STS 726/2015, 24 de Noviembre de 2015
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4823 |
| Número de Recurso | 634/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 726/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 18 de febrero de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Secundino , representado por la procuradora Sra. Sarandeses Dopazo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
1 .- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 154/2014, por delito contra la salud pública, contra Secundino y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2015, en el rollo número 75/2015 , con los siguientes hechos probados: "Que sobre las 10.50 h. del día 31 de mayo de 2014 cuando se encontraba el acusado Secundino , nacido el día NUM000 de 1954, con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la PLAZA000 de Sevilla, agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron como el acusado entregaba a Carmelo dos comprimidos de metadona, y como éste último entregaba a cambio la cantidad de cuatro euros.
El precio de mercado ilícito de cada comprimido de metadona es de 3,80 Euros.
En poder del acusado se intervino también otros tres comprimidos de metadona y un frasco de trankimazin con cuarenta y nueve comprimidos".
2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Secundino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de cinco euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio".
3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.-Vulneración de los derechos a obtener la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art 24 CE , y aplicación indebida del art. 368 Cpenal . Segundo.- Infracción e inaplicación de los artículos 62 , 70.2° del Cpenal , concurrencia de tentativa, infracción e inaplicación del articulo 368 Cpenal escasa entidad del hecho, infracción e inaplicación de los artículos 21.2 , 21.7 atenuante de drogadicción o analógica, jurisprudencia aplicable, con infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE .
-
- Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2015.
Primero. Lo denunciado es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se argumenta en el sentido de que no habría quedado acreditado que el comprimido tomado como muestra para el análisis fuera del acusado, del que se dice que, además, no fue reconocido por la persona a la que se atribuye en los hechos la condición de comprador.
El examen de estos suscita un asunto, no planteado expresamente, susceptible de ser examinada en el marco de un motivo en el que se pone en cuestión el uso por parte de la sala del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Es el relativo a la calidad de la sustancia incautada: cinco comprimidos, del que solo uno fue analizado con el resultado de haber detectado en él presencia de metadona.
De este modo, se está ante un caso como el contemplado en sentencias de esta sala, cual la de n.º 116/2005, de 27 de enero , que, relativa también a un supuesto de pequeño tráfico de estupefacientes, declaró imprescindible la constancia del peso y el porcentaje de riqueza de la aprehendida, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal , que, como aquí sucede, no figuraba como hecho probado.
En la jurisprudencia de esta sala en la materia, está suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero ).
Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, según se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero , no concurrirá en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias como excipiente.
De este modo, cuando -como en el caso que se contempla- la conclusión del informe farmacológico es que lo hallado en poder del acusado fue una imprecisa cantidad de una sustancia tóxica, sin más concreción, este aserto no puede transformarse discrecionalmente en la afirmación de que lo intervenido fue de una magnitud apta para integrar lo que se considera una dosis mínima psicoactiva, sin incurrir en una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, al operar de ese modo, se daría por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no resultó efectivamente acreditada.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió alguna dosis de algo en lo que había metadona, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora.
Por otra parte, es un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo porciones de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Y también que, con alguna frecuencia, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido, precisamente, a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa.
Así las cosas, lo que se impone, en cuanto hipótesis no descartable y la que más favorece al acusado, es que lo incautado en su poder fue una cantidad de metadona no apta para superar el umbral de la dosis mínima psicoactiva.
Es por lo que el motivo tiene que acogerse.
Segundo. La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen del segundo formulado.
FALLO
Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación de Secundino , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 18 de febrero de 2015 , en la causa seguida por delito contra la salud pública, y en consecuencia, anulamos esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Sevilla, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.
En la causa numero 75/2015, con origen en las diligencias de sumario numero 154/2014, procedente del Juzgado de Instrucción numero 8 de Sevilla, seguida por delito de contra la salud pública, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la ausencia de datos relativos al peso y porcentaje de riqueza de la sustancia con presencia de metadona, de que se trata, impide entender concurrente el tipo objetivo de la acción prevista en el art. 368 Cpenal , por tanto inaplicable. En consecuencia el recurrente debe ser absuelto.
Se absuelve libremente a Secundino , del delito contra la salud pública por el que había sido condenado, en sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 18 de febrero de 2015, en el rollo de sala nº 75/2015 . Declarando de oficio las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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