STS 701/2015, 6 de Noviembre de 2015

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10176/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:701/2015
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Victorio contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al recurrente por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Bartolomé. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Benidorm (Alicante) instruyó Sumario con el nº 3/2014, contra Victorio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha doce de enero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «ÚNICO.- Que sobre las 09:40 horas del día 17 de marzo de 2014, Victorio se dirigió a la vivienda donde se encontraban Agustín y María Cristina , sita en la partida DIRECCION000 de la localidad de Benidorm y, mientras estos dormían, con el propósito de acabar con sus vidas, arrojó unas 3 botellas de cristal tipo cóctel molotov, en cuanto enrolladas con un trapo encendido y conteniendo en su interior gasolina, al tiempo que gritaba "RUMANO HIJO DE PUTA SAL QUE TE VOY A MATAR, HOY SE TE ACABAN LOS DÍAS", impactando algunas contra la puerta, la cual comenzó a arder.

    Acto seguido el acusado roció de gasolina el interior de la vivienda a través de la ventana realizando múltiples disparos con una escopeta de aire comprimido de la marca BSA SUPERSPORT CAL 177 que portaba.

    Al comenzar a llenarse la vivienda del humo procedente del fuego ocasionado los ocupantes trataron de abandonar la misma, lo que fue impedido por el acusado disparando la escopeta de aire comprimido que portaba en dirección a la puerta que constituía la única salida practicable al estar las ventanas de la vivienda protegidas por rejas.

    Dicha situación se prolongó hasta que personados agentes de la Policía en el lugar a requerimiento de los propios perjudicados procedieron a la detención del acusado y al auxilio de las víctimas.

    Ambos perjudicados sufrieron crisis de ansiedad como consecuencia de los hechos y reclaman por lo mismo›.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS.- Que debemoscondenar y condenamos a Victorio como autor de DOS DELITOS DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, con la atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE LOS DOS DELITOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Agustín y a María Cristina , en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, en el plazo de 12 años, a indemnizar a cada uno de ellos en la suma de 1200 euros, y al pago de las costas causadas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días ›.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Victorio .

    Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim en relación con el nº 4 del art. 5 LOPJ al entenderse vulnerado el art. 24 CE en relación con la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim en relación con el nº 4 del art. 5 LOPJ al entenderse vulnerado el art. 24 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 138 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la valoración de la prueba. Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 62 CP en relación con el art. 120.3 CE . Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 66 CP en relación con el art. 120.3 CE .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos ; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de noviembre de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso versa sobre el derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim ). Se alega penuria probatoria sobre la idoneidad de los medios empleados para la causación de un resultado letal. El razonamiento de la sentencia sería arbitrario e irracional al apoyarse en una prueba personal huérfana de corroboraciones objetivas.

No se habría tomado en consideración la ausencia de lesiones -tan solo se causó un estado de ansiedad en los perjudicados-, y que los daños se limitaron al ennegrecimiento de una pared de piedra. El acusado, afectado por un reconocido trastorno psíquico, solo habría pretendido amedrentar sin usar medios aptos ni para causar un incendio ni para provocar la muerte. No se practicó pericial sobre el contenido de las botellas intervenidas. La prueba testifical a la que da relevancia la sentencia refiere extremos desvirtuados por informes obrantes en autos. No se probó que el acusado rociara con gasolina por la ventana el interior de la casa. La escopeta de aire comprimido era manifiestamente inidónea para causar una muerte. Resultaría, por fin, exagerado catalogar de cócteles molotov las botellas empleadas: el recurso, bien armado y estudiado, introduce eruditas digresiones sobre las características y componentes de ese tipo de artilugio.

Es tópico recordar que no corresponde a este Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Tan solo cabe verificar la presencia de actos de prueba auténticos, obtenidos conforme a los cánones constitucionales, y desarrollados en el juicio oral con arreglo a los principios que rigen el mismo, así como la racionalidad de la valoración efectuada por la Audiencia. La capacidad incriminatoria de los medios probatorios puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos. Si no fuese así, quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E .

Los hechos que la sentencia da como acreditados cuentan con aval probatorio sobrado. El motivo invoca falta de calidad de la testifical, prueba personal en la que dice que se ha sustentado la condena, cuestionando su valoración por el Tribunal. Además no se habrían ponderado los elementos de descargo -hora diurna, la no consecución de resultado relevante pese al tiempo que tardó en llegar la policía, la existencia de teléfonos en la casa que diluían todo peligro, que el fuego fue apagado a pisotones por los agentes sin necesidad de intervención de los bomberos-. Aduce informes que desmentirían la originación de un peligro real.

En el FJ 2º de la sentencia recurrida el Tribunal muestra de forma sencilla y razonada cómo los testimonios prestados en la vista oral acreditaron tanto los hechos objetivos que narra el factum como la intención del recurrente.

El acusado reconoció haber arrojado las botellas incendiarias con gasolina (podemos prescindir, si se prefiere, de la denominación cócteles molotov, de la que huye el recurrente: nada trascendente se deriva de ahí; lo decisivo es que se trataba de unas botellas con combustible y que de hecho provocaron un foco de fuego) contra la vivienda en que dormían las víctimas. También asume haber disparado con la escopeta. Admite que pudo haber dicho "rumano te voy a matar".

La víctima, María Cristina , dijo que estaba acostada y que vio como la puerta empezaba a arder, entrando humo. No se podía salir por la puerta porque el recurrente disparaba desde el exterior.

Uno de los testigos, agente local, explicó cómo el recurrente gritaba que los quería matar y se oía pedir auxilio desde el interior. Los testimonios de los otros agentes acreditan que el recurrente disparaba hacia la vivienda y que en ésta había un foco de fuego - "aunque poco" -. Mientras voceaba que los tenía que matar, se oían gritos. La única salida era la puerta donde se apostaba el recurrente intimidante con el arma.

Existe, de otro lado, un reportaje fotográfico del lugar y de los objetos intervenidos así como un informe sobre la escopeta.

Se concluye que existe prueba lícita de cargo, de contenido incriminatorio, que permite sustentar el relato de hechos que se ha expuesto.

El discurso argumental del motivo se desliza hacía la inidoneidad de los medios empleados: ni era fácil que prendiese fuego (no hay prueba de ello) ni la escopeta de balines comportaba peligro alguno. Se niega, relevancia a la actuación del recurrente que vaya más lejos de la simple amenaza o amedrentamiento.

Pero la sentencia razona de forma suasoria que, a la vista de lo acreditado, puede deducirse fácilmente que el recurrente quería matar a los moradores de la vivienda. Así lo verbalizó y su actuación era apta para conseguirlo: la salida de los moradores que lo creían portador de una aparente arma de fuego, provocaba un peligro real de morir intoxicados por el humo. Como explica el Fiscal no se le achaca pretender matarles con balines, sino cortándoles la salida amenazándoles disparando con un arma cuyas características ignoraban los moradores: " La idoneidad del medio empleado resulta en el caso que nos ocupa relevante para los fines que se había trazado el recurrente. El lugar donde tienen lugar los hechos es una especie de caseta -celda la llama la víctima- sin otra salida que una puerta, puerta hacia donde el recurrente arroja las botellas conteniendo gasolina, que arde penetrando el humo en el interior. Por otra parte y en la única salida posible, incendiada, se instala el recurrente disparando un arma que hasta a la policía le pareció peligrosa, lo que obligaba a las víctimas a elegir entre escapar del fuego o de los disparos."

Los testigos policiales fueron contestes en que el recurrente manifestaba que quería matarlos (en plural). No es admisible la explicación de que se refería al ocupante principal y perro. El can pertenecía a María Cristina , quien aseguró que el acusado tenía que conocer su presencia allí. En cualquier caso habría dolo eventual como explica la Audiencia: la previsibilidad de que con sus actos podía poner en peligro la vida de quienes estuvieran junto a quien era objeto de su ataque -"te voy a matar"-, sin que ello le hiciera cesar en su acción, evidencia, al menos, esa modalidad dolosa.

La llegada de los agentes impidió la progresión de los hechos, con la propagación del fuego. Las características de la vivienda, una caseta a modo de "celda", y el actuar del recurrente, muestran la potencialidad de sus actos, para alcanzar ese objetivo. La presencia de los agentes canceló la probable secuencia natural del curso causal desencadenado por el autor: el agresor permanecía allí, la puerta ardía, las ventanas estaban enrejadas y él disparaba bloqueando la única salida.

Procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El siguiente motivo se apoya también en el art. 852 LECrim (y ar t . 5.4 LOPJ ): se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva concretada en una falta de motivación respecto de extremos como i) la etiquetación como "cócteles molotov" de las botellas incautadas, sin haberse practicado análisis alguno; ii) la atribución al recurrente de la rotura de la ventana y esparcimiento de gasolina dentro; iii) la realización de varios disparos; o iv) la afirmación de que la puerta se había incendiado. La genérica afirmación de que creó un grave riesgo para la vida de los moradores -la escopeta era de balines- y la imposición de la pena, no aparecerían tampoco justificadas pues el peligro, en su sentir, fue nulo para la vida de las personas. La testifical de perjudicados no estaría corroborada.

El motivo viene a ser reiteración del anterior: se insiste en dar relevancia a extremos que no desvirtúan el lógico razonamiento de la sentencia.

De un lado, el Tribunal, pese a lo afirmado en el motivo con un extenso desarrollo, no ha conferido trascendencia alguna al testimonio del perjudicado, que no acudió al plenario y que ni siquiera es mencionado en la sentencia. Huelga toda referencia a la densa argumentación al respecto del recurso.

La producción de fuego está acreditada por los testimonios practicados en la vista oral. Que la puerta había comenzado a arder -poco o mucho- produciendo humo, que las ventanas tenían rejas y que el recurrente disparaba con una escopeta hacia la puerta, son extremos acreditados por la testifical y por los informes. El propio recurrente, reconoció haber arrojado las botellas con gasolina.

La motivación de la sentencia resulta más que sobrada. Lo que es arbitrario es tacharla de arbitraria. Que alguna afirmación factual secundaria no sea objeto de explicación exhaustiva no supone merma del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo decae igualmente.

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim : aplicación indebida del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP .

De nuevo se quiere convencer infructuosamente de la ausencia de peligro para la vida de los ocupantes y la inidoneidad de los medios para producir el resultado que se le atribuye como objetivo. Se arguye igualmente que el acusado desconocía que en la vivienda estuviera la perjudicada, aunque sí sabía que había un perro porque ladraba, en cuestión esta última que ya ha sido contestada.

Los argumentos son incompatibles con el cauce utilizado. Versan sobre cuestiones probatorias ( art. 884.1º LECrim ). En el hecho probado, con independencia del estado de las facultades mentales del recurrente en el momento de cometer los hechos y su mayor o menor torpeza o ineficacia o falta de astucia, se describe una actuación inequívocamente dirigida a acabar con la vida de los moradores de la vivienda. La llegada de los agentes abortó lo que hubiese sido una consecuencia natural y esperable de la acción.

Insiste el recurrente en que la tentativa no fue acabada y que los moradores podían haber salido sin riesgo para su vida. Pero lo acreditado es que se produjo un foco de fuego, con el consiguiente humo, al tiempo que los habitantes veían impedida la huida por la ventana enrejada; y por la puerta, asediada por el recurrente que disparaba con su escopeta, a la vez que amenazaba con matarlos. Solo la llegada de la policía puso fin a la situación.

Procede la desestimación.

CUARTO

El art. 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba), sirve de soporte al siguiente motivo cuyo destino ha de ser idéntico al de los anteriores: desestimación.

Los documentos invocados (folios 73 y 74 del reportaje fotográfico, el folio 194, informe de los bomberos, y los folios 147 y siguientes, informe del arma) no acreditan nada que no esté reconocido en el hecho probado. Procede aquí asumir íntegramente la impugnación del Fiscal: " ... el documento que obra a los folios 73 y 74 se trata de un reportaje fotográfico que no recoge el momento del suceso, sino momentos después. Los testigos comparecidos, entre ellos los agentes de la Policía Municipal declararon que cuando llegaron vieron fuego en la vivienda. En concreto el agente NUM000 declaró que había " un poco de fuego en la vivienda"; el agente nº NUM001 declaró que "vio fuego en la vivienda"; el agente de la Policía Nacional NUM002 "que vio un pequeño foco de fuego a la entrada de la casa y dentro había humo".

El documento que obra al folio 144 es un informe que emite el Consorcio para el servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento de Alicante en el cual se manifiesta que "se desplazaron al lugar... y durante el trayecto, la Policía comunica que no hacía falta la intervención de los efectivos de bomberos, por lo que estos regresaron al parque a las 10,10 horas". Como se puede ver, poco o nada puede aportar el documento esgrimido.

Finalmente, el tercer documento obra al folio 147. Se trata de un informe pericial sobre el arma incautada al recurrente. Se hace constar en tal documento que se trata de un "arma larga de aire comprimido -carabina. de marca BSA, modelo SUPERSPORT, calibre 4,5 MM, 177", nada distinto o diferente a lo apuntado por la sentencia en los hechos declarados probados, por lo que difícilmente podemos hablar de error alguno".

Las alegaciones del recurrente, en efecto, no muestran error alguno; el informe de los bomberos no contradice el hecho probado, como tampoco lo hace el informe sobre las características de la escopeta, de la que el factum dice que es de aire comprimido. Por otro lado, el reportaje fotográfico efectuado tras el suceso, no desmiente lo reseñado en el factum , habiendo sido valorado por el Tribunal junto al resto de las pruebas testificales conforme a las cuales hubo fuego, hubo humo y disparos del acusado que con botellas que arrojó causó el foco de fuego.

El motivo fenece asimismo.

QUINTO

Se formulan los dos siguientes motivos al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 62 CP , en relación con el art. 120.3 CE , y por aplicación indebida del art. 66 del CP , en relación también con el art. 120.3 CE .

El recurrente reclama un más generoso trato penológico: una doble degradación de la pena en virtud de lo establecido en el art. 62 CP . Se ha valorado que el peligro era muy grave y el grado de ejecución muy avanzado, pero -replica el recurrente- ni se produjo resultado típico alguno, ni fue la intervención policial la que lo evitó. En la inaptitud de los medios radica la clave del fracaso del supuesto propósito. Se reiteran argumentos ya ofrecidos ahora presentados con palabras diversas y se añade el trastorno psíquico del recurrente como razón adicional que avalaría el nulo riesgo generado.

No podemos acoger tampoco estas peticiones. Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan con cierta asiduidad los conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 CP no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado" (que aquí es muy avanzado, pudiendo prescindirse de esos conceptos poco definidos que pivotan sobre el vocablo "acabar"), sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a su progresión. El fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta. Ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la antijuridicidad de la conducta también ( STS 764/2014, de 19 de noviembre ).

Viene bien en este punto transcribir algún fragmento de la citada STS 332/2014, de 24 de abril que recoge la doctrina más reciente de esta Sala sobre los criterios apuntados por el art. 62 CP para orientar las tareas de individualización en los casos de tentativa. Tal sentencia presenta además un valor añadido: contempla un supuesto con grandes analogías con el que ahora se examina.

" El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado. En el caso actual el Tribunal sentenciador calificó la tentativa como inacabada, porque, aunque el acusado llegó a lanzar la botella incendiaria, el artefacto no alcanzó a la víctima, ni ésta resultó con quemaduras por la expansión del fuego, por lo que considera la Sala de instancia que al encontrarnos ante un supuesto de tentativa inacabada procede la rebaja en dos grados de la pena prevista para el delito consumado.

Sin embargo si acudimos al criterio legal y prescindimos de los conceptos de tentativa acabada e inacabada, que en realidad arrastran los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, podemos fácilmente apreciar que el peligro inherente al intento realizado por el acusado ha sido especialmente relevante e intenso. Tirar una botella incendiaria, un verdadero "cóctel molotov", llena de gasolina y con la mecha encendida, contra un grupo de personas que se encontraban durmiendo en un parque, con ánimo de matar, al menos, a una de ellas, y provocar un incendio quemando la manta y las ropas de uno de los durmientes, ocasiona un peligro de proporciones muy relevantes. La gasolina, al extenderse, podría haber provocado no solo el fallecimiento de la víctima sino también la muerte o graves quemaduras a una pluralidad de personas. Y es sabido que este tipo de instrumento incendiario tiene una potencial peligrosidad extrema. En consecuencia, el grado de peligro inherente al intento es muy alto. Y en cuanto al grado de ejecución también ha de considerarse muy avanzado, pues solo la afortunada circunstancia de que la víctima se apercibió del intento, y avisó a sus compañeros, ha evitado una tragedia de mayores dimensiones. El acusado realizó todas las acciones que se encontraban en su mano para consumar su acción. Eligió una botella de cristal, acudió a una gasolinera y adquirió gasolina con la que llenó la botella, introdujo en ella un trapo a modo de mecha, lo impregnó de gasolina, se dirigió al lugar donde pernoctaba su excompañera sentimental con otros indigentes, se situó a escasos metros de los mismos, detrás de una valla, prendió fuego a la mecha y lanzó la botella incendiaria contra los durmientes, alcanzando la manta de uno de ellos, y ocasionando un incendio, que los indigentes pudieron apagar gracias a que la víctima se apercibió de la presencia del acusado y posibilitó su reacción.

En consecuencia, tanto por la peligrosidad del intento, como por el grado de ejecución alcanzado, los criterios legales no justifican la rebaja de la pena en dos grados, pues es difícil imaginar un supuesto en el que el merecimiento de pena de la tentativa resulte más intenso".

En la STS 764/2014 , por su parte, leemos: " Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)...

Para a continuación reiterar con literatura similar las mismas ideas:

"... El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales".

No se aprecia infracción legal alguna ni desproporción en la decisión de la Sala sentenciadora de rebajar la pena un solo grado para la tentativa de homicidio y, a continuación, fijar la de 4 años de prisión para cada delito, al descender un escalón más por aplicación de la circunstancia apreciada. Se basa la sentencia en que el resultado no se produjo precisamente por la llegada de los agentes, lo que evidencia un peligro real para la vida de ambas víctimas. El grado de ejecución alcanzado que la Sala pondera era avanzado. El peligro no estaba obviamente en la escopeta de aire comprimido; estaba en la situación creada: dos personas temerosas de salir pues desconocían las características del arma y un foco de fuego que empezaba a generar abundante humo.

Ambos motivos decaen.

SEXTO

La desestimación del recurso arrastra la condena al pago de las costas ( art. 901 LECrim )

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Victorio contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al recurrente por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez