugar el tema de la culpabilidad y de la concurrencia del error como causa de exclusión de esta .

La Sala en el marco del art. 897-2º de la LECriminal concedió una audiencia tanto a los absueltos como al Ministerio Fiscal a fin de que expresaran su posición respecto de la posible concurrencia de un error en los absueltos.

Ambas partes emitieron sus respectivos posicionamientos en sus escritos de 15 de Abril de 2015 el Ministerio Fiscal y el 22 de Abril la defensa de los absueltos.

La posición del Ministerio Fiscal fue la de inexistencia de error alguno, ni de prohibición ni de tipo, en tanto que la defensa estimó que concurría un error invencible de prohibición por estar los absueltos en la creencia invencible de estar obrando legítimamente.

La tesis de la sentencia de la mayoría asume la teoría del error vencible de prohibición .

En la decisión de la mayoría de estimar que existió una capacidad de culpabilidad en la acción ejecutada por los condenados en los términos y con la extensión expresada en el fallo es donde manifiesto mi disconformidad con tal decisión .

Desde una doble perspectiva , considero que no obstante ser la acción antijurídica y típica penalmente, no hubo culpabilidad ni por tanto capacidad de reproche en los ahora condenados y ello, insisto, desde una doble perspectiva:

Primero: por concurrir un error de prohibición invencible frente a la decisión de la mayoría que solo lo estimó como error vencible, y

Segundo: por la no exigibilidad de otra conducta a los ahora condenados . En tercer lugar se puede añadir los límites de revisión en sede casacional de la sentencia absolutoria para convertirla en condenatoria , cuestión resuelta en el sentido afirmativo en la sentencia de la mayoría y por tanto, sin necesidad de oír a los absueltos, por ser una cuestión estrictamente jurídica y extramuros de toda re-valoración de prueba, cuestión abordada en el f.jdco. decimotercero de la sentencia de la mayoría, y de la que igualmente discrepo.

Quinto.- Abordo en este fundamento la cuestión del error de prohibición vencible aceptado en la sentencia de la mayoría.

En síntesis , el error en clave penal es la existencia de una información equivocada en la persona concernida en relación a la ilicitud penal de la acción emprendida.

El Cpenal en el art. 14 describe dos tipos de error: el de tipo y de prohibición.

El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre un elemento del hecho típico o circunstancia de agravación que concurre y que desconoce el agente. Es en definitiva un error sobre la tipicidad .

El error de prohibición supone la creencia de estar actuando legítimamente cuando en realidad no es así. En definitiva, es un error sobre la culpabilidad , al estar constituido por la creencia de actuar legítimamente y de acuerdo a derecho.

Ambos tipos de errores pueden ser, a su vez, vencibles o invencibles, según se considere que la persona concernida pudo o no superar el conocimiento erróneo y conocer la realidad antijurídica de su acción o el dato del hecho típico.

En definitiva, la vencibilidad del error supone que la persona concernida pueda fácilmente despejarlo acudiendo a una fuente solvente de información jurídica.

Ambos tipos de error --de tipo y de prohibición--, cuya diferencia en la práctica, puede, en ocasiones, ser dificultoso como tiene reconocido esta Sala, tienen efectos diferentes según se trate de un error vencible o invencible. En los casos de error invencible de prohibición se excluye la responsabilidad penal, el error vencible de prohibición --el apreciado en la sentencia de la mayoría-- prevé la aplicación de una pena rebajada a la correspondiente al delito cometido; concretamente "....se aplicará la pena inferior en uno o dos grados...." -- art. 14-3º Cpenal --, que es lo que ha acordado la sentencia de la mayoría.

En definitiva , los casos de error son situaciones psicológicas en las que se encuentra el sujeto concernido, afectado de esa información errónea a la que el ordenamiento jurídico le concede una relevancia normativa -- STS 826/2003 -- en los términos expuestos.

El error de prohibición despliega su eficacia en relación al dolo que como es sabido se integra por un doble elemento intelectivo y volitivo . El elemento intelectivo, se integra por el conocimiento de la ilicitud penal de la acción, el elemento volitivo en querer dicha acción.

Pues bien, el error de prohibición que es el apreciado en la sentencia supone que hay un conocimiento equivocado sobre el hecho que afecta al conocimiento de su significación típica penalmente, y por tanto al resultado y consecuencias de su acción, habiéndose matizado por la jurisprudencia de la Sala que no existe error de prohibición si el agente está socializado normalmente y tiene un conocimiento usual de las normas de convivencia y cultura , bastando la mera sospecha de un proceder antijurídico aunque desconozca con exactitud el tipo penal o la pena. Basta en consecuencia el conocimiento de la probabilidad de su actuar antijurídico para que resulte responsable de las consecuencias de la acción emprendida en esa situación -- SSTS 1171/1997 , 302/2003 , 1074/2004 , 171/2006 ó 429/2012 , entre otras muchas--.

En definitiva, el error de prohibición es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad -- STS 429/2012 --, y por ello debe ser firme y consistente -- STS 737/2007 -- caso de autos supone el convencimiento sincero por parte de las personas concernidas de la corrección de su actuación.

Pues bien, la sentencia de la mayoría excluye la invencibilidad del error alegando que a los inicialmente absueltos les era exigible una "cierta cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación" , igualmente se alega que en los Estatutos se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos, igualmente se censura la falta de averiguaciones y consultas serias sobre la licitud de la actividad de la sociedad.

Se concluye en la sentencia alegando que los absueltos estaban en un estado de cierta duda y que solo desde esa hipótesis que sostiene la sentencia de la mayoría "....se explican hechos como algunas nada inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos...." , aunque hay que decir que no se especifican ni se concretan las "nada inocentes ambigüedades", aunque pueda suponerse que se refiere a la producción del cannabis y su distribución entre los socios.

A mi juicio , el examen de los Estatutos de la Asociación Three Monkeys, recogidos en esencia en el hecho probado de la sentencia de instancia, lo que acredita es justamente lo contrario: se está ante unos Estatutos, nada ambiguos .

Retenemos del factum el siguiente párrafo:

"....en los Estatutos de dicha Asociación entre otros fines se recoge. En espacios privados y en el ámbito estrictamente privado, debidamente registrados y con obtención de las oportunas licencias municipales en caso necesario, se llevará a cabo, adoptando las medidas de seguridad necesarias, por profesionales altamente cualificados en biología y agronomía y por expertos contratados, y con total control y transparencia y en plena colaboración con las autoridades el cultivo y distribución entre los socios....".

En opinión del autor de este Voto discrepante, no puedo compartir las afirmaciones de la sentencia de la mayoría relativas a que los Estatutos maquillaron la realidad de la actividad asociativa. Se habla de "fórmulas ambiguas" y de que no existió claridad en los fines asociativos y así se califican de "nada inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos" .

Sinceramente a la vista de los datos expuestos extraídos de la sentencia de instancia y con respeto a la opinión de la mayoría, no percibo ambigüedad alguna, y creo que el juicio de intenciones que traducen tales afirmaciones , anudado a la ausencia de los datos consignados en el Reglamento de régimen interno o en los dos documentos que debían firmar los socios que no constaban en los Estatutos, no permite arribar a esa conclusión.

No veo ni ambigüedad, ni maquillaje, ni oscuridad tendente a conseguir una autorización que ocultara otra actividad de naturaleza delictiva, ni les era exigible una mayor claridad en los medios y fines asociativos.

Los asociados, querían una asociación legalmente inscrita y para una actividad que está descrita claramente en los Estatutos y que se correspondía con la realidad observada.

También se refiere la sentencia de la mayoría a la situación jurisprudencial existente en esta materia y la realidad de sentencias contradictorias --absolutorias y condenatorias-- en relación a la realidad de las Asociaciones del Cáñamo dictadas por diversas Audiencia Provinciales. Estima la sentencia de la mayoría que esta situación reforzaría la necesaria duda sobre la legalidad de tal actividad, por lo que se estaría ante un argumento más en contra de la teoría del error invencible .

Tampoco puedo aceptar tal criterio, solo es doctrina jurisprudencial la que emana de esta Sala de Casación como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, y es a partir de ahora cuando se cuenta con el criterio de esta Sala en esta cuestión. Hasta ahora no existía criterio ni decisión al respecto por parte de esta Sala.

Como conclusión estimo que se está ante un error de prohibición invencible y como tal, de acuerdo con el art. 14.3º Cpenal queda excluida la responsabilidad penal de todos los condenados en la sentencia de la mayoría.

Sexto.- A la misma conclusión absolutoria se llega, a mi juicio, desde el expediente de la no exigibilidad de otra conducta .

Se trata de una excepción al principio de culpabilidad no expresamente reconocida en el Cpenal pero que no es desconocida en la jurisprudencia de esta Sala.

La no exigibilidad de otra conducta actúa como una causa general de ausencia de culpabilidad a añadir a las expresamente reguladas en el Cpenal como causas que excluyen la culpabilidad, en las que la no exigibilidad de otra conducta viene a ser el fundamento de las mismas, se está en presencia de una inexigibilidad individual a efectos penales y que da lugar a que la conducta enjuiciada aunque prohibida, se considere comprensible, tal inexigibilidad es doble: fáctica y normativa .

Desde el punto de vista fáctico debe existir una situación anormal de práctica imposibilidad o de enorme dificultad para que la persona concernida pueda ajustar su conducta a la norma penal, y junto con ello, desde un punto de vista normativo que exista una valoración social y jurídica comprensiva y explicable y aceptable de tal situación en la que se encuentra el sujeto que acepte el no cumplimiento de la norma.

Esta Sala, bien como obiter dictum se ha referido a esta causa supralegal de exculpación en las SSTS de 5 de Diciembre de 1997 y 30 de Junio de 1997 , y más recientemente la ha aplicado en la STS 19/2015 de 22 de Enero de la que retengo el siguiente párrafo :

"....Es en esta situación conflictiva y transmática de la que surge, en opinión de la Sala (que a la persona concernida, condenada en la instancia) no le era exigible otra actuación en términos jurídicos. Dicho más claramente, se está ante una causa de exculpación en clave individual, vía no exigibilidad de otra conducta, a la vista de las concretas circunstancias particulares a que se ha hecho en la sentencia....".

Los hechos, en síntesis, se referían a la actitud pasiva de un miembro de la Guardia Civil que llevaba un mes en activo, de 22 años de edad, que estuvo presente cuando el Cabo Primero de la Guardia Civil de 38 años agredió a las dos de la madrugada en la playa a una persona con clara extralimitación de su autoridad y con intención de humillación y de envilecimiento.

El miembro de la Guardia Civil recurrente fue absuelto por esta Sala del delito contra la integridad moral del art. 175 Cpenal del que fue condenado en la instancia en base a que en las circunstancias descritas en la sentencia no le era exigible otra conducta, encontrándose en una situación motivacional anormal dada su bisoñez y falta de experiencia. El Cpenal, se decía en nuestra sentencia, no puede exigir a persona alguna actos cercanos al heroísmo a la vista de las concretas circunstancias concurrentes.

Obviamente, el caso actual presenta otro escenario muy distinto pero que lleva a igual conclusión exculpatoria .

Se trata de una Asociación legalmente constituida que ha actuado a mi juicio con claridad, transparencia y normalidad, realidad asociativa que como luego se dirá, dista mucho de ser aislada o episódica.

A ello debemos añadir una serie de elementos que conforman una realidad social --la de las Asociaciones del Cáñamo--, que ofrece datos empíricos concretos que abonan la creencia de la licitud de tal actividad .

La propia sentencia de la mayoría reconoce esta nueva realidad social en España y fuera de España y esta nueva realidad asociativa.

Al respecto, se cita la Ley Foral de Navarra de 24/2014 recurrida actualmente ante el Tribunal Constitucional por el Presidente del Gobierno, y a nivel legislativo, la Ley Vasca de Adicciones aprobada por el Gobierno Vasco en Diciembre de 2014 y la Resolución de 15 de Enero de 2015 del Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya, incluso la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Donostia/San Sebastián.

A ello se puede añadir los documentos 1 a 10 y el 22 de los aportados por la defensa con el escrito de defensa a los que ya se ha hecho referencia.

Más aún, cualquier ciudadano --el autor de este Voto lo ha hecho-- se puede acercar a cualquier quiosco kiosco de prensa de cierta entidad y adquirir revistas especializadas sobre las Asociaciones del Cáñamo que dan consejos para su cultivo, para la mejora del producto y que incluso regalan semillas, fertilizantes o plaguicidas con la adquisición de los números correspondientes y con información amplia sobre ferias y otros eventos y técnicas de cultivo y selección de semillas.

Más todavía el día 28 de Octubre de 2014 tuvo lugar en el Palacio del Senado y bajo la Presidencia del Excmo. Sr. Gaspar Llamazares, una reunión para el estudio del problema de las drogas con asistencia de diversos representantes de los partidos políticos, del Excmo. Sr. Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga, así como de la representante de la Plataforma de Asociaciones y Usuarios del Cannabis --PAUC--.

Solo citaré el dato alegado en dicha comparecencia por la representante de PAUC :

"....Hoy día, habrá unas 1000 ó 1200 Asociaciones en este país, y si consideramos que hay una media de 150 socios en dichas Asociaciones, quiere decir que alrededor de 150.000 usuarios acuden a esta forma de encontrar su sustancia....".

En esta realidad social , considero que los condenados en la sentencia de la mayoría se encontraban en la razonable y sincera seguridad de estar situados extramuros de una actividad delictiva, no les era exigible acudir a una fuente jurídica que les pudiera sacar de su error. No estaban instalados como una ambigua e interesada duda.

No se trata de la inexigencia de un acto heroico como en el caso de la STS 19/2015 ya citada. En el presente caso tal inexigencia de otra conducta se conecta con la realidad social descrita, reforzada en la inscripción de la Sociedad en el Registro Público correspondiente sin reserva u observación alguna .

En definitiva lo que persiguen este tipo de asociaciones es una alternativa al mercado negro de la adquisición del cáñamo a través del cultivo asociativo --variante del cultivo personal--, que ante la orfandad normativa en que se encuentra, precisa --insisto-- una regulación precisa y clara que fije los límites que se estimen convenientes, cuestión que queda extramuros de la misión de esta Sala.

La función limitada de esta Sala, como último intérprete de la legalidad ordinaria, ha sido la de estimar que la doctrina del consumo compartido no puede extenderse a la realidad social del cultivo asociativo sin más limitaciones que las que quiera autoimponerse la asociación concernida, y ya en lo referente a la responsabilidad penal --la culpabilidad--, en mi opinión, y frente a la tesis de la mayoría, estar por la tesis del error invencible, ya razonado, y por la causa de exclusión de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta . Por ambas vías concurrentes, se llega a la exclusión de la culpabilidad.

Séptimo.- Todavía existe una tercera vía que nos llevaría a la misma conclusión desde otra perspectiva, ya anunciada: se trata de los límites de la revisión casacional de las sentencias absolutorias en la instancia .

La doctrina de la Sala, sintetizada en varias resoluciones, se puede resumir con la STS 493/2015 de 22 de Julio que recogiendo la doctrina tanto del TEDH y del Tribunal Constitucional llega a la conclusión de la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias , las dificultades de separar lo fáctico de lo jurídico, y la conclusión de ser exigible la audiencia de los absueltos como presupuesto para la revocación de la absolución y su condena.

Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia.

Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto .

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

La primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente . Argumentó al respecto que "el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos" .

Y añade:

"Cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" .

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

La segunda sentencia del TEDH , también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

El TEDH argumenta en su sentencia que "a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Por último, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos "Lacadena Calero vs España" y "Serrano Contreras vs España", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial . El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

En definitiva , hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él.

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

"La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley".

La sentencia de la mayoría en el f.jdco. decimotercero estima que se está ante una cuestión estrictamente jurídica , y por tanto revisable en casación citando en su apoyo la STEDH de 22 de Octubre de 2013 --caso Naranjo Acevedo vs España --, en dicha sentencia el TEDH, ciertamente, declaró que no había habido vulneración del Convenio en la medida que no se cuestionaba la existencia de dolo eventual en la persona concernida en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas cometido por varias personas en el que resultaron dos personas fallecidas, de las que el demandante ante el TEDH había sido absuelto en la instancia y condenado en apelación por la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña.

Estimo que en el presente caso, la cuestión es la inexistencia de dolo tanto en el aspecto cognoscitivo como volitivo, de la ilicitud penal de la actividad de los condenados y que para declarar tal conocimiento y consentimiento era necesario la audiencia de ellos, no tratándose de una mera cuestión jurídica sino que afecta a la existencia de la culpabilidad y de acuerdo con el art. 5 del Cpenal , sin esta no es posible la imposición de pena.

La sentencia de la mayoría aborda esta cuestión en el f.jdco. decimotercero de la sentencia casacional, llegando a la conclusión que desde el respeto a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en este caso concreto por tratarse de una cuestión estrictamente jurídica , respetando los hechos declarados probados, se puede condenar en casación, sin el trámite de la audiencia previa, pues caso contrario "....cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria....".

Al respecto hay que recordar que el derecho a la segunda instancia exigido en los Tratados Internacionales está referido solo a las sentencias condenatorias, y no a las absolutorias --véase al respecto el art. 10 apartado 15 del Pacto Internacional de 1966-- sin perjuicio de que cualquier sentencia absolutoria o condenatoria puede ser revisada vía recurso cuando sea patente su arbitrariedad.

En el acaso de autos , los hechos imputados a los condenados están reconocidos por las personas concernidas y no existe debate sobre ellos, la cuestión que se suscita en este recurso de casación es la existencia o no del dolo en la actuación de tales personas.

En la medida que en los hechos probados de la sentencia se afirma in fine con claridad que no ha quedado acreditado que la Asociación tuviera como finalidad puro y simplemente la distribución a terceras personas de marihuana o cannabis, ni que tampoco se hubiese entregado droga por ninguno de los acusados a ninguna persona que no tuviera la condición de socio, ni que las cuotas abonadas tuvieran otra finalidad que la de sufragar el abastecimiento por parte de la Asociación, sin ningún enriquecimiento, ni que tampoco se hubiera entregado a socio alguno mayor cantidad de marihuana de la que le correspondiera en virtud del contrato de previsión de consumo, ni que tampoco la misma fuera difundida a terceras personas ajenas a la Asociación, considero que con tal mantenimiento de los hechos, no es posible la condena en la medida que de dicho relato se deriva la inexistencia del dolo que exige el art. 308 Cpenal .

Octavo.- En conclusión , ya desde la vía del error de prohibición invencible, ya desde la causa genérica de exclusión de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta, o ya desde la doctrina relativa a los límites de revisar en el ámbito de un recurso de casación la sentencia absolutoria en instancia al no haber sido oídas por esta Sala las personas absueltas en la instancia, hubiera procedido el mantenimiento de la absolución de los condenados en la instancia .

Discrepo, en consecuencia, de la decisión de la mayoría concretada en el fallo de la sentencia.

Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia