STS 692/2015, 3 de Noviembre de 2015

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10156/2015
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:692/2015
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10156/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Olegario David , D. Camilo Domingo , Dª Felicidad Olga y D. Remigio Ismael , contra la sentencia dictada el 4 de Diciembre de 2014 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala Nº 63/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 14/12 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito Detención ilegal, Lesiones, Tenencia ilícita de armas y contra la Salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Olegario David , representado por la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa, D. Camilo Domingo , representado por el Procurador D. Fernando Gala Escribado, Dª Felicidad Olga , representada por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño y D. Remigio Ismael , representado por el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 63/12 en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de Diciembre 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y CONDENAMOS los acusados en esta causa que a continuación se dirán por los delitos y penas siguientes:

    1º) A Olegario David : a) Por un delito contra la salud pública , concurriendo la circunstancia de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, y multa de 55.000 € ; b) Por el delito de detención ilegal , la pena de cuatro años de prisión ; c) Por el delito de lesiones a la pena de dos años ; d) Por el delito de tenencia de armas , la pena de un año de prisión .

    Todas las penas indicadas llevarán aparejadas la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de las mismas.

    2º) A Jon Pelayo : a) Por un delito contra la salud pública , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 65.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago; b) Por el delito de detención ilegal , la pena de cuatro años de prisión .

    Todas las penas indicadas llevarán aparejadas la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de las mismas.

    3º) A Felicidad Olga : a) Por un delito contra la salud pública , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 55.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago; b) Por el delito de detención ilegal , la pena de cuatro añosde prisión.

    Todas las penas indicadas llevarán aparejadas la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de las mismas.

    4º). A Camilo Domingo , por un delito contra la salud pública , a la pena de tres años y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 23.934, 25 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago

    5º) A Olegario David , como autor de un delito contra la salud pública que recae en sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.011,16 € con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.

    6º) A Remigio Ismael , como cómplice de un delito de tráfico de drogas que recae en sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se absuelve a Jon Pelayo del delito de lesiones por el que era acusado; Se absuelve a Camilo Domingo del delito de tenencia ilícita de armas. Se absuelve a Melchor Ramon , Gumersindo Felicisimo , Lorenza Francisca y Gumersindo Millan de los delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados.

    Se absuelve a Nemesio Valentin y Clara Caridad del delito de encubrimiento por el que eran acusados.

    Se decomisan el dinero incautado a los acusados, así como los vehículos matrícula .... FPC y .... HSM .

    Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

    Respecto de la otra mitad se imponen el 40% de las mismas al acusado Olegario David . A los acusados Jon Pelayo y Felicidad Olga se les impone el 20% a cada uno. A Camilo Domingo el 10 % de las costas. A Olegario David y Remigio Ismael el 10 % restante por partes iguales.

    Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO.- Desde Julio de 2.011, el acusado Gumersindo Millan , mayor de edad y con antecedentes policiales por tráfico de drogas fue sometido a vigilancias y seguimientos, al ser el mismo sospechoso de seguir dedicándose al tráfico de drogas, contactando con diversas personas. Con tales antecedentes se solicitó y obtuvo por Auto de 27-911 la intervención del teléfono por éste usado el n° NUM000 y de los n° NUM001 y NUM002 . Del contenido de estas conversaciones iniciales se tuvo conocimiento delos acusados Olegario David , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9-7-09 por tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión y multa, suspendida el 3- 8-09 por 3 años, con teléfonos NUM003 (Auto de 27-10-11) y NUM004 - NUM005 y de Nicolasa Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales (esposa de Olegario David ) y colaboradora, con teléfono NUM006 revelando la existencia de una persona ( Emiliano Apolonio ), retenida contra su voluntad, en una nave del barrio del cementerio, y que al parecer se le acusaba de haber sustraído a Olegario David una indeterminada cantidad de cocaína y dinero procedente de esta ilícita actividad.

    Esta persona estaba siendo intimidado y golpeado para devolver lo sustraído por Olegario David , estando vigiladoy por el acusado Jon Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con teléfono NUM007 sin que conste que este último participaba en la causación de las lesiones.

    SEGUNDO.- A raíz de lo cual se solicitó y obtuvo por Auto de 10-11-11, la entrada y registro en C/ DIRECCION000 números NUM008 NUM009 , utilizado por Jon Pelayo , en la misma calle n° NUM010 NUM009 utilizado por el anterior; el nº NUM011 NUM009 , antiguo domicilio de Olegario David y Felicidad Olga ; el n° NUM012 NUM009 , utilizado por Jon Pelayo , ocupándole sobre las 9,30h en el momento de su detención 200€, un móvil y las llaves de la vivienda sita en la CALLE000 NUM013 , NUM014 de Alicante y en el n° NUM010 , NUM009 de la c/ DIRECCION000 una bolsa con recortes, un cuchillo y una venda y papel con restos de sangre; en el n° NUM012 un envoltorio con 5'9 gramosde cocaína (con una riqueza expresada en base del 63% y un valor de venta a terceros de 525'01 €, un recipiente con 213 gramos de cannabis, con una riqueza media expresada en THC del 23'9% y un precio de venta de 928'68€, un envoltorio con 12 gramos de cannabis y riqueza media del 22'4% y una bellota de Hachis con 6'9 gramos con riqueza media del 15'2%, una balanza de precisión, 429€.

    En el n° NUM011 de la citada calle un envoltorio con 0'07 gr de cocaína y riqueza media del 74'1% y 1 gramo de Hachis con riqueza media del 8'7%; a Felicidad Olga en el momento de su detención se le ocupó el turismo .... HSM , a su nombre pero utilizado por su marido ( Olegario David ) para los contactos de venta de cocaína, así como la motocicleta .... BCP (a nombre de Cristobal Felix ), 45€, una maquina de contar billetes y un móvil.

TERCERO

En la vivienda de la C/ CALLE000 n° NUM013 , NUM014 de Alicante, piso utilizado por Jon Pelayo , se encontraron 15 envoltorios con un peso medio de 50 gramos cada uno, haciendo un total de 746 gramos con riqueza media expresada en base del 60'4% (450'58 gramos puros) y un precio de venta a terceros de 63.543'07€, la cual se encontraba en un armario cerrado con llave que se abrió con la llave que portaba Jon Pelayo ;

En el n° NUM015 de la C/ DIRECCION001 de Alicante, utilizado por Olegario David y Felicidad Olga , se ocupó un turismo matricula .... FPC a nombre de Clara Caridad , madre de Felicidad Olga , pero propiedad real y usado por Olegario David , en el que se encontró una grabación con imágenes del cautiverio de Emiliano Apolonio .

En el NUM012 de la C/ DIRECCION000 y en la vivienda 9.600€ producto de su ilícita actividad, 4 móviles, 875€ y 3 ordenadores portátiles.

En el domicilio de la C/ DIRECCION002 n° NUM016 , NUM017 utilizado por Jon Pelayo 750€.

CUARTO.- En el n° NUM011 de la C/ DIRECCION000 se localizó sentado, y en plena calle, a Emiliano Apolonio , con numerosas heridas en pecho, espalda cara y pierna de las que ha precisado curación por tiempo de 60 días con 29 de incapacidad, precisando en su curación tratamiento quirúrgico, quedando como secuela 2 cicatrices con ligero defecto estético; en la C/ DIRECCION000 NUM010 NUM009 , se localizó además de la venda y papel con restos de sangre, un colchón y dos cubos con restos de sangre.

Emiliano Apolonio había sido retenido por Olegario David e Jon Pelayo desde el día 31-10-11 hasta el día 10-11-11. Durante este tiempo el mismo fue sometido a golpes con un bate de béisbol, cortes con un cuchillo incandescente, puñetazos y descargas eléctricas en distintas partes del cuerpo

QUINTO.- Relacionado con los anteriores en la redistribución de cocaína se encuentra el acusado Remigio Ismael , alias " Tuercebotas ", mayor de edad y con numerosos antecedentes penales cancelables unos, y otros no computables; con teléfono NUM003 y NUM018 . Del contenido de las conversaciones reveló que este era la persona que probaba la cocaína a adquirir por Olegario David , con carácter previo a su compra, siendo detenido el 24-11-11.

Con fecha 23/11/11 se procedió a la detención de Gumersindo Millan ocupando en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM019 , NUM020 de Alicante, un envoltorio con 10'9 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 12'7% y un valor de venta a terceros de. 195'22 €, así como una balanza de precisión y 80 €.

En virtud de las interceptaciones telefónicas se tuvo conocimiento de los acusados Olegario David y Camilo Domingo , razón por la cual se solicitó y obtuvo Auto de 23-11-11 de entrada y registro en el domicilio de Camilo Domingo sito en la C/ DIRECCION003 n° NUM021 , NUM009 NUM022 . interviniéndose una bolsa con 193 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 82'7%,otra con 7'72 gramos de cocaína y riqueza media del 51'3% y otra con 9'97 gramos de cocaína y riqueza media del 80%, el valor total de venta a terceros es de 23.192'25€; así mismo se intervino una bascula de precisión, 4.525€ procedentes de su ilícita actividad, una defensa de descarga eléctrica, varias bolsas de plástico con recortes y una pistola n° NUM023 detonadora

En el domicilio de Virgilio Joaquin y la acusada Lorenza Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la C/ DIRECCION003 n° NUM024 , NUM009 , se ocupó en el mismo 2,669 gr de cocaína con riqueza media del 31,8%; 0,48 gr de la misma sustancia y riqueza media del 31,8 %; 37 gr de cannabis sativa con riqueza media expresada en THC del 22,8 %, 80 gr de la misma sustancia y riqueza media del 14,2 %, 31,9 gr de la misma sustancia y riqueza media del 24,1 %, 10,2 gr de hachís y riqueza media del 41,2 % y 5,5 gr de la misma sustancia y riqueza media del 41'9%, con un valor de venta a terceros de 1.011'16€, una bascula de precisión, sustancia de corte, 3 bolsas de plástico con recortes, 35€ y un ordenador portátil. Las cantidades de droga encontradas eran las que empleaba Olegario David en sus labores de tráfico, excepto la cocaína que era para su consumo. No consta que Lorenza Francisca se dedicase a este tráfico.

SEXTO.- De las conversaciones intervenidas a Remigio Ismael y que éste mantenía con Olegario David , acreditaron la existencia en el domicilio de éste y de Felicidad Olga de un zulo que contenía una indeterminada cantidad de dinero procedente de su actividad de venta de cocaína así como algún revolver; practicada entrada y registro en el domicilio de ambos sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM015 de Alicante, el 15-11-11 en el mismo se intervino una pistola marca HK de 9 mm, arma inicialmente inutilizada y puesta en funcionamiento nuevamente, con buena conservación y respecto de la cual carece de guía y licencia de pertenencia, 3 cargadores de pistola y 60 cartuchos y en un habitáculo del suelo del dormitorio se localizaron 250.840€ procedentes de su actividad criminal (tráfico de drogas).

SÉPTIMO

Ya en prisión la acusada Felicidad Olga , a través del teléfono NUM025 (de prisión) mantuvo con su madre Clara Caridad en el teléfono NUM026 de Cristobal Imanol , hijo de esta y hermano de la primera, una conversación en la que aludía a la existencia de una indeterminada cantidad de cocaína en el domicilio de la C/ DIRECCION001 n° NUM015 .

Practicada nueva Entrada y Registro por Auto de 17-11-11 en el citado domicilio en el mismo se intervino, escondido en los cojines, un envoltorio con 501 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 75'5% (378'25 puros) y un valor de venta a terceros de 53.342'96 €, así como 2.500 € procedentes de su ilícita actividad.

NOVENO.- No ha quedado plenamente acreditado que Gumersindo Millan se haya dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, mientras duraba la intervención de su teléfono.

No ha quedado acreditado que Cristobal Felix dejara su motocicleta matrícula .... BCP para que fuera usada por Olegario David para desplazarse para traficar con sustancias estupefacientes.

No ha quedado acreditado que Gumersindo Felicisimo conociera que en un armario de la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM013 , NUM014 , hubiera droga, ni que sirviera de correo para este tráfico.

No ha quedado acreditado que Lorenza Francisca traficase con drogas.

No ha quedado acreditado que Clara Caridad consintiera en poner a su nombre un vehículo BMW con matrícula .... FPC a sabiendas que su yerno lo había conseguido con sus ganancias en el tráfico de drogas.

No ha quedado acreditado que Melchor Ramon se dedique al tráfico de drogas."(sic)

  1. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Olegario David , D. Camilo Domingo , Dª Felicidad Olga y D. Remigio Ismael , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12 de Febrero de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6 de Marzo de 2015, la Procuradora Dña. Adela Gilsanz Madroño, el 10 de Marzo de 2015, la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa, el 20 de Abril de 2015, el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos y el 5 de Junio de 2015, el Procurador D. Fernando Gala Escribano, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Olegario David

Primero

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 18.3 y 24 CE , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones .

Segundo. - Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 18.2 CE , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones y consiguientemente inviolabilidad del domicilio.

Tercero.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.1 y 18.3 CE , al negársele su derecho a la tutela efectiva, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones y principio de especialidad.

Cuarto.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del inciso segundo del art. 163 CP .

Sexto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 730 LECr .

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.1 LECr ., por denegación de medio de prueba .

Octavo.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.CE , al negársele su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y sin indefensión.

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2 CP en relación con el 20.2 CP .

D. Remigio Ismael

Primero

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.1 y 18.3 CE , y 6 del CEDH , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones

Tercero- Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .,.

DÑA Nicolasa Inocencia

Primero

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 18.3 y 24 CE , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones .

Segundo.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por haber mediado vulneración del art 18.2 CE , al negársele su derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 730 LECr .

Cuarto. - Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación de la figura del encubrimiento del art 451 CP y la excusa absolutoria del art 454 CP .

Sexto y Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts.368 y 374 CP y 163 y 164 CP .

D. Camilo Domingo

Primero

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2 CP en relación con el 20.2 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de Junio de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 14 de Octubre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27 de Octubre de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Olegario David

PRIMERO

El primero de los motivos se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 18.3 y 24 CE , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. El recurrente alega-como ya hizo en "cuestiones previas", que la solicitud policial de fecha 26 de septiembre de 2011 (f. 3 y ss), previa al auto -de 27-9-11- autorizante de la intervención de los teléfonos número NUM000 y NUM027 , de Gumersindo Millan , no contiene suficientes indicios que justifiquen la citada medida, por lo que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues sin ninguna constancia documental, sólo tenían una vaga sospecha de la dedicación de otros de los acusados al tráfico de drogas.

    Asimismo, el Sr. Olegario David indica que carece de la necesaria motivación el auto de 27-10-2011, que autoriza la intervención de su teléfono, en relación con los elementos aportados por el informe policial obrante a los f. 84 y ss. de las actuaciones.

  2. Esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

  3. En el presente caso, el examen del oficio policial, -como ya señaló la sentencia de instancia en su folios 9 a 12- de fecha 26 de septiembre de 2011 , pone de manifiesto que la UDYCO cuenta con información acerca de la actividad de Gumersindo Millan , que se encarga de la distribución de significativas cantidades de cocaína en la provincia de Alicante. Se constata que el investigado es propietario de un vehículo marca Volvo, modelo S-40, matrícula ....-XQZ , sin que posea ingresos lícitos que justifiquen tal adquisición. La fuerza policial ha observado la estrecha relación del Sr. Gumersindo Millan con Jon Nazario , colombiano, líder de un grupo organizado implicado en el tráfico de cocaína, al que se le han intervenido importantes cantidades de droga, sustancias de corte, cinco vehículos, útiles dedicados a la manipulación de sustancia estupefaciente y contabilidad relativa al narcotráfico. En fecha 23-11-2009, dichas personas fueron detenidas, en unión de tres individuos más, interviniéndoles 305 gramos de cocaína, 2,5 kilos de sustancia de corte y un pequeños laboratorio artesanal destinado a alterar la droga.

    Gumersindo Millan también se relaciona con Mariano Prudencio , que ha sido investigado en varias ocasiones por el Grupo III de Estupefacientes.

    El Sr. Gumersindo Millan ha sido visto en tres ocasiones conduciendo el coche marca Mercedes, modelo C 180, matrícula ....-RVJ . La citada persona adopta numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos. Conduce a elevada velocidad, con cambios bruscos, lo que ha dificultado los seguimientos policiales.

    El conjunto de datos concretos y objetivos, aportados por la Policía, acreditan sospechas vehementes de que el Sr. Gumersindo Millan se dedica al narcotráfico, por lo que la injerencia en su derecho al secreto de las comunicaciones está ampliamente justificada.

  4. En cuanto al oficio policial de fecha 26 de octubre de 2011 (f. 84 y ss), señala que Gumersindo Millan continúa ofreciendo sustancia estupefaciente a distintos clientes, alguno de ellos de etnia gitana, residentes en el Barrio del Cementerio, de Alicante. Con uno de ellos, llamado Topo , usuario del teléfono nº NUM003 , identificado como Olegario David , ha mantenido dos entrevistas. Una de ellas en el centro comercial Alcampo, sito en la Avda. de Denia, de Alicante, muy próxima al Barrio del Cementerio. Entrevistas en las que supuestamente Gumersindo Millan e Olegario David han negociado el precio y en las que Gumersindo Millan le ha enseñado muestras de sustancia estupefaciente, a fin de que comprobara su calidad. A las mencionadas entrevistas, Olegario David ha acudido en un coche Mini Cooper, matrícula .... HSM , que está a nombre de su mujer, Nicolasa Inocencia . Se pudieron obtener fotogramas de la reunión. Prosigue la Policía indicando que Olegario David es uno de los principales distribuidores de cocaína del Barrio del Cementerio de Alicante. Le constan dos detenciones , en fecha 23-6-2008, en Alicante, por tráfico de drogas y resistencia y desobediencia. A su mujer, Felicidad Olga , le consta una detención, en fecha 10-9-2010, en Alicante, por tráfico de drogas. Las entrevistas entre Gumersindo Millan e Olegario David han estado precedidas de llamadas telefónicas y mensajes, en los que conciertan las citas e incluso comentan cómo van las gestiones para los aprovisionamientos de droga. Se acompaña el contenido de tales conversaciones y mensajes.

    Por tanto, hay que entender que el auto de 27 de octubre de 2011 , contiene por remisión al oficio policial, datos que demuestran la actividad ilícita del recurrente, razón por la que la resulta conforme con la jurisprudencia la intervención telefónica decretada.

    Por consiguiente, no hay infracción de los artículos 18.3 y 24 CE , y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se basa en infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 18.2 CE , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones y consiguientemente inviolabilidad del domicilio.

  1. El recurrente plantea -como también hizo entre las cuestiones previas de la instancia- la nulidad del registro de su domicilio, compartido con Felicidad Olga , consecuencia de la nulidad de la intervención telefónica del nº NUM026 , utilizado por Cristobal Imanol , decretada el 27-10-2011 (f. 135 del Tomo I).

    Entiende el Sr. Olegario David que una vez producida la detención de Cristobal Imanol debiera haberse dejado sin efecto la intervención de dicho teléfono, pues la autorización hace referencia a una persona en relación con un número, luego no puede afectarse el secreto de la comunicación de un tercero.

  2. El Sr. Olegario David hace referencia al contenido de la conversación sostenida el 16-11-2011, entre Nicolasa Inocencia , su mujer, detenida en la prisión de Fontcalent, y Estrella Eufrasia , mujer de Cristobal Imanol , usuario el teléfono nº NUM026 (f. 771 y 772 del Tomo IV) y al parecer también detenido.

    Cabe destacar que la mencionada conversación se produce entre personas que se encontraban implicadas en actos de narcotráfico, que utilizaban el mismo teléfono.

    Conforme a la STS nº 1362/2009, de 23 de diciembre , la autorización judicial para la intervención telefónica lo fue para las que se realizasen a través del teléfono indicado en la conversación inicial por los indicios de tráfico de drogas en la prisión a través del mismo. Si el teléfono es dejado a otra persona, relacionada y de acuerdo con el usuario habitual, para comunicarse sobre esa materia, esa comunicación está cubierta por las resoluciones judiciales de intervención de las comunicaciones a través de ese teléfono. La autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido, aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante.

    La utilización por varias personas de un teléfono intervenido no exige una nueva autorización judicial. La STS nº 905/2003, de 18 de junio , declara que lo relevante es que conste la identidad del titular del móvil para que la intervención sea correcta junto con los demás requisitos de uso constitucional, de suerte que la utilización esporádica de tal móvil por otra u otras personas del grupo de personas implicado en la actividad delictiva enjuiciada no exige una nueva autorización de la intervención en función de quien utilizase en cada momento el móvil, que estaría en contra de la lógica de la naturaleza de las cosas, porque tal utilización indistinta no supone corte o censura relevante ni en la autorización judicial concedida ni en el hecho que se investiga.

    La sentencia de instancia rechaza la alegación, con razones compartibles, en su fundamento jurídico primero (fº 11 a 12).

    En su consecuencia, cabe constatar que la intervención judicial denunciada se ajusta plenamente a los parámetros jurisprudenciales, por lo que no existe infracción del artículo 18.2 y 3 CE , y el motivo ha de ser desestimado

TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.1 y 18.3 CE , al negársele su derecho a la tutela efectiva, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones y principio de especialidad.

  1. El recurrente alega que la intervención de las comunicaciones se llevó a cabo en relación con el tráfico de sustancias estupefacientes, pero no respecto de los delitos de detención ilegal, lesiones y tenencia ilícita de armas. Circunstancia que se produjo entre el 31 de octubre y 4 de noviembre de 2011.

  2. Según el informe de la Policía, obrante a los f. 166 y ss, el 2 de noviembre de 2011 se interesa al Juez de Instrucción la ampliación de la investigación por los delitos de detención ilegal y de lesiones, lo que se acuerda por auto de 3 de noviembre de 2011 (f. 192 y ss).

La jurisprudencia enseña que no se vulnera el principio de especialidad y ésta concurre cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( STC 792/1997, de 30 de mayo ).

Tampoco la aparición de cualquier indicio de la comisión de un delito distinto del investigado impone una inmediata dación de cuenta al Juez para que éste, sin solución de continuidad, dicte una nueva resolución. Debe tenerse presente que "el objeto del proceso es de cristalización progresiva. No responde a una imagen estática, en la que toda irrupción de un tercero, que se limita a conversar con quien tiene sus comunicaciones intervenidas, deba conllevar una resolución jurisdiccional que renueve la delimitación objetiva y subjetiva originariamente definida. Esa delimitación, desde luego, es obligada, pero no a raíz de la primera de las conversaciones, sino cuando la suma de todas ellas y otros datos indiciarios permitan al Juez instructor, a la vista de la información ofrecida por los interlocutores, detectar los elementos que justificarían una renovada motivación y una investigación desgajada de la causa matriz. Desde que se dibujan los primeros y tenues trazos incriminatorios, hasta que los indicios adquieren el significado preciso para justificar un nuevo auto de injerencia, es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento puedan detectar la información, analizarla, interrelacionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial. Lo decisivo es, al fin y al cabo, que el Juez instructor, desde el primer momento, tenga conocimiento del desarrollo de las investigaciones, que sepa el resultado que van arrojando las conversaciones intervenidas, que su desidia institucional no avale espacios de injerencia ajenos a la garantía constitucional que reconoce el artículo 18.3 CE . Lo que se pide del órgano jurisdiccional en supuestos en los que el núcleo inicial de las investigaciones se enriquece con otros hallazgos imprevistos, también de significado jurídico penal, es que se dicte una resolución que justifique el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones para la investigación del nuevo delito y la determinación de sus hipotéticos responsables. Y que lo haga sin demoras injustificadas, actuando desde que cuente con los indicios imprescindibles para razonar la convivencia de un sacrificio añadido en los derechos fundamentales de los interlocutores, la cristalización del objeto del proceso se verifica de forma paulatina y, por tanto, ajena a respuestas súbitas (Cfr. STS 636/2012, de 13 de julio ).

En el caso, el tiempo transcurrido, desde que aparecen los nuevos indicios delictivos, y se comunican al Juez de Instrucción y este último adopta la pertinente resolución, parece que es mínimo, por lo que no ha habido falta de control judicial sobre las investigaciones policiales.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El c uarto motivo se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente denuncia que, en el presente procedimiento, no se ha producido suficiente prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia.

2 . Examinadas las actuaciones, puede constatarse que Emiliano Apolonio afirma, ante la Policía, en el Módulo de Seguridad del Hospital Provincial de Alicante, estando presente sólo su Letrado; (f. 331 y ss), que desde hace unos cuatro o cinco meses ha actuado como correo, trasladando cocaína para Olegario David . La llevaba desde el piso de CALLE000 , al lado de la farmacia, hasta el Barrio del Cementerio y la dejaba en la nave de al lado de la carpintería de la DIRECCION000 , que pertenecía a la familia de Olegario David . Le pagaba 50 euros por cada viaje de una bola de 50 gramos. Normalmente era uno al día. El dinero para el pago del alquiler del piso NUM014 de la CALLE000 nº NUM013 se lo entregaba Olegario David . El traslado de la cocaína se efectuaba en el coche rojo de Gumersindo Felicisimo . En la DIRECCION000 había cuatro puntos de venta de cocaína. Olegario David controlaba el de la nave pequeña porque en la nave grande no vendían. Uno de los que venía la droga era Jon Pelayo . Dos chicos menores de edad vigilaban. Vendían unos cincuenta gramos diarios. El día 31 de octubre de 2011 Olegario David le acusó de haberle sustraído la caja fuerte existente en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM013 , NUM014 NUM028 , que contenía 40.000 euros y un kilo de cocaína . Desde el mencionado día estuvo secuestrado hasta el 10-11-11, en el Barrio del Cementerio. Olegario David lo tuvo secuestrado. La persona que le daba de comer era Jon Pelayo , el pelirrojo. La herida de la pierna se la ocasionó Olegario David con un bate de béisbol, con el que le golpeó muchas veces. Las heridas de la espalda se las causó la misma persona con un cuchillo al rojo vivo. El cuchillo lo calentaba en la estufa. Las marcas en brazos y barriga se las produjo el Sr. Olegario David con un cable de la luz eléctrica, con descargas. Le propinó puñetazos en el pecho y en la cabeza. Con todo ello, Olegario David pretendía que dijera dónde estaba el dinero y la droga. Le dijeron que si no aparecía el dinero y la sustancia tenía los días contados. Lo tenían retenido en la nave pequeña, pero lo llevaban a dormir a la nave de al lado, a la de la carpintería. Lo dejaban encerrado con llave. Nunca tuvo oportunidad de escaparse. Estaba muy débil como para correr. Jon Pelayo era el que le llevaba la comida. Olegario David pasaba todos los días para verlo. Le pegaron y torturaron todos los días, menos los dos últimos. Gumersindo Felicisimo actuaba como correo, transportando la droga en el coche rojo. El día que fue liberado (10-11-2011), por la Policía, no podía moverse. Reconoce fotográficamente a Olegario David , Felicidad Olga , Jon Pelayo y Gumersindo Felicisimo . Termina su declaración afirmando que teme por su vida y por la de su hijo, de 7 años de edad.

Obra informe médico al f. 338 del referido Emiliano Apolonio , en el que se indica que se encuentra en mal estado general.

A los f. 342 a 349 consta reportaje fotográfico de las lesiones que presenta el Sr. Emiliano Apolonio .

En su declaración ante el Juez de Instrucción, el día 13-11-2011, Emiliano Apolonio ratifica íntegramente las manifestaciones efectuadas ante la Policía (f. 506 y 507 del tomo II).

Consta además, otra declaración judicial del Sr. Emiliano Apolonio , a los f. 1693 y 1694, en presencia de los letrados de los que aparecían imputados, donde se retracta de las anteriores manifestaciones, en lo que se refiere al señalamiento de Olegario David y de Felicidad Olga como responsables de los hechos y siendo interrogado por el Juez, el Ministerio Fiscal y dos de los citados abogados.

En el plenario, se procedió a la lectura de las precedentes declaraciones, ante la incomparecencia del Sr. Emiliano Apolonio , por la vía del artículo 730 LECrim . La procedencia de esa lectura, y los efectos probatorios de su contenido, son controvertidos, en la medida en que pudo haber o no contradicción en las declaraciones vertidas en la fase de instrucción, de acuerdo con la doctrina del TC, del TEDH, y aún de esta Sala.

Ello no obstante, aunque no se valorara el testimonio incriminatorio del Sr. Emiliano Apolonio , como afirma la sentencia, el conocimiento de la privación de libertad del Sr. Emiliano Apolonio llegó a la Policía por la audición de las conversaciones telefónicas.

Asimismo, tienen significativa relevancia la diligencia de entrada y registro, en el lugar donde se encontraba detenido Emiliano Apolonio , y las declaraciones de los Agentes de Policía.

En relación con el delito de tenencia de armas , señala la sentencia, que en el domicilio del recurrente se ocupó una pistola, marca HK, de 9 mm, así como 60 cartuchos del mismo calibre, de la marca Luger. El informe de balística (f. 1743) acredita su aptitud para el disparo. Los números de serie de dicha pistola estaban borrados.

En cuanto, al delito contra la salud pública , en el citado registro, al Sr. Olegario David se le intervino un envoltorio de 501 gramos de cocaína, con una pureza del 75,5 %.

Respecto del delito de detención ilegal, señala la Sala de instancia que "respecto de este delito la prueba que pesa contra el acusado es, básicamente de carácter indiciario.

En primer lugar es indicativo que Emiliano Apolonio fuera encontrado por las fuerzas policiales en la DIRECCION000 , sentado en el suelo, y en las inmediaciones del número NUM011 , lugar que había sido el domicilio habitual del acusado Olegario David y que este aún mantenía como de su propiedad. En el interior de este domicilio fue ocupado por los efectivos policiales 3 catanas con sus fundas, un sable con su funda, 2 bates de béisbol metálicos, un arco con flechas, 4 navajas, 4 puñales...En definitiva, instrumentos que concuerdan con los utilizados para causar las lesiones que tenía el Sr. Emiliano Apolonio y que en sus primeras declaraciones atribuye su autoría a este acusado.

También se encontró una grabación en vídeo del cautiverio al que estaba sometido Emiliano Apolonio , en el interior del vehículo BMW x6 matrícula .... FPC que era normalmente utilizado por Olegario David , aunque se encontraba a nombre de su suegra Clara Caridad .

Junto a estos indicios hay que añadir las conversaciones telefónicas cuya trascripción mecanográfica obra en autos y que las partes han admitido como certeras, tanto en el aspecto referido a la autoría de las mismas como a su contenido, renunciando a su audición en el acto de la vista.

Así obra una conversación entre este acusado y su mujer, el día 31/10/2011 a las 13 h 02`57" - folio 168 del Tomo I - en la que la mujer le dice que está " Tuercebotas " - apodo de Remigio Ismael - en la nave. El acusado manifiesta que le metan caña y que no se vaya hasta que él llegue. También dice que "lo secuestren ahí también".

Esta última frase parece indicar que ya había otra persona secuestrada en dicha nave.

Al folio 170 del Tomo I obra la trascripción de una conversación entre este acusado y un hombre sin identificar, fechada el día 1/11/2011 a las 12 h 04`36", en la que el hombre le dice "que le ha dado un zumito, que le ha dado la manzanilla y que ya está bien, que de momento está bien. Topo - apodo del acusado - le pregunta si le ha dicho algo más, y el hombre le dice que ha dicho lo que le ha dicho a él, que dijo que Rafa parece mentira lo que has hecho y que si mereció la pena...".

Al folio 171 obra una trascripción del día 1/11/2011, a las 12 h 45`59" en la que un hombre le dice al acusado que " al Rafa le están dando un platico de sopa, que le está dando de comer.."

A los folios 220 y 221 de la causa obra el contenido de diversos mensajes realizados entre el acusado Olegario David y el también acusado Jon Pelayo , alias " Birras " el día 2/11/2011. Así a las 18 h 51`03" Olegario David envía uno diciendo "sacar a Remigio Ismael k le de ek aa" que fácilmente se traduce por " sacar a Remigio Ismael que le de el aire". Este mensaje es inmediatamente contestado por Jon Pelayo que dice "N se puede ahora". Olegario David contesta "Tan mal está" que a su vez es contestado por Jon Pelayo "está en la caravana cacheado".

Por último obra al folio 221 de la causa la trascripción de una conversación entre Olegario David y una persona sin identificar en la que este último pone en conocimiento del acusado que viene del registro y que ahí pone que ese tío tiene una propiedad a su nombre, y que si no es él es alguien que tiene su mismo nombre en Valencia. El acusado le pregunta si puede ser su hermano y la persona le dice que no, pero que si fuera su hermano da igual porque está puesto a su nombre Emiliano Apolonio ....

De las pruebas practicadas esta Sala concluye que el acusado, Olegario David , no solo conocía de la existencia de la detención de Remigio Ismael sino que era el que dirigía la misma y marcaba las normas en la que esta detención debía desarrollarse, llegando a realizar una investigación patrimonial encaminada a intentar resarcirse por el dinero y droga que creía había sido sustraído por Emiliano Apolonio .

A este respecto es de recordar los argumentos expuestos por las defensas de los inculpados en referencia a la situación en la que se encontraba Emiliano Apolonio . Lo que se diga aquí es aplicable a los pronunciamientos que sobre el delito de detención ilegal pueda afectar a otros acusado.

Las defensas ponen en duda que Emiliano Apolonio estuviera retenido en contra de su voluntad. Para ello ponen el énfasis en que dicha persona, cuando llegaron los efectivos policiales, se encontraba en la calle. Incluso se afirma que se estaba tomando un café con leche.

Es cierto que los funcionarios policiales reconocen que Emiliano Apolonio se encontraba en la calle, pero no es menos cierto que su situación le impedía desplazarse. Hay que tener en cuenta la especial situación del lugar dónde se desarrollan los hechos: el barrio del cementerio de Alicante. Es un punto negro en la venta de drogas. Lugar dónde todos se conocen. Las vigilancias policiales, así como las intervenciones, suelen presentar una alta dosis de dificultad por la permanente vigilancia que muchos de sus vecinos hacen de sus pocas calles. Como el propio Emiliano Apolonio afirma en una de sus declaraciones, todo el barrio sabía que estaba retenido allí. A ello hay que unir la situación física de Emiliano Apolonio que presentaba, a juicio de los policías actuantes, así como de la médico forense que depuso en autos, un estado lamentable que le impedía la deambulación.

Emiliano Apolonio se encontraba vigilado por dos menores que al observar la presencia policial intentaron huir. El hecho de que se encontrase en la aceifa de una ventana un café no significa que fuera para Emiliano Apolonio .

Todos estos argumentos son, sin embargo, superfluos. De las conversaciones interceptadas se desprende la seguridad con la que el acusado, y sus colaboradores, actuaban. Así, tal como se ha reflejado, hay un sms dónde se dice que lo saquen a tomar el aire. No era necesario para el acusado tener escondido y oculto al Sr. Emiliano Apolonio por cuánto es evidente que no le importaba que se supiera que lo tenía detenido. Detención que no es necesario que se produzca en un régimen de total aislamiento, ni utilización de medidas aseguratorias de la persona retenida. En el presente caso se podía disponer la persona del Sr. Emiliano Apolonio con la adopción de unas mínimas mediadas de vigilancia."

Finalmente, la acreditación de la autoría de las lesiones que sufrió el Sr. Emiliano Apolonio , se desprende, además de lo ya dicho de las declaraciones de dicha persona, a las que nos hemos referido anteriormente, donde se describe cómo fue golpeado y con qué objetos. Y al respecto la sentencia de instancia precisa (fº 29 y 30) que: "Al lado del lugar dónde fue encontrado Emiliano Apolonio se encuentra el que había sido domicilio de los padres de Olegario David y donde, al parecer este había residido durante algún tiempo. En dicho lugar se encontraron una serie de objetos -catanas, puñales, bates de béisbol- que son perfectamente válidos para causar las lesiones que presentaba el Sr. Emiliano Apolonio . Dichas lesiones se pueden observar en las fotografías obrantes a los folios 343 y ss de la causa."

Por tanto, cabe constatar que, ante el Tribunal "a quo", se ha practicado abundante prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Olegario David .

No hay infracción del artículo 24.2 CE . y el motivo ha de ser destimado.

QUINTO

El quinto motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del inciso segundo del art. 163 CP .

  1. El recurrente interesa que se le aprecie el mencionado subtipo atenuado, por cuanto, en su opinión, el detenido fue puesto en libertad dentro del plazo de los tres días señalados en el susodicho precepto, ya que la forma de ser encontrado, a la puerta de la casa, hace dudar del cómputo real efectuado por la sentencia.

  2. El art 163.2 CP plantea la exigencia de que el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Tales circunstancias no se han producido en el supuesto de autos.

En efecto, en el apartado cuarto del relato de hechos probados se indica que "En el nº NUM011 de la DIRECCION000 se localizó sentado, y en plena calle, a Emiliano Apolonio , con numerosas heridas en pecho, espalda, cara y pierna de las que ha precisado curación por tiempo de 60 días con 29 de incapacidad, precisando en su curación tratamiento quirúrgico, quedando como secuela dos cicatrices con ligero defecto estético; en la DIRECCION000 nº NUM010 NUM009 , se localizó además de la venda y papel con restos de sangre, un colchón y dos cubos con restos de sangre. Emiliano Apolonio había sido retenido por Olegario David e Jon Pelayo desde el día 31-10-11 hasta el 10-11-11 . Durante este tiempo el mismo fue sometido a golpes con un bate de béisbol, cortes con un cuchillo, incandescente, puñetazos y descargas eléctricas en distintas partes del cuerpo".

Dado que el perjudicado estuvo retenido durante diez días y fue liberado por la Policía, debe rechazarse la pretensión del recurrente, tanto más cuanto la sentencia de instancia explica que: "Es cierto que los funcionarios policiales reconocen que Emiliano Apolonio se encontraba en la calle, pero no es menos cierto que su situación le impedía desplazarse. Hay que tener en cuenta la especial situación del lugar dónde se desarrollan los hechos: el barrio del cementerio de Alicante. Es un punto negro en la venta de drogas. Lugar dónde todos se conocen. Las vigilancias policiales, así como las intervenciones, suelen presentar una alta dosis de dificultad por la permanente vigilancia que muchos de sus vecinos hacen de sus pocas calles. Como el propio Emiliano Apolonio afirma en una de sus declaraciones, todo el barrio sabía que estaba retenido allí. A ello hay que unir la situación física de Emiliano Apolonio que presentaba, a juicio de los policías actuantes, así como de la médico forense que depuso en autos, un estado lamentable que le impedía la deambulación.

Emiliano Apolonio se encontraba vigilado por dos menores que al observar la presencia policial intentaron huir. El hecho de que se encontrase en la aceifa de una ventana un café no significa que fuera para Emiliano Apolonio .

Todos estos argumentos son, sin embargo, superfluos. De las conversaciones interceptadas se desprende la seguridad con la que el acusado, y sus colaboradores, actuaban. Así, tal como se ha reflejado, hay un sms dónde se dice que lo saquen a tomar el aire. No era necesario para el acusado tener escondido y oculto al Sr. Emiliano Apolonio por cuánto es evidente que no le importaba que se supiera que lo tenía detenido. Detención que no es necesario que se produzca en un régimen de total aislamiento, ni utilización de medidas aseguratorias de la persona retenida. En el presente caso se podía disponer la persona del Sr. Emiliano Apolonio con la adopción de unas mínimas mediadas de vigilancia. ".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 730 LECr .

  1. El recurrente señala que carecen de valor incriminatorio las declaraciones del perjudicado Sr. Emiliano Apolonio , por cuanto no compareció a juicio y no pudo ser interrogado por las defensas de los coimputados.

  2. El art. 849.1 se refiere a que lo infringido ha de ser un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, lo que motivó una abundante jurisprudencia, excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal, si bien es cierto que tal interpretación ha sido considerada por el TC ( STC 21/94, de 27 de enero ), vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que, conforme a ello, en la actualidad, la norma penal sustantiva, abarca tanto las normas penales como las procesales penales, por más que podamos entender que la adecuada ubicación de la alegación esté entre la infracción de norma penal constitucional, al amparo del art 852 CP .

    Dijo el TC en la citada sentencia, que" la decisión sobre si los recursos cumplen o no con los requisitos de admisibilidad compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios, a quienes les corresponde la interpretación de legalidad ordinaria ( STC 32/1991 ), ya que el recurso de amparo no es una tercera instancia que faculte a este Tribunal a conocer de la rectificación de errores, equivocaciones, incorrecciones jurídicas, o en definitiva, injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas ( SSTC 235/1993 y 251/1993 ). Esta facultad de control atribuida a los órganos judiciales sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos no ampara, sin embargo, interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado, contrario a la efectividad de los recursos, que impidan a las partes el libre acceso a los recursos legalmente establecidos, pues como señalan las SSTC 190/1990 y 32/1991 una interpretación excesivamente rigurosa de las causas de inadmisión de los recursos previstos en las leyes procesales, que impida entrar a conocer del fondo de la impugnación, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva; interpretación rigorista que, según la STC 32/1991 , por lesiva del derecho a la tutela, hay que hacerla extensiva al supuesto en el que el Tribunal ad quem mantenga dos tesis contradictorias sobre la interpretación de un determinado requisito o presupuesto procesal y una de ellas impida, por rigurosa, el acceso al recurso.Examinada la pretensión de amparo a la luz de la anterior doctrina se hace obligado su estimación.

    En efecto, según consta en las actuaciones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene dos antitéticas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por "otra norma jurídica del mismo carácter" ( art. 849.2 L.E.Crim .) a los efectos de tener por infringida la Ley en el recurso de casación por el indicado motivo. Así, en una primera interpretación, de la que es exponente la Sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1990 , por "norma de otro carácter" hay que entender incluidas, no sólo las sustantivas, sino también las procesales y, de entre ellas, las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero, de conformidad con otra doctrina ( Sentencia del T.S. de 26 de junio de 1974 y Auto del T.S. de 9 de agosto de 1989 ) por tales normas tan sólo cabe entender preceptos que, aunque no tengan naturaleza penal, han de revestir siempre carácter sustantivo.

    De entre ambas interpretaciones es claro que la resolución recurrida se enmarca en la segunda de ellas, es decir, en la que se veda al recurrente la posibilidad de acceso al recurso de casación".

  3. Admitida la posibilidad del planteamiento del motivo, tal como se ha efectuado, diremos que la cuestión que suscita el recurrente, fue abordada al tratar su motivo cuarto, con lo que, remitiéndonos a cuanto allí dijimos sobre la existencia de prueba de cargo, obtenida al margen de la valoración de las declaraciones del Sr. Emiliano Apolonio en condiciones discutibles de contradicción, tal como admite el propio tribunal de instancia, hay que concluir que no se da la infracción del precepto legal -de carácter procedimental- que esgrime el recurrente.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El séptimo motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.1 LECr . , por denegación de medio de prueba . Y el octavo motivo se configura por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.CE , al negársele su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y sin indefensión.

  1. Ambos motivos se refieren a la misma cuestión, aunque contemplados desde planos diferentes: de ley ordinaria y constitucional el recurrente expone que le fue denegada la prueba consistente en la declaración de Emilio Casimiro , persona que al parecer denunció, mediante llamada anónima a la Policía, (f.112), la detención de Emiliano Apolonio , siendo después identificado, lo que determinó el inició de las actuaciones.

  2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

    Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 13-6-2003 ).

    Por otra parte, en lo que al derecho a la prueba se refiere, debe recordarse, que la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantizan nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación

    Pero igualmente se recuerda con insistencia que, ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

    Es por ello por lo que se entiende que, para la prosperabilidad del recurso, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna , lo que nos aproxima al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad : a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él ; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas , en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

    En otras ocasiones (Cfr STS 527/2007, 5 de junio ), recordábamos la doctrina constitucional , plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril , que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación , o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso:

    1. que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

    b ) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes;

    y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

    Por otra parte, esta Sala ha dicho (Cfr SST 245/2012, de 27-3; nº 485/2012, de 13-6; 27-9-2011, nº 964/2011, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión , para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

    Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión , junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de i ndefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ , ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

    Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa ; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

    No basta , por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal-cuando existe- si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "i ndefensión " en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

    Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega , consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

    Ello es así porque la situación de indefensión exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del TC y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sólo invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesadas que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que la parte les asigna;

  3. En el caso que nos ocupa , una vez señalado el inicio de las sesiones de la vista del juicio oral por auto de 28-1-2013, para el 29 de abril del mismo años(fº 89 y 90 T.I) con la admisión de las pruebas propuestas por las partes, y estando llevándose a cabo las diligencias de citación de todas las partes, acusados, testigos y peritos, personalmente o por videoconferencia para tal acto, por escrito que tuvo entrada en la Audiencia de Alicante el 23-1-2013, la representación del Sr. Olegario David (fº 339 y ss, T.II)en efecto solicitó que se procediera a devolver la causa al Juzgado Instructor a los efectos de ser citado, Emilio Casimiro , -comparecido en la Secretaria de la Sala días antes como persona denunciante telefónicamente del secuestro de autos-, en calidad de testigo para que ,tomándole declaración se pudiera ampliar el escrito de conclusiones de las partes. El Tribunal de instancia ,por providenci a de 23-1-2013 (fº 341,T II), resolvió que" no había lugar a la diligencia interesada por ser totalmente improcedente y extemporánea " .

    La misma representación, mediante escrito presentado en 1-2-2013 interpuso recurso de súplica (fº 379) indicando que no obstante estar grabada su llamada, y ser procesalmente extemporáneo, era "necesario y vital oír a quien transmitió la existencia del secuestro, a los efectos de poder saber qué es lo que vió, lo que conoce y lo que oyó."

    Y, admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 6-2-2013 (fº 382 vtº) la Sala, por auto de 26-2-2013 (fº 423 y vtº), resolvió negativamente aquél, señalando que "la identidad de quien se dice llamó al nº 112 aparece por primera vez en el escrito de la parte que ahora interpone el recurso, quien a su vez se hace eco de una presunta comparecencia de esa persona en la Secretaría de esta Sección. En definitiva son aportaciones de la parte, sin que pueda entreverse qué utilidad tendría en la valoración de los hechos, la presencia del mismo en el acto del plenario".

    En la sesión inicial del juicio oral , su acta en soporte escrito(fº 1740 y ss, T.VIII), no refleja que entre las cuestiones previas, reprodujera la representación del recurrente la solicitud, efectuándose sin embargo por la defensa de la Sra Felicidad Olga alusión al auto de 30-10-2013 (fº 1177 y ss, tomo V) donde en un anterior intento de inicio la vista, resolvió la sala de instancia indicando que: "esta cuestión ya fue resuelta en su Auto de 27-2-2013. Los argumentos que se plasman en esta resolución son reproducibles en la actual. Solo cabe añadir que la propuesta de citación de este posible testigo se realiza una vez dictado el Auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio oral. Por otro lado, la identificación de este testigo es aportada por la parte, sin que obre en la causa otro medio de identificación. No se sabe, por tanto, cuál es la fuente de conocimiento que permite asegurar a dicha parte que fue este testigo, y no otra persona, quien llamó a la Policía. Por otro lado, y dado que, según se afirma, el Ministerio Fiscal ha solicitado la audición de la mencionada llamada telefónica, habrá que estar a la valoración que realice la sala de la misma, junto con el resto de las pruebas que puedan practicarse. Por lo expuesto la petición de la parte no puede ser atendida, sin perjuicio de que la misma pueda aportar al testigo al inicio de las sesiones del juicio oral, aunque corresponda a esta sala la búsqueda y citación del mismo".

    Como se ve, la razonabilidad de la fundamentación de las resoluciones de la sala de instancia, hace que sean plenamente compartibles, descartando cualquier atisbo de indefensión para la parte proponente, la cual, en definitiva no explica las razones por las que considera que el testimonio del Sr. Emilio Casimiro hubiera influido de manera relevante en la decisión de la Sala de instancia, máxime si, como afirma el Sr. Olegario David , la grabación de la llamada, efectuada a la Policía estaba a disposición del Tribunal.

    Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

OCTAVO

El noveno motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2 CP en relación con el 20.2 CP .

  1. El recurrente alega que, cuando ocurrieron los hechos, padecía una intensa dependencia a la cocaína y al hachís, lo que le hace acreedor de la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. En nuestro caso ese respeto se impone. El factum , si bien recoge la condena anterior del Sr. Olegario David , lo que sirve de base para aplicar la circunstancia de reincidencia, nada señala sobre adicción a sustancia tóxica en que pudiera sustentarse la aplicación de la atenuante reclamada. Por el contrario, en el fundamento jurídico quinto, el tribunal de instancia, tras pertinentes citas de precedentes jurisprudenciales, se precisa que: "En el caso específico de Olegario David , la importante cantidad de dinero encontrada en su domicilio de la c/ DIRECCION001 nº NUM015 -250.840 €- le posibilitaría mantener su adicción sin necesidad de traficar con sustancias estupefacientes. A ello hay que añadir que, tal como señaló la médico forense, a partir del año 2009 no hay ningún constancia de que sea consumidor."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Remigio Ismael

NOVENO

El primero de los motivos se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente considera insuficientes las dos conversaciones transcritas en la sentencia, a fin de acreditar su implicación un delito de narcotráfico, a título de cómplice.

  2. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, apartado décimo, precisó que: "A este acusado el Ministerio Fiscal le relaciona con Camilo Domingo .

La imputación se fundamente en ser un redistribuidor de la droga y en probar la misma para saber su calidad.

Respecto de esta segunda posibilidad, obra en la causa dos conversaciones telefónicas de las que se desprende la veracidad de la imputación.

En el folio 611 -Tomo III- este acusado, apodado " Tuercebotas ", recibe una llamada de su mujer, Pitu, en la que aquel le dice que le han llamado para una prueba.

Así al folio 612 del Tomo III, consta una llamada de Camilo Domingo a este acusado, preguntándole sobre algo que, en el lenguaje encriptado que utilizan, no identifican plenamente, el acusado Remigio Ismael le contesta con la palabra "jamón", y ante la insistencia de Camilo Domingo vuelve a repetir "jamón, jamón, jamón", "que el nueve mínimo" y que después tenga un detalle con él.

Y debe destacarse el contexto en que se realizan las frases que se entrecomillan en la sentencia.

En efecto, las conversaciones que mantiene el recurrente , con su mujer y con el coimputado Camilo Domingo , se llevan a cabo en el marco de la distribución y venta de cocaína. De ahí, que el Sr. Remigio Ismael esté obviamente refiriéndose a una prueba de dicha sustancia, que permite a Camilo Domingo saber la calidad y valor de la misma, cooperando, por tanto, con un acto, si se quiere accesorio, pero de interés en el ámbito del narcotráfico, razón por la que resulta punible su intervención, según la jurisprudencia de esta Sala, que la de instancia reproduce con acierto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El segundo motivo se funda en infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.1 y 18.3 CE , y 6 del CEDH , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. El recurrente considera nulas las intervenciones telefónicas, dado que el auto que decretó las escuchas carece de la necesaria motivación y los datos aportados por la Policía no son suficientes.

  2. La cuestión ha sido tratada en los tres primeros motivos del precedente recurso, a cuyo contenido nos remitimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado por las razones allí expuestas.

UNDÉCIMO

El tercero de los motivos se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

  1. Para el recurrente, sea incurrido en error, pues lo único que ha quedado acreditado es que Remigio Ismael tan solo aparece en dos conversaciones telefónicas donde manifiesta a su mujer que le han llamado para una prueba, y en otra que pronuncia las palabras "jamón, jamón". De ello surge como mínimo una duda razonable, que en virtud del principio pro reo debe ser resuelta absolviendo al acusado.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como ha indicado esta Sala en innumerables sentencias (Cfr. STS de 26-3-2004, nº 382/2004 )- cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. Es claro que el recurrente se sale de los parámetros jurisprudenciales exigidos para el éxito del motivo. En realidad, el recurrente no designa documento alguno, sino que reproduce la argumentación planteada en el primer motivo, acerca de la insuficiencia de la prueba practicada.

    Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DE DÑA Nicolasa Inocencia

DECIMOSEGUNDO

El primero de los motivos se basa en infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 18.3 y 24 CE , al negársele su derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. La recurrente, insistiendo en lo que ya planteó como cuestión previa en la instancia, considera nulo el auto de intervención telefónica, de fecha 27 de septiembre de 2011, por falta de motivación y por entender que los indicios o sospechas señalados en el oficio policial resultan insuficientes.

  2. En cuanto el tema ha sido tratado en el primer motivo del recurso del Sr. Olegario David , nos remitimos a su contenido, dando por reproducido cuanto al respecto dijimos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Como s egundo motivo se alega infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por haber mediado vulneración del art 18.2 CE , al negársele su derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  1. La recurrente indica que el auto de 17 de noviembre de 2011, por el que se decreta la entrada y registro en su domicilio, se apoya en la conversación mantenida, desde el centro penitenciario en el que se encontraba como presa preventiva, con su madre el día anterior, usuaria del teléfono móvil de su hijo Cristobal Imanol , al que por auto de 27 de octubre de 2011 se le habían intervenido las comunicaciones. Se da la circunstancia de que el referido Cristobal Imanol también se encontraba privado de libertad cuando se llevó a cabo la mencionada escucha.

    Considera la recurrente que una vez decretada la prisión de Cristobal Imanol , carecía de cobertura legal dicha intervención telefónica.

  2. La cuestión ha sido respondida en relación con el segundo motivo del recurso del Sr. Olegario David . Por ello habremos de estar a cuanto allí dijimos.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, conforme a lo expuesto.

DECIMOCUARTO

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 730 LECr .

  1. La recurrente alega que la lectura de las declaraciones de Emiliano Apolonio , en situación de rebeldía, amparada en el artículo 730 de la ley procesal penal , no era procedente, por cuanto se llevaron a cabo, las dos primeras declaraciones, sin la presencia de los restantes letrados. No se respetó el principio de contradicción.

  2. La objeción que plantea el recurrente ha sido contestada en relación con los motivos, cuarto y sexto del recurso del Sr. Olegario David .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2 CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

  1. La recurrente denuncia que las conversaciones telefónicas, a las que se refiere la sentencia, resultan insuficientes para acreditar su participación en los hechos.

  2. Al respecto debe destacarse que a la recurrente se le intervino en su domicilio, sito en la DIRECCION001 nº NUM015 , escondido entre unos cojines, un envoltorio conteniendo 501 gramos de cocaína, con una pureza del 75,5 %.

La Sra. Lorenza Francisca era perfecta conocedora de su existencia, según la conversación mantenida con su madre , Clara Caridad , el día 16 de noviembre de 2011, y le pide a esta última que saque la sustancia del domicilio, dado que en el anterior registro la Policía no había descubierto la droga.

Respecto del delito de detención ilegal, queda demostrada su intervención a través del hecho de que comunique a su marido quién es el posible autor de la sustracción de la cantidad de dinero, lo que motivó la privación de libertad ilícita de Emiliano Apolonio (ver llamada obrante al folio 168 del Tomo I).

Asimismo, dicha información se la manifiesta la Sra. Felicidad Olga a su hermano Cristobal Imanol , en la conversación sostenida el día 31 de octubre de 2011, a las 17 h 58' 02".

Además, la recurrente a las 13 h 02' 57" del mencionado día 31-10-11, le dice a Olegario David que está " Tuercebotas " , apodo con el que es conocido el coimputado Remigio Ismael , en la nave. Olegario David le indica a su mujer que le metan caña y que no se vaya hasta que el llegue. Igualmente, le comunica que "lo secuestren también".

El 4 de noviembre de 2011, a las 11 h 24' 25 ", la Sra. Felicidad Olga le pide a Jon Pelayo que "espabile a Remigio Ismael , que le lave un poco la cara y que lo ponga afuera que se tiene que ir con él".

Resulta evidente que la recurrente tiene el dominio del hecho en ambos delitos, dado que desarrolla un comportamiento organizador y activo en dichas conductas ilícitas.

Existe prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

No hay infracción del artículo 24.2 CE . y el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El quinto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de losa arts. 368 y 374 CP , inaplicación de la figura del encubrimiento del art 451 CP y la excusa absolutoria del art 454 CP .

  1. La recurrente entiende que su comportamiento, en vez de delito contra la salud pública y de detención ilegal, sería constitutivo de un delito de encubrimiento del art. 451 CP , que resultaría impune en virtud de lo establecido en el art. 454 del mismo texto punitivo.

  2. Ciertamente uno de los requisitos que establece el artículo 451 del CP es que el encubridor intervenga con posterioridad a la ejecución del delito.

Según lo indicado en el precedente motivo, la recurrente estaba implicada directamente en la ejecución de los delitos contra la salud pública y detención ilegal, que se le imputan. Estamos en presencia de delitos permanentes, que se están cometiendo cuando interviene la acusada.

En efecto, la Sra. Felicidad Olga actúa conjuntamente con su marido en los referidos hechos, demostrando que está al tanto de las operaciones de venta de droga, del dinero que se obtiene y de la sustracción que ha realizado Emiliano Apolonio , lo que motiva la privación de libertad de este último.

La acusada controla dicho cautiverio, según se desprende de las conversaciones transcritas en la sentencia.

Las conductas criminales de la recurrente son proactivas y le deben ser imputadas a título de autor. Así se pone de manifiesto en el amplio relato de hechos probados de la resolución recurrida.

El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento ( art. 451 del Código Penal 1995 ) exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución, mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria ( STS de 10 de enero de 2.001 ).

En consecuencia, hay que considerar correcta la calificación jurídica de la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

El sexto y el séptimo motivos se formulan por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts.368 y 374 CP y 163 y 164 CP .

  1. La recurrente alega que el relato, mas allá de la aprehensión de la cocaína, no contiene los elementos constitutivos de los mencionados delitos, por lo que debe dictarse una sentencia absolutoria, tanto más cuanto no se describe en qué consiste su colaboración.

  2. La descripción fáctica que se efectúa es suficientemente explícita. Habiendo descartado la sentencia, respecto de la acusada, lo hallado en el domicilio de la c/ CALLE000 nº NUM013 , el factum indica claramente que la acusada es coposeedora de la cantidad de 501 gramos de cocaína , con una pureza del 75,5 %, así como de 2.500 euros, procedentes de la venta de dicha sustancia.

Asimismo, la Sra. Felicidad Olga es colaboradora de la detención ilegal de Emiliano Apolonio , según se acredita palmariamente con el contenido de las conversaciones grabadas, en las que ella transmite las órdenes que le da su marido sobre el trato que debe recibir el Sr. Emiliano Apolonio .

Por lo demás, nos remitimos a lo indicado en el motivo anterior.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Camilo Domingo

DECIMOCTAVO

El primero de los motivos se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente señala que la sustancia que le fue intervenida en su domicilio estaba destinada a su propio consumo y al de un grupo de amigos, que iba a celebrar una fiesta privada, y que la sentencia solo se basa en la incredulidad y reticencia respecto de su versión, sin ningún otro indicio referido que sugiera su dedicación al tráfico.

  2. Como hemos repetido, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con una adecuada actividad probatoria , realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

    De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    Y ciertamente, la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

    Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

  3. No obstante lo alegado, el recurrente admite que en su domicilio, sito en la DIRECCION003 nº NUM021 , NUM009 NUM022 , se le intervino una bolsa con 193 gramos de cocaína, con una pureza del 82,7 %; otra con 7,72 gramos de cocaína y riqueza media del 51,3 %; y otra con 9,97 gramos de la misma sustancia y riqueza del 80 %. Asimismo, se le ocupó una báscula de precisión, 4.525 euros, una defensa de descarga eléctrica, varias bolsas de plástico con recortes y una pistola detonadora (ver f. 1281 a 1283 del Tomo VI).

    Lo primero que llama la atención es la elevada riqueza de la sustancia intervenida, lo que evidencia que dicha droga iba a ser sometida a los correspondientes cortes , a fin de aumentar la cantidad destinada a los potenciales consumidores.

    La presencia de la báscula y de los recortes pone de manifiesto, claramente, que el recurrente se dedica a preparar las bolsas de sustancia estupefaciente, que posteriormente son vendidas, cuyo beneficio explica la tenencia de 4.525 euros, en una persona que carece de actividad lícita.

    Evidentemente no es posible apreciar el consumo compartido, cuando faltan todos los requisitos que exige la jurisprudencia.

    Tampoco consta que el acusado sea consumidor de cocaína, ni, en su caso, su intensidad.

    Atendiendo a todos esos indicios, se puede deducir de forma lógica, razonable y conforme a las reglas de la experiencia, que el acusado poseía la droga con intención de venderla, dada la cantidad de sustancia y utensilios intervenidos, siendo ésta una inferencia razonable.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMONOVENO

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2 CP en relación con el 20.2 CP .

  1. El recurrente señala que padece una grave adicción al alcohol y a la cocaína, como así se desprende del informe Pericial aportado en el acto de la vista.

  2. Ya vimos con relación a otros recurrentes que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. En nuestro caso, el recurrente no respeta los hechos probados. Como apunta el Ministerio Fiscal si considera que tenía sus facultades mentales disminuidas debiera haber acudido a la vía del art. 849.2º LECr ., para intentar modificar la narración fáctica, que no incluye tal adicción, descartando el Tribunal de instancia expresamente cualquier reconocimiento a quiénes como el acusado no son "delincuentes funcionales", sino que poseen importantes cantidades de sustancias tóxicas.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por las representaciones de D. Olegario David , D. Camilo Domingo , Dª Felicidad Olga y D. Remigio Ismael , haciéndoles imposición de las costas, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de D. Olegario David , D. Remigio Ismael , DÑA Nicolasa Inocencia , y D. Camilo Domingo , contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 4 de Diciembre de 2014 , en causa seguida por delitos contra la salud pública, detención ilegal y lesiones . Haciéndoles imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.