STS 656/2015, 10 de Noviembre de 2015

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10397/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:656/2015
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil quince.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Florencio Remigio , Ramon Pio , Samuel Teodulfo , Inocencio Tomas , Damaso Teodulfo , Apolonio Gumersindo , Ruperto Millan , Eliseo Justiniano y Justo Moises , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por el Procurador Sr. Peralta de la Torre respecto del acusado Florencio Remigio ; Procuradora Sra. González Díez respecto de los acusados Ramon Pio y de Samuel Teodulfo ; Procuradora Sra. Revillo Sánchez respecto del acusado Inocencio Tomas y Porcuradora Sra. Gavilá Guardiola respecto del acusado Damaso Teodulfo ; Procurador Sr. Martínez-Fresneda Gambra respecto de los acusados Apolonio Gumersindo y Ruperto Millan ; Procuradora Sra. Muñoz González respecto de los acusados Eliseo Justiniano y Justo Moises .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia instruyó sumario con el nº 1 de 2013, contra Florencio Remigio , Ramon Pio , Samuel Teodulfo , Inocencio Tomas , Damaso Teodulfo , Apolonio Gumersindo , Ruperto Millan , Eliseo Justiniano y Justo Moises , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha 4 de marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Se declara probado que en el curso de distintas investigaciones del Área Regional Operativa de Vigilancia Aduanera de Valencia se constataron indicios de los que se desprendía la posible existencia de lo que parecía ser una organización que realizaba operaciones de importación de cocaína de Ecuador u otros países de América del Sur, a través del Puerto de Valencia, para su posterior distribución en las provincias de Sevilla y Murcia entre otras. Para llevar a cabo las operaciones de importación, esa organización utilizaba la mercantil Expormarjor, S.A. como proveedora de las mercancías, las mercantiles Islandila, S.L. y Morning Star 2009 , S.L. como intermediaria de las importaciones; y las mercantiles Distribuidora de Frutas Vicor, S.L., Productos del Mar Bahía Atlantic, S.L. y Productos Congelados Mediterráneo, S.L., -Procomed- como no destinatarias finales de las mismas. Algunas de estas sociedades aparecían en los registros de la Agencia Tributaria como carentes de actividad (Islandila S.L. y Productos del Mar Bahía Atlanti S.L.), sin realizar pagos de impuestos ni tener trabajadores empleados, siendo muy limitada la actividad comercial de la otra (Productos Congelados del Mediterráneo S.L.), y sus responsables o eran de muy difícil localización a partir de los datos obrantes en tales registros ( Celso Teodosio o Bernardo Isidoro ), sin que les constase rendimiento laboral ninguno, o era una persona muy joven puesta al frente de una de ellas por un elevado precio que no guardaba correspondencia con los ingresos que era esperable que tuviese ( Apolonio Gumersindo ), y además alguna de esas personas ya había estado vinculada al tráfico de drogas ( Ruperto Millan , padre del anteriormente citado, quien a su vez había mantenido algún contacto con Elias Marcos , relacionado con la importación de frutas desde sudamérica mediante la sociedad Morning Star 2009 S.L. y policialmente relacionado con posibles importaciones de drogas, o Fermin Raimundo , éste en prisión por tráfico de drogas), por lo que se estimaba que por tales entidades y personas, o alguna otra estrechamente relacionada con las mismas, se estaban realizando importaciones de cargamentos de droga a través de contenedores, todo lo cual aparece mucho más especificado en el oficio policial solicitando determinadas intervenciones telefónicas (folios 3 a 10 del tomo I) y en el posterior oficio aclarando algunos aspectos (folios 14 a 37 del mismo tomo). Para la comprobación de los hechos anteriores y de los posibles responsables, entre otras diligencias de investigación, desde el mes de junio de 2012 fueron ordenadas judicialmente distintas intervenciones telefónicas a los acusados que confirmaron los indicios existentes y la relación de éstos entre sí y con las mercantiles citadas. En particular, se comprobó que la mercantil Islandila, S.L., domiciliada en Alicante, era gestionada directamente por el acusado Ruperto Millan utilizando el nombre de Bernardo Isidoro ; que Distribuidora de Frutas Vicor, S.L., domiciliada en Alcalá de Gaudaira (Sevilla), no estaba constituida formalmente y era gestionada personalmente por el acusado Ramon Pio con su propio N.I.F.; que Productos Congelados del Mediterráneo, S.L., domiciliada en San Javier (Murcia), era administrada formalmente por el acusado Apolonio Gumersindo y dirigida materialmente por el padre de éste, el también acusado Ruperto Millan ; y que Productos del Mar Bahía Atlantic, S.L. era administrada por el acusado Efrain Isidro . Todo lo anterior permitió descubrir dos importaciones de dos cargamentos de droga en sendos contenedores a que seguidamente se alude. Segundo.- El día 28 de junio de 2012 arribaron al Puerto de Valencia los contenedores TRIU1824331 y TRIU8374186, que contenían bananas como mercancías declaradas. Habían sido remitidos desde Machala (Ecuador), ciudad natal de los acusados Damaso Teodulfo y Inocencio Tomas , por Expormarjor, S.A. con destino a Distribuidora de Frutas Vicor, S.L., Ramon Pio , N.I.F. 28617910-E, tfno. 618269233, sita en la nave industrial nº 56 de la calle 7 del polígono industrial San Nicolás de Alcalá de Guadaira (Sevilla), que había sido arrendada al efecto en fechas anteriores por el acusado Ramon Pio . Al detectar los sistemas de escáner de los servicios de Vigilancia Aduanera del Puerto de Valencia la existencia de un doble fondo en el techo del contenedor TRIU8374186 y la posible existencia de cocaína en el mismo, mediante auto de fecha 3 de julio de 2012 se autorizaba la apertura y registro del contenedor, la sustitución de las sustancias estupefacientes que contuviera por otras inocuas, y la circulación y entrega vigilada de los dos contenedores a sus destinatarios. La apertura fue realizada el día 4 de julio de 2012 por funcionarios de Aduanas ante el Secretario Judicial y fueron hallados en el doble techo realizado al efecto setenta y cinco paquetes que contenían 69.024 gramos de cocaína con un grado de pureza del 74 por ciento -51.077,76 gramos de sustancia pura-; 995 gramos de cocaína con un grado de pureza del 75 por ciento -746,25 gramos de sustancia pura-, y 5.005 gramos de cocaína con un grado de pureza del 73 por ciento -3.653,65 gramos de sustancia pura-. El valor de las sustancias ocupadas ha sido tasado en 2.971.724,87 euros. Las sustancias ocupadas fueron sustituidas por otras inocuas y el doble techo reparado y, de conformidad con lo dispuesto en la resolución judicial, se procedió por parte de funcionarios de Vigilancia Aduanera a la entrega vigilada de los contenedores a su destinatario, quien cumplimentó la documentación requerida para ello. A tal efecto, en la tarde del día 6 de julio de 2012 , el contenedor salió del Puerto de Valencia en el camión matrícula ....-XFV y remolque H-....-HCM y, siguiendo las indicaciones del destinatario, fue transportado a Mercasevilla, adonde llegó sobre las 11 horas del día siguiente. En el lugar esperaban los acusados Ramon Pio y Samuel Teodulfo , que se habían desplazado hasta allí en la furgoneta Mercedes Vito matrícula ....-NPD , propiedad del primero, y, tras distintos contactos, y una vez descargado, si bien al parecer quedaron seis palets para disposición personal de Ramon Pio , indicaron al conductor del camión que les siguiera tras la furgoneta a fin de descargar esos palets. El camión siguió a ésta y fue guiado por los acusados hasta la nave citada n° 56 de la calle 7 del polígono industrial de San Nicolás de Alcalá de Guadaira, en cuyo interior fue introducido el camión con el contenedor, ocurriendo esto hacia las 15 horas. A continuación, el acusado Ramon Pio se quedó en el interior de la nave y el acusado Samuel Teodulfo , acompañado del conductor del camión, abandonó a las 15,15 horas el lugar conduciendo la furgoneta citada y fue con él a un restaurante sito en las proximidades del lugar, cosa que permitió a Ramon Pio quedarse sólo en la nave con el camión para así poder manipular el doble fondo del contenedor y extraer la droga que sabía que estaba allí. Pero entonces, al comenzar a abrir ese doble fondo, para lo cual había introducido en el contenedor una escalera de mano y portaba diversos utensilios adecuados para tal menester, se percató de que el doble fondo había sido manipulado. El acusado Ramon Pio estuvo entonces en contacto telefónico con Florencio Remigio sobre cómo iba la extracción de la droga del contenedor, indicándole que todo iba según lo previsto. Sin embargo, cuando Florencio Remigio , que iba en el interior de un turismo Seat León matricula ....-KBD junto con los hermanos Damaso Teodulfo y Inocencio Tomas , y que habían retrasado su llegada a la nave donde a Ramon Pio por un atasco producido por un accidente de tráfico, llegó a las 15,50 horas a dicha nave, en cuyo interior se introdujeron tanto Florencio Remigio como Inocencio Tomas , quedando fuera con el coche Damaso Teodulfo , recibieron el aviso verbal de Ramon Pio acerca de que el doble fondo del contenedor había sido manipulado, lo que determinó que Florencio Remigio llamase a los pocos minutos a un contacto con prefijo de Colombia comunicándole esa manipulación. Entonces, los tres ocupantes del coche se fueron a un restaurante cercano para comer o quizá para tomar la decisión más apropiada en función de las nuevas circunstancias concurrentes. Los funcionarios policiales encargados de controlar estas escuchas telefónicas se percataron de que las personas así investigadas se habían dado cuenta de que algo había sido manipulado, cosa que pusieron en inmediato conocimiento de los policías que estaban en el lugar de los hechos para que procedieran a su detención. El acusado Ramon Pio fue detenido a continuación en el interior de la nave tras abrir la puerta a quien llamaba, creyendo que era alguno de los tres que acababan de irse y que se habría dejado algo en el interior. Los policías le hicieron echarse al suelo y comprobaron que había estado en el interior del contenedor, donde tenía una escalera para acceder al doble techo, una taladradora y herramientas para abrirlo, y cinco botes de silicona. Casi simultáneamente los tres ocupantes del Seat León y también Samuel Teodulfo fueron detenidos donde se hallaban. La factura de la proveedora Expormajor S.A., por importe de 13.920 dólares, que acompañaba la documentación del contenedor, no consta que haya sido abonada. Tercero.- En el curso de las investigaciones seguidas en fechas posteriores se constataron indicios de los que se desprendía la preparación de nuevas operaciones de importación de cocaína con destino a la mercantil citada de Murcia, denominada Productos Congelados del Mediterráneo, S.L. -Procomed-. En concreto, se detectó que el contenedor TEMU 3173221, remitido desde Quito (Ecuador) por la exportadora Palmitosa, S.A., con mercancía declarada de palmitos en salmuera y destino a la mercantil Procomed, podía contener cocaína. El contenedor fue despachado en el Puerto de Valencia el 10 de diciembre de 2012 y descargado tres días después en la nave de la mercantil sita en la Ciudad del Transporte, carretera Beniaján-San Javier (Murcia), 36/30570, siendo vigilada desde el día 14 por funcionarios de Vigilancia Aduanera hasta el día 17 del mismo mes. En ese tiempo, los acusados Efrain Isidro , Apolonio Gumersindo y Apolonio Gumersindo entraron y salieron en distintas ocasiones de la nave. En la mañana del día 17, los tres acusados acudieron a la nave y recogieron la furgoneta Fiat Dobló matrícula ....-LRD , que fue conducida por el acusado Efrain Isidro , seguido por el acusado Ruperto Millan en su vehículo Mercedes ....-LYB , hasta la nave 39 de la calle Castillo de Lorca del polígono industrial Base 2000 de Lorqui (Murcia). En la tarde del mismo día, sobre las 19'50 horas, cuando los acusados Ruperto Millan , Eliseo Justiniano y Justo Moises estaban descargando efectos de la furgoneta fueron detenidos por funcionarios de Vigilancia Aduanera. En el interior de la nave fueron hallados 2.834 cilindros que, junto con 555 cilindros más hallados en la furgoneta, ocultos en una caja del radiador, contenían 68'58 kilogramos de cocaína en total con un grado de pureza del 60'69 por ciento -41'62 kilogramos de sustancia pura-. El valor de la sustancia ha sido tasado en 229.487'71 euros. En el interior de la nave fueron hallados además los efectos siguientes: 500 bolsas de plástico para envasar al vacío, una máquina selladora de bolsas de plástico, una máquina eléctrica de envasar al vacío, dos balanzas electrónicas, tres máquinas abrelatas automáticas y una calculadora. La nave industrial de Lorquí fue arrendada mediante contrato privado de fecha 4 de noviembre de 2012 por el acusado Efrain Isidro y Sixto Isaac . Este último era amigo del acusado y, accediendo a la solicitud de éste, firmó el contrato sin que conste que conociera el destino de la nave. Para ocultar su identidad, el acusado suscribió y firmó el contrato con el nombre de Anselmo Evelio . Los acusados Eliseo Justiniano y Justo Moises eran los encargados de la extracción de la cocaína del interior de los cilindros ocupados. Residían en viviendas arrendadas por el procesado Ruperto Millan y utilizaban en sus desplazamientos el vehículo Seat Córdoba matricula VO-.... facilitado por el procesado Efrain Isidro . En poder de Eliseo Justiniano fue ocupado un croquis de un contenedor, algunas de cuyas cajas aparecían resaltadas, como señalando así dónde se hallaba la droga transportada. La factura de la proveedora Palmitosa, S.A., por importe de 56.000 dólares, que acompañaba el contenedor citado, no consta que fuera abonada por el destinatario Procomed así como tampoco las facturas de dos importaciones por importes de 39.150 dólares, de fecha 7-VI-12, y de 51.200 dólares, de fecha 13-IX-12. Ruperto Millan ha sido condenado por delito de estafa en sentencia de 18 de octubre de 2011 , firme el 17 de noviembre de 2011 , a la pena de prisión de dos años y multa de cuatro meses, y Efrain Isidro ha sido condenado en sentencia de 19 de noviembre de 2008 , firme en la misma fecha, por un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de seis meses y por un delito de robo con violencia a la pena de prisión de un año.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Primero:.- Condenar a Ramon Pio , Florencio Remigio , Ruperto Millan y Eliseo Justiniano como autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad por haberse llevado a cabo simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de diez años, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a dos penas de multa de tres millones de euros. Segundo.- Condenar a Samuel Teodulfo , Inocencio Tomas , Damaso Teodulfo , Efrain Isidro , Apolonio Gumersindo y Justo Moises como autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de siete años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a dos penas de multa de tres millones de euros. Tercero.- Condenar A todos ellos al pago de las costas causadas. Cuarto.- Decretar el comiso de la furgoneta Fiat Dobló matrícula ....-LRD , debiéndose dar a la droga incautada y aún no destruida el destino legal. Se decreta el embargo del dinero intervenido, que se destinará al pago de las multas impuestas. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el art. 847 y siguientes de la L.E.Cr ., en el plazo prevenido en el art. 856 de dicha Ley .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Florencio Remigio , Ramon Pio , Samuel Teodulfo , Inocencio Tomas , Damaso Teodulfo , Apolonio Gumersindo , Ruperto Millan , Eliseo Justiniano y Justo Moises , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Florencio Remigio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24.2 de la C.E . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a mi mandante sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que desvirtúe la presunción de inocencia en relación a los hechos por los que venía siendo acusado por el M. Fiscal; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con los arts. 18.3 y 24.2 de la C .E. por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones de mi mandante y haberse condenado al mismo con pruebas obtenidas directamente violentando derechos fundamentales; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación a mi mandante del art. 370.3 del C.P .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ramon Pio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a ser informado de la acusación, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial) y 24.1 y 120.3 de la C.E.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial), 18.3 y 120.3 C.E.; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías), 18.2 y 120.3 C.E.; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso a derecho a un proceso con todas las garantías) de la C.E.; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías) de la C.E.; Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa) y 24.1 de la C.E.; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a la presunción de inocencia) de la C.E.; Noveno.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a la presunción de inocencia) y 24.1 de la C.E.; Décimo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 C.P .; Undécimo.- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por falta de aplicación del art. 16.1 C.P .; Duodécimo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 370.3º C.P .; Décimo tercero.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por falta de aplicación del art. 21.6 C.P .

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Samuel Teodulfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a ser informado de la acusación, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial) y 24.1 y 120.3 C.E.; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial) y 24.1 y 120.3 C.E.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial) y 18.3 y 120.3 C.E.; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías) y 18.2 y 120.3 C.E.; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías de la C.E.); Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías) de la C.E.; Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa) y 24.1 C.E.; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a la presunción de inocencia) de la C.E.; Noveno.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el 24.2 (inciso derecho a la presunción de inocencia) y 24.1 de la C.E.; Décimo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 C.P .; Undécimo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por falta de aplicación del art. 16.1 C.P .; Duodécimo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por falta de aplicación del art. 29 C.P .; Décimo tercero.- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por falta de aplicación del art. 21.6 C.P .

    3. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Inocencio Tomas y Damaso Teodulfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 24 C.E . "derecho a un juicio con las debidas garantías", "principio de presunción de inocencia" y a la tutela judicial efectiva en relación con el 5.4 L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción del art. 849.1 L.E.Cr ., se denuncia la infracción por inaplicación del art. 16.1 C.P .; Tercero.- Por infracción del art. 849.1 L.E.Cr ., se denuncia la infracción por inaplicación del art. 29 C.P .; Cuarto.- Por infracción del art. 849.1 L.E.Cr ., se denuncia la infracción por aplicación indebida de dos penas de multa; Quinto.- Por infracción del art. 849.1 L.E.Cr ., se denuncia la infracción por inaplicación del art. 21.6 C.P .

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Apolonio Gumersindo lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24.1 C.E . por conculcar la sentencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 C.E .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J ., por conculcar la sentencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 C.E .; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J . por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E .; Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . anunciamos recurso de casación por infracción de ley, entendiendo vulneración por inaplicación del art. 29 y 63 C. Penal y jurisprudencia que lo desarrolla; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso final de la L.E.Cr ., que provoca error en la valoración de la prueba, con base en el art. 24.1 C.E ., derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 C.E .; Sexto.- Por quebrantamiento de forma, nº 3 del art. 851 L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia, sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, al no pronunciarse, en el caso de autos, sobre la prueba pericial de parte, generándose con ello, por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., error en la apreciación de la prueba.

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ruperto Millan , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulnerar el art. 24.1 C.E ., conculcar la sentencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E .; Segundo.- Por infracción constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J ., por conculcar la sentencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 C.E .; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J . por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y/o a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E .; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º, final de la L.E.Cr ., que provoca error en la valoración de las pruebas con base en el art. 24.1 C.E ., derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 C.E ., por consignar en sentencia como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, al incluirse en los mismos, el contenido de los atestados de la A.E.A.T. sin mención o referencia alguna a las pruebas practicadas en el acto de la vista, en relación al principio de inmediación; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, al no pronunciarse, en el caso de autos, sobre la prueba pericial de parte, generando con ello, por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr ., error en la apreciación de la prueba.

    6. El recurso interpuesto por la representación del acusado Eliseo Justiniano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los arts. 18.3 , 24.1 y 24.2 C .E.; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368 y 370.3º C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los arts. 24.1 , 24.2 de nuestra C .E. derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho a la contradicción; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los arts. 24.1 y 24.2 C .E., derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho a la contradicción; Quinto.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en el art. 120.3 de nuestra C.E . al no motivar convenientemente la sentencia la tentativa alegada de forma alternativa en el acto del juicio oral; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación de lo dispuesto en el art. 16.1 y 62 C. Penal (tentativa).

    7. El recurso interpuesto por la representación del acusado Justo Moises , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los arts. 18.3 , 24.1 , 24.2 de la C .E.; Segundo.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los arts. 24.1 , 24.2 de la C .E., derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho a la contradicción; Tercero.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los arts. 24.1 , 24.2 C .E., derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho a la contradicción; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en el art. 120.3 C.E . al no motivar convenientemente la sentencia la tentativa alegada de forma alternativa en el acto del juicio oral; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación de lo dispuesto en el art. 16.1 y 62 del C. Penal (tentativa); Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 29 y 63 del C. Penal (complicidad).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos , solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos, salvo el motivo cuarto alegado por los recurrentes Inocencio Tomas y Damaso Teodulfo , que se apoya, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Ramon Pio

PRIMERO

En este primer motivo, que el recurrente ampara en el art. 852 L.E.Cr ., alega vulneración del derecho a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial ( art. 24 C.E .).

  1. La razón principal de la queja es que se le ha condenado por unos hechos por los que no fue acusado y para ello acude al escrito acusatorio del Fiscal, en sus conclusiones definitivas, en el que se dice que "en la tarde del día 6 de julio de 2012 , el contenedor salió del puerto de Valencia ..... y fue trasladado a Sevilla a donde llegó sobre las 11 horas del día siguiente", y los hechos probados reproducen esta descripción, cuando consta de forma clara en las actuaciones (folio 6 del T. II) que el contenedor salió "a las 16,30 del día 5 de julio....".

    Ello supondría que se ha condenado por unos hechos que el recurrente no llevó a cabo en ese día.

  2. Resulta harto evidente para todas las partes procesales que se ha producido un simple error material, corregible en cualquier momento, pero que ninguna influencia tiene en la concreción de la imputación y su conocimiento por el afectado, pues el hecho que se confundiera en el relato fáctico la fecha en que salió el camión del puerto de Valencia, en nada afecta a los hechos y a su calificación jurídica, en cuanto tal error no tiene incidencia alguna en los derechos que el recurrente dice vulnerados.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal, con igual amparo procesal que el anterior denuncia la violación del derecho a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial predeterminado por ley ( art. 24 y 120.3 C.E .).

  1. La razón es haberse atribuido la competencia para la instrucción de la presente causa al Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia que no era competente para ello.

    Como quiera que el Juzgado nº 21 se hallaba en funciones de guardia, solo podía actuar por razones de urgencia que a juicio del censurante no existían en este caso como lo prueba el hecho de que el oficio del Servicio de Vigilancia aduanera interesando intervenciones telefónicas tiene entrada el 5 de junio y hasta el 18 del mismo mes no se dicta la primera resolución judicial.

    De este modo se produjo una clara vulneración de las normas de reparto.

  2. Como repetidamente tiene dicho esta Sala la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento carece de relevancia constitucional, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al órgano que la ley designa para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (véanse S.T.S. 35/2000 de 14 de febrero y S.T.S. 39/2011 de 1 de febrero ).

    Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario el cauce adecuado para su proposición con anterioridad a la celebración del juicio oral (declinatoria de jurisdicción: art. 666 L.E.Cr .).

    Por otro lado las normas de reparto son disposiciones de régimen interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, materia propia de las leyes procesales, sino de regular entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, cuál va a ser el que debe conocer del asunto, que en ningún caso da lugar a la vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no afecta al derecho al juez predeterminado por la ley.

    En el caso que se nos plantea jugaría en contra de la pretensión casacional el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de la conservación de los actos procesales ( art. 242 L.O.P.J . y S.T.S. 619/2006 de 5 de junio ).

    Por último -como bien apunta el Mº Fiscal- los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 º y 240 L.O.P.J . únicamente se producirían en los supuestos en que las diligencias hubieren sido acordadas por un juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos ( S.T.S. 757/2009 de 1 de julio ), que no es el caso, ya que tanto funcional como objetivamente el juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello ( arts. 22.2 L.E.Cr . y 243 L.O.P.J .).

    Por todo ello el motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el ordinal correlativo con sede en el art. 852 L.E.Cr . considera infringido el derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del art. 18.3 y 120.3 C.E .

  1. El ataque a los derechos fundamentales invocados se produce -según el recurrente- por haber dictado el auto de intervención telefónica de 21 de junio de 2012 (fol. 30 y ss. T.I) sin ajustarse a los requisitos jurisprudenciales exigibles.

    Argumenta que la Magistrada instructora no valoró datos sino que recoge el estado realizado por vigilancia aduanera en relación a los elementos probatorios obrantes en la Agencia Tributaria, sin que aparezcan en el oficio petitorio de la medida injerencial, seguimientos, vigilancias, informaciones patrimoniales o consultas de registros públicos, considerando insuficientes los datos aportados por el Servicio de Vigilancia, sin que, por otro lado, se mencione en momento alguno al Sr. Ramon Pio .

    Por todo ello reputa nulo el auto y todas las demás diligencias que de él provienen en virtud de la conexión de antijuridicidad.

  2. La cuestión ya fue planteada y resuelta en el fundamento jurídico primero de la recurrida. Antes de dar respuesta al motivo quizá convenga hacer un resumen de los datos obrantes en actuaciones (los de los oficios policiales) para justificar que la Instructora y la Sala de instancia disponían de referentes indiciarios para acordar la medida invasiva. Recordemos algunas circunstancias obrantes en la causa, especialmente en los oficios policiales petitorios de la medida:

    1. Se tienen sospechas de Elias Marcos quien ha manifestado desde 2000, signos de riqueza en desacuerdo con la actividad laboral desarrollada, el uso de coches de alta gama, que cambia con frecuencia, y se ha visto involucrado y fue detenido en las dos operaciones, en una de las cuales se incautaron 162 kgs. de cocaína (Algeciras, 2010) y en 2011 se aprehendieron 472 Kgs. de la misma sustancia en el puerto de Leixos.

    2. Se comprueba su relación con la empresa Morning Star 2009 S.L., tras la cual utilizaría otras empresas como Islandila S.L., que aparece como proveedora de Procomed S.L. de mercancía procedente de Perú. Esta sociedad no presenta declaraciones desde 2008, ni tiene una actividad económica real, ni trabajadores en la misma, cuyas participaciones habían sido adquiridas por Ruperto Millan en 2009, para venderlas al año siguiente a un tercero, después de hacer 21 importaciones.

      Figura como proveedora de Procomed, Productos del Mar Bahía Atlantic S.L. (de nacionalidad argentina), que no está dada de alta en el impuesto de actividades económicas, ni presenta declaración del impuesto de sociedades, ni tiene actividad alguna, apareciendo como partícipe Ruperto Millan .

    3. Este último en 2009, cuando tenía 19 años adquiere la referida empresa Procomed S.L. (Productos Congelados del Mediterráneo) por 228.380 euros y ese mismo año adquiere participaciones de la mercantil Productos del Mar Bahía Atlanti, evitando razonables sospechas de que ha podido ser utilizado por su padre Ruperto Millan y por su hermana para blanquear dinero, pues ambos habían sido detenidos en 2007 por tráfico de drogas y blanqueo de capitales. A su vez padre e hijo fueron detenidos en 2011 por estafa en Alicante.

      Todos estos datos y otros complementarios fueron aportados por el Servicio de Vigilancia Aduanera al Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia.

      Todavía se desconocía el concreto método de introducción y los canales de distribución de la droga.

    4. Mediante auto de 18 de junio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 21, incoa diligencias previas y antes de resolver solicita a Vigilancia Aduanera que amplíe la información.

      Al día siguiente se completa la información concretando que existen fundadas sospechas de que se está utilizando el puerto de Valencia para la entrada de sustancias estupefacientes por cuanto las empresas reseñadas, entre otras, tienen un perfil de riesgo, en cuanto no mantienen actividad económica real o declaran pérdidas y sus representantes tienen antecedentes penales por tráfico de drogas o no se localizan. Tras contactos e investigaciones acerca de las consignatarias que transportan los contenedores se tiene conocimiento de que un cliente a tal fin es D.H.L. GLOBAL VALENCIA y ésta contacta con Bernardo Isidoro (falso nombre que encubre la identidad de Ruperto Millan ), tanto cuando la expedidora es Islandila, como cuando es Morning Star 2009 S.L., cuyo propietario al 50% es el referido Elias Marcos .

    5. Pero a ello añaden un dato transcendental, consecuencia de una información de la Subdirección de Vigilancia Aduanera según el cual, se esperaba en el puerto de Valencia una remesa de cocaína en contenedores, figurando como destinataria de la mercancía Distribuidora de Frutas Vicor S.L., Ramon Pio , no apareciendo esta sociedad como contribuyente y figurando como destinataria final de un envío procedente de Ecuador realizado al puerto de Vigo, que inicialmente estaba dirigida a Islandila S.L., aportando la correspondiente documentación relativa a los contenedores (TRIU 1824331 y TRIU 8374186), que transportaba bananas como mercancías declaradas y solicitando la intervención, además de los peticionados en el oficio inicial, el teléfono de Ramon Pio . Se conoce que la mercancía viajaba en un doble fondo en el techo de los contenedores.

    6. Por fin el Juzgado dicta el 21-julio-2012 auto acordando las intervenciones solicitadas.

  3. El recurrente, aduce que no se han observado las garantías jurisprudenciales que rodean el dictado de un auto habilitante, para proseguir con la investigación criminal.

    En nuestro derecho el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos:

    1. En primer lugar, a la proporcionalidad , en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe ponderarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    2. En segundo término, a la especialidad , en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

    3. En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

      A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma cómo el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema la intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

    4. Por fin, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal , bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

  4. Aplicando los anteriores criterios al caso aquí analizado, en relación con la suficiencia de los indicios sustentadores de la medida limitativa de derechos acordada, cabe señalar que, no es cierto que no se mencione el nombre del recurrente Ramon Pio en el oficio y en el auto, pues aunque no se refiere a él, si se habla de la remesa de droga que llegará en fechas próximas y en que figura como destinataria Frutas Vicor SL, figurando su nombre y teléfono como contacto. Pero además, en el caso concernido estas exigencias han sido observadas -como con precisión explica el Fiscal- en cuanto el auto acordando las intervenciones permite conocer el hecho o la razón por las que se sacrificó ese derecho, concretamente se basa en la información contrastada que tenía el Servicio de Vigilancia Aduanera de Valencia sobre la actuación de un grupo organizado dedicado a introducir importantes cantidades de cocaína en la Unión Europea por vía marítima, utilizando operaciones legales de importación de frutas de Sudamérica y mercantiles dedicadas a ello, que describe, y detrás de ellas Elias Marcos como inicial sospechoso con vinculaciones tanto con el mundo de la droga como con diversas sociedades pantallas, y otra serie de personas que participaban en estas actividades, que también concretan, aportando los antecedentes de diversas y similares operaciones donde se incautó droga y en la que estaba involucrado el citado Elias Marcos y alguna de las sociedades que controlaba. La fuerza policial aporta igualmente el resultado del análisis de la documentación fiscal y registral de las sociedades intervinientes y de sus representantes y apoderados, añadiendo finalmente la noticia de un próximo desembarco de droga utilizando el puerto de Valencia oculta en el interior de dos contenedores cuyo n° de registro aportan al igual que el nombre de la empresa destinataria y la persona que figura como contacto o autorizada, todo lo cual constituyen indicios concretos, determinados y contrastados apoyados en una amplia documentación que se une al oficio y por tanto suficientes para dictar y justificar la medida injerencial solicitada, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos investigados y las grandes dificultades para progresar en la investigación e identificar las personas responsables de este delito.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

Con apoyo procesal en el art. 852 L.E.Cr . alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), en relación al art. 18.2 y 120.3 C.E .

  1. La protesta planteada obedece al hecho de haberse valorado por el Tribunal como prueba de cargo lo ocurrido en la nave 56 de la C/ 7 del Polígono de San Nicolás, el 6 de julio de 2012, estando detenido el recurrente y habiéndose llevado a cabo la entrada y registro en la misma sin mandamiento judicial y sin presencia de Secretario judicial.

    Al estar detenido no pudo prestar válidamente el consentimiento para realizar la entrada y registro si no estaba asistido de letrado.

  2. El motivo no es de estimar. La garantía de la intimidad solo alcanza al domicilio, que comprende, según su sentido gramatical y administrativo el lugar donde la persona desarrolla normalmente sus actividades familiares y sociales y donde radica su vivienda o habitación o como dice el art. 554.2 L.E.Cr ., "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o su familia".

    Conforme a tal concepto es obvio que no constituyen domicilio los locales o naves industriales, que son utilizados para fines de almacenamiento o comerciales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no rige para ellos las garantías de los arts. 18.2 C.E . y 545 L.E.Cr . Ello hace que sean válidas tanto la entrada policial en funciones investigadoras, sin necesidad de autorización judicial previa, como las pruebas obtenidas en el curso de la misma.

    Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

QUINTO

Con igual apoyo procesal que el anterior ( art. 852 L.E.Cr .) en el correlativo ordinal se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 C.E .

  1. La infracción constitucional la hace derivar el recurrente del momento en que se produjo la apertura del contenedor, que tuvo lugar el día 4 de julio de 2012, cuando el auto habilitante señalaba que debía realizarse el 3 de julio, de manera que al haberse producido fuera del lapso temporal fijado, debe provocar la nulidad de las diligencias de apertura. La consecuencia es que debe declararse la nulidad de todo lo obtenido con la apertura del contenedor.

  2. El motivo carece de fundamento, amén de tratarse de una cuestión nueva, sobre la que no ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal de origen, lo que quizás hubiera evitado la presente alegación.

En cualquier caso, según consta al Tomo II, págs. 5 y 6, la apertura no pudo realizarse el día en que se dictó el auto autorizándola, aplazándola al día siguiente. Pero independientemente de ello el auto de 3 de julio no establecía ningún plazo o término en el que debiera practicarse. Pues bien, ante la imposibilidad de ejecutarse la diligencia el día 3, los funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Brigada Central de Estupefacientes llevaron a cabo la apertura y registro del contenedor TRIU 8374186, y en consecuencia la entrega controlada (folio 79, Tomo I) el día siguiente 4 de julio a presencia del Secretario judicial y de los agentes que se concretan en el acta levantada (folio 77, Tomo I).

El motivo, por tanto, debe claudicar.

SEXTO

Con idéntico apoyo procesal que los precedentes motivos ( art. 852 L.E.Cr .) en el presente (nº 6º) se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. Dentro de esta invocación genérica la razón estricta de la protesta tiene por objeto poner de manifiesto la irregularidad de la apertura, que al existir tres precintos y figurar en el documento de importación solo dos, nos está indicando que el contenedor debió abrirse con anterioridad, sin respetar las garantías legales, particularmente sin mandamiento judicial.

    La estimación del motivo debe determinar la nulidad de todo lo hallado en el contenedor.

  2. Del hecho de que existan tres precintos en el momento de la apertura del contenedor cuando en el documento de importación sólo constan dos, no puede concluirse como hace el recurrente que se hubiera procedido a la apertura del contenedor con anterioridad al auto que concedía la autorización, y lo desmiente el hecho de que el Secretario Judicial haga constar en la diligencia de apertura que los tres precintos están intactos y se procede a romper los mismos para realizar la inspección de su contenido.

    De todos modos supone una mayor garantía que en principio existieran 2 precintos y en el momento de proceder a la apertura tres que no viceversa, todo ello partiendo de la intangibilidad del contenido del envase, como acreditó el Secretario. Es indudable, que se produjo la ruptura de algún mecanismo necesario para la apertura que se calificó de precinto, sin serlo.

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

En el correlativo ordinal, como en los precedentes, se alega una genuina vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del derecho de defensa ( art. 24.1 º y 2 C.E .), todo ello al amparo del art. 852 L.E.Cr .

  1. El recurrente plantea que la cadena de custodia de la sustancia aprehendida no se ha respetado, alegando una serie de irregularidades, desde la apertura del contenedor sin autorización, la ausencia de los agentes responsables de la custodia de la droga en el plenario y el acta de destrucción de la droga que evidencia que la misma se llevó a cabo el 2 de octubre de 2012 y figura un peso de 992,32 gr. y 4979,31 gr., de manera que 69 kilogramos no fueron destruidos.

  2. Antes de dar respuesta al presente reproche casacional debemos dejar sentados unos criterios sobre la cadena de custodia que esta Sala ha venido proclamando. Entre ellos son de mencionar los siguientes:

    1. La irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa (SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

    2. Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

    3. La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

    4. Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación (SS.T.S. 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

    Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada.

  3. Descendiendo al caso concreto hemos de manifestar, respecto a la pretendida irregularidad de la apertura (dos a tres precintos) que ya nos hemos referido a ella en el motivo anterior y respecto a las restantes quejas -como pone de relieve el Fiscal- "consta en el acta de apertura levantada por el Secretario judicial obrante al folio 77 y ss. del Tomo I, que tras finalizar la inspección del contenedor a las 15 h., la droga hallada quedó bajo la custodia de los agentes de policía y al día siguiente, 5 de julio, a las 9 h., el jefe del Servicio Operativo de Vigilancia Aduanera hizo entrega de la misma en el Área de Sanidad de Valencia, constando firmada el Acta de recepción por el que hace la entrega y quien lo recibe (f. 29 y 49 Tomo II), de manera que no existe duda alguna de que la droga entregada y analizada por ese servicio es la misma encontrada dentro del contenedor, identidad de los vestigios recogidos que es en definitiva lo que se pretende garantizar a través de la cadena de custodia como reflejan las sentencias mencionadas por el recurrente".

    Por ello las divergencias que se observan con relación al acta de destrucción (obrante a los folios 319 y 320 del Tomo III), en modo alguno afectan a la cadena de custodia, sino que constituyen irregularidades o errores que deben depurarse y, como señala la sentencia recurrida, fueron aclarados en el plenario por los peritos que intervinieron en el análisis y destrucción, afirmando que tras consultar sus archivos se olvidó hacer constar en el acta los 69 kilos de coca pero que realmente fueron también destruidos.

    En definitiva, ninguna duda se desprende acerca de que la sustancia analizada es la misma que se le ocupó en el contenedor habiéndose observado en todo el proceso la cadena de custodia por lo que procede la desestimación del presente motivo.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional en el ordinal del mismo número y con amparo en el art. 852 L.E.Cr ., estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Nos dice el impugnante que la infracción se examina desde la perspectiva de la inexistencia de prueba de cargo, por considerar viciada la utilizada por la Audiencia para condenar, por razón de los defectos de que adolecía que se corresponden con los siete motivos que acabamos de analizar a los que se une una octava afirmación y es privar de valor probatorio al testimonio de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera núms. 1938, 52741 y 4516, ya que ninguno de ellos contempló directamente cómo el Sr. Ramon Pio manipulaba la droga en el interior del contenedor, y como quiera que fue detenido al abrir la puerta, éste en tal momento no realizaba manipulación alguna en el techo del contenedor.

  2. El motivo carece de fundamento atendible, toda vez que los siete motivos precedentes en los que se denunciaba supuestos vicios o deficiencias procesales han sido rechazados.

Respecto a la última objeción, atribuir la manipulación del contenido al recurrente es fruto de una inferencia asentada en datos probatorios objetivos. En primer lugar porque fue la única persona que quedó dentro de la nave de descarga, al salir a comer el conductor del camión y el acusado que acompañaba a Ramon Pio , Samuel Teodulfo . En segundo lugar porque en el interior del contenedor se hallaron una escalera de mano , lógicamente para actuar sobre el techo del recipiente en el que teóricamente debía estar la droga, así como diversos utensilios adecuados para la apertura del falso techo y todo ello pertenecía o lo tenía a disposición el titular de la nave, que era Ramon Pio , que la había arrendado mucho tiempo antes. En tercer lugar, porque los hechos probados nos dicen y las conversaciones telefónicas lo confirman que es el ahora recurrente quien comunica a los exportadores colombianos, cuando llegan a la nave los tres implicados, que el techo del contenedor está manipulado y la operación se ha frustrado, así se lo dice a los tres acusados, que en representación de la empresa exportadora de Machala (Ecuador), ciudad natal de los hermanos Damaso Teodulfo y Inocencio Tomas , concretamente Expormarjor, S.A.

Por último el acusado Ramon Pio era el destinatario del envío de la mercancía y el más interesado y legitimado en comprobar la llegada de la droga en perfectas condiciones, y eso solo lo pudo hacer cuando quedó a solas en la nave, en donde se aparcó el camión que la transportaba. Las conversaciones telefónicas y la comunicación verbal e inmediata a los colombianos de la noticia, así lo corrobora.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

NOVENO

También en el correlativo ordinal, con sede en el art. 852 L.E.Cr ., se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Ahora la razón de la protesta la hace residir en la insuficiencia de la prueba de cargo y la irracional valoración de la misma por parte del Tribunal de instrucción.

    El recurrente analiza las cuatro pruebas esenciales que le implican en la importación de la droga llevando a cabo su propia interpretación o valoración.

  2. La contraposición de los elementos probatorios incriminatorios con los exculpatorios no puede producirse, ya que el cometido de valorar las pruebas e indicios de cargo corresponde de forma exclusiva al Tribunal sentenciador.

    Se ha de partir de un dato decisivo y determinante y es que el recurrente es el destinatario único de la droga, pues el envío tenía como consignatario Distribuidora Frutas Vicor, perteneciente o participada por el acusado y además figura su nombre, NIF y número de teléfono, que no constituyen datos formales para encubrir a un tercero, sino que se están refiriendo al propio acusado que además se hace cargo de la droga y la transporta finalmente a la nave industrial que él tiene alquilada y es él quien queda solo en el local para la apertura del doble techo que albergaba la droga.

    Respecto al primero de los elementos incriminatorios, referido a los remaches para sellar el hueco en el que debía esconderse la droga, nos dice que en la conversación telefónica (fols. 5 y 6 del T. II) no consta con quién la mantuvo y no fue escuchada en el juicio oral, cuando el interlocutor fue Arsenio Justiniano , y la misma operó como prueba documental, reforzada por los policías que la escucharon, sin que tenga valor una genérica afirmación de que se impugna toda la prueba documental, sin exponer razón alguna que lo justificase.

    Tampoco la segunda prueba de cargo es aceptada por el recurrente, porque se desconocen los interlocutores, lo que resulta indiferente, bastando con que se produzcan tales conversaciones con el recurrente referidas a la droga.

    También mereció una interpretación diferente sobre las razones por las que el acusado se quedó solo en la nave por él alquilada, con el propósito de comprobar la existencia de la sustancia estupefaciente.

    Sobre la autoría de la manipulación aduce el rechazo de la prueba dactiloscópica interesada, cuando la misma no se pudo practicar porque el contenedor se encontraba en un lugar indeterminado de Chile.

    En cualquier caso el hecho de que la inexistencia de huellas del Sr. Ramon Pio desmontara la afirmación de que fue él quien se encargó de comprobar que el cargamento de droga había llegado sin novedad no es razonable, ya que lo lógico es que para tal operación, así como para el manejo de los instrumentos eléctricos empleados para abrir el doble fondo, se sirviera de guantes.

    Tampoco constituye ningún obstáculo para comprobar la existencia de la droga, el hecho de que el acusado recurrente hubiera quedado a comer con un tercero.

    En definitiva, en la argumentación impugnativa el recurrente interpreta y valora la prueba, lo que es improcedente, ya que tal función le compete al Tribunal, siendo plenamente razonable tal convicción asentada en datos contundentes claramente incriminatorios (los existentes en la causa contra el Sr. Ramon Pio ), con base en pruebas válidamente obtenidas, mereciendo plena validez el testimonio de los tres agentes de vigilancia aduanera de que en la entrega controlada comprobaron la actuación decisiva del acusado, como destinatario y receptor de la droga, vigilando la nave a la que llegó el cargamento y procediendo a la detención de los implicados, cuando les fue dada la orden para ello.

    La prueba aportada o practicada en juicio fue suficiente y adecuadamente valorada por el Tribunal de instancia.

    El motivo debe desecharse.

DÉCIMO

En el correlativo ordinal y en base al art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por considerar indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

  1. La razón sustentadora del motivo es la falta de acreditamiento de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo delictivo de tráfico de drogas.

    La falta de prueba proviene de la ilícita obtención de la droga transportada en el contenedor TRIU 8364186, que permite dudar sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, y sin que además conste que el recurrente tuviera conocimiento de que lo que viajaba en el interior de ese contenedor era cocaína

  2. El motivo resulta insostenible dada la naturaleza procesal de la impugnación que obliga al más escrupuloso respeto al relato de hechos probados.

    La intervención judicial de la droga fue plenamente regular, autorizada por un auto del instructor y extraída a presencia del Secretario judicial, para después ser analizada pericialmente por los pertinentes laboratorios con los resultados que en la correspondiente acta consta.

    Si nos atenemos al relato fáctico, no debemos olvidar que el destinatario del contenedor que alberga la droga es el recurrente, perfectamente identificado. El relato fáctico es absolutamente claro cuando afirma que Ramon Pio intervino en el cargamento de droga que oculta en un contenedor que contenía fruta de Ecuador, entró en el Puerto de Valencia el día 28 de junio de 2012, figurando como persona de contacto, encargándose de acompañar en una furgoneta al camión que lo transportaba hasta la nave que había alquilado en Alcalá de Guadaira, donde manipuló el falso techo en el cual estaba oculta la droga siendo detenido, de manera que resulta difícil sostener que no concurren los elementos tanto objetivos como subjetivos que configuran el delito de tráfico de drogas que, en consecuencia ha sido correctamente aplicado.

    El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

Con la misma sede procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) en el motivo del mismo ordinal denuncia la falta de aplicación del art. 16.1 del C. Penal .

  1. Según el recurrente los hechos serían constitutivos de un delito intentado contra la salud pública. Para llegar a dicha conclusión parte de la premisa de que en el auto de 3 de julio de 2012, se acordó la apertura y registro del contenedor, con la sustitución de las sustancias estupefacientes por otras inocuas, así como la circulación y entrega controlada del contenedor TRIU 8364186.

    En dicha resolución no se explicita que el recurrente se hubiere puesto de acuerdo con terceras personas para llevar a cabo esta importación.

    En resumidas cuentas el acusado sostiene que no tuvo ninguna participación en relación a la droga sino después de llegar a nuestro país y dictar el auto el juez sustituyendo la droga, luego se eliminaba todo riesgo de lesión del bien jurídico protegido, habiendo quedado todo en un simple intento.

  2. Como bien explica el Mº Fiscal en su informe la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada y consolidada que la tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, de 24 de octubre ; 989/04, de 9 de septiembre , entre otras) por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del C.P . , la mera posesión preordenada al tráfico de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguna de las conductas nucleares de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal, habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, ésta queda sujeta a la voluntad del adquirente, y el delito queda perfeccionado.

    Por todo ello el motivo ha de claudicar.

DUODÉCIMO

Con amparo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . se estima indebidamente aplicado el art. 370.3º C.P .

  1. El argumento central de la impugnación es que en el relato de hechos probados de la sentencia combatida se dice que la distribuidora de Frutas Vico S.L. no se encontraba constituida formalmente, y siendo ello así, el modus operandi no integraría este subtipo agravado, ya que no se han "simulado operaciones de comercio internacional".

  2. Las empresas pueden ser reales, ficticias o pendientes de ciertos trámites para su constitución, lo cierto es que la ratio legis del subtipo agravado se basa en que la simulación de operaciones de comercio internacional provoca una mayor dificultad para el descubrimiento del delito y en el presente caso, con independencia de la constitución formal de la sociedad distribuidora, lo cierto es que el transporte del contenedor requirió la elaboración de una compleja documentación en que se aparentaba un porte de mercancías legales, concretamente bananas, desde la empresa Expormajor, S.A. ubicada en Machala (Ecuador), hasta el puerto de Valencia, para de allí hacerla llegar a "Distribuidora de Frutas Vico", y en este sentido, la sentencia resulta sumamente detallada en la descripción de las operaciones internacionales, llevadas a cabo en su actividad ilícita por los acusados, poniendo de manifiesto las empresas que han sido utilizadas a estos efectos, especialmente en España.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO TERCERO

Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . alega inaplicación del art. 21.6 C.P .

  1. Considera el impugnante que se ha producido en el proceso una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación no atribuible al mismo, amén de no guardar proporción con la complejidad de la causa.

    Argumenta el recurrente que la instrucción estaba prácticamente acabada en relación a los hechos imputados en diciembre de 2012 y al haberse enjuiciado conjuntamente con los hechos ocurridos en Murcia en esas fechas, determinó una dilación extraordinaria, ya que el auto de procesamiento es de fecha 30 de julio de 2013, habiéndose remitido las actuaciones a la superioridad en enero de 2014 y a pesar de haberse efectuado, a petición de esta parte, el trámite de instrucción conjunto para todas las defensas, el auto de admisión de prueba no se dictó hasta el 22 de septiembre de 2014, señalándose las sesiones de juicio oral para el mes de febrero de 2015.

  2. Las razones que sustentan el motivo no son consistentes, y han sido desvirtuadas argumentalmente por el Fiscal.

    En efecto, hemos de concluir, analizando la amplitud de la causa que el tiempo de duración del proceso no ha sido excesivo, ni se advierten lapsos temporales llamativos de pasividad procesal. La tramitación y decisión de la causa ha durado menos de 3 años, desde la incoación hasta el dictado de la sentencia el 15 de marzo. Por otro lado, la complejidad de la causa era importante, habida cuenta de la prolongada intervención telefónica, simultánea con labores de vigilancia y seguimiento, unido al número de personas implicadas y la cantidad de sociedades, empresas y documentación que los investigadores debieron analizar, justifican la duración de la instrucción que aparece como totalmente ágil, rápida y proporcionada a la complejidad de la misma y si bien el enjuiciamiento conjunto de ambas operaciones produjo un retraso de algunos meses, el mismo carece de entidad para fundar la aplicación de la atenuante solicitada que requiere, según el tenor legal, que la dilación sea extraordinaria e indebida.

    El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

    RECURSO DE Samuel Teodulfo

DÉCIMO CUARTO

Dada la identidad de los motivos 1º al 8º, 10º, 11º y 13º, con los alegados por Ramon Pio , y remitiéndonos a lo allí dicho para desestimarlos, nos cumple analizar exclusivamente los motivos 9º y 12º de este recurrente.

En el motivo noveno con amparo en el art. 852 L.E.Cr . denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Tal infracción constitucional la examina el recurrente desde la perspectiva de la insuficiencia de la prueba de cargo y de la irracional valoración de la misma por el Tribunal de instancia.

    Analiza las pruebas de las que se ha valido la Audiencia:

    1. "El acusado acompañó a Ramon Pio hasta Mercasevilla para descargar el camión que portaba la droga, actuando a su lado probablemente para darle seguridad, ya que había actuado anteriormente en otras ocasiones como guardaespaldas".

      El acusado entiende que la conclusión es irrazonable y además en contra del reo.

    2. "También acompañó a Ramon Pio hasta la nave donde se iba a descargar la droga, lo cual significa que si fue llevado hasta allí por Ramon Pio es porque éste le hizo saber lo que realmente estaba ocurriendo y buena prueba de que esto fue así es que Samuel Teodulfo se llevó al conductor del camión que nada sabía acerca de la droga a un restaurante para comer, alejándolo de allí para que Ramon Pio pudiese sacar la droga con comodidad.

      El impugnante añade la frase del factum (folio 6 de la sentencia) que nos dice: "..... y tras distintos contactos y una vez descargado el camión, si bien al parecer quedaron 6 palets para disposición personal de Ramon Pio , indicaron al conductor que les siguiera tras la furgoneta a fin de descargar esos palets". "El lugar donde debían descargarse era la nave alquilada por Ramon Pio ".

      Termina afirmando que es gratuita la conclusión de que el acusado se lleva a comer al conductor del camión para que Ramon Pio extrajera la droga, porque además, según conversaciones telefónicas había quedado a comer ese día con un tercero.

      Finalmente apunta una serie de datos, que excluirían que el acusado se está enriqueciendo con operaciones de tráfico de drogas.

  2. Como podemos comprobar del contenido de la argumentación el recurrente discrepa de la valoración probatoria por reputarla irrazonable e insuficiente para apoyar una sentencia de condena.

    Sin embargo esta Sala la halla plenamente razonable.

    El acusado Ramon Pio destinatario de la mercancía, el cual tenía alquilada la nave de Alcalá de Guadaira a donde iba dirigido el contenedor con la droga precisaba del concurso de otra persona para poder extraer la droga y restituir el contenedor al ser y estado anterior, de suerte que no pudiera detectar el conductor del camión ninguna anomalía referente a un falso techo.

    Lógicamente el conductor desconoce ese dato. De ahí que la reserva de 6 de palets para Ramon Pio , justificara el traslado a su nave del contenedor, lo que el conductor vio lógico. Pero allí era preciso extraer la droga y volver a disimular el techo del contenedor, en cuya hipótesis era necesario que el conductor del camión no estuviera presente y era el acusado el encargado de apartarle de allí durante un tiempo. Por ello lo llevó a comer a un restaurante.

    Es de pura lógica que el impugnante conociera la existencia de la droga, no solo por las conversaciones y contactos telefónicos mantenidos por Ramon Pio en Mercasevilla y traslado a Alcalá de Guadaira, que al estar juntos los dos acusados ( Ramon Pio y él) pudo oir el recurrente, sino que una mercancía que vale casi 3 millones de euros, no podía exponerse Ramon Pio a que el conductor del camión sospechase sobre cualquier irregularidad o posible ilicitud.

    Si el acusado recurrente desconocía ese extremo Ramon Pio se arriesgaba a que tan pronto salieran de la nave retornaran de inmediato, con el fin, verbigracia, de recoger el camionero algún efecto personal que hubiera dejado olvidado, con riesgo de descubrir las manipulaciones del techo del contenedor.

    El acusado Ramon Pio debía tener plena seguridad de que en las labores de extracción de droga y restitución del techo del contenedor a su anterior estado no iba a ser interrumpido o molestado, y desde luego, nada de ello impide que Ramon Pio hubiera quedado a comer ese día con un tercero.

    En atención a lo expuesto, el motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO QUINTO

El motivo duodécimo lo canaliza a través del art. 849.1º L.E.Cr ., y en él denuncia la inaplicación del art. 29 C.P .

  1. El recurrente entiende que la condena debió haberse impuesto en concepto de cómplice.

    Para ello se basa en la afirmación sentencial de la página 20 que nos dice: "el subtipo de extrema gravedad no se considera aplicable a quienes no consta que hayan estado directamente implicados en la actividad de importación de la droga mediante un contenedor. Se estima que sí están implicados en dicha importación Ramon Pio , Florencio Remigio , Ruperto Millan y Eliseo Justiniano ".

    Ello nos indicaría que el recurrente no ha participado en la actividad de importación, aunque haya colaborado en ella, lo que merecería la calificación de cómplice.

  2. Esta Sala ha venido entendiendo que el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial de segundo grado, fácilmente sustituible, esporádica y de escasa consideración; ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

    No faltan sentencias de esta Sala que han establecido una enumeración "ad exemplum" de supuestos de mínima colaboración en el delito mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios o de exigua eficacia, que se han venido en llamar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico".

    También esta Sala ha repetido hasta la saciedad la dificultad de apreciar esta forma de participación criminal (complicidad) en el delito de tráfico de drogas en el que se establece un concepto extensivo de autor de forma que la amplitud de las conductas nucleares reducen a dimensiones muy limitadas los espacios de una posible complicidad.

  3. En nuestro caso la conducta y colaboración del recurrente acompañando en todo momento como copiloto al receptor del alijo de droga hasta que el camión llegó a la nave de destino donde iba a descargarse, no puede calificarse de accesoria, secundaria, periférica, puntual, esporádica y ocasional o fácilmente sustituible, dado que se mantuvo a lo largo del tiempo, fue relevante para la ejecución del plan proyectado y por otro lado su aportación al mismo no era fácil de sustituir dado que se precisaba una persona de absoluta confianza.

    Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Inocencio Tomas Y Damaso Teodulfo

DÉCIMO SEXTO

En el primero de los motivos al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Se quejan de que se ha utilizado como prueba de cargo los whatsapps del Sony Xperia olvidado o extraviado por Inocencio Tomas , por entender que no fueron introducidos en juicio, ni por lectura de los mismos, ni por reproducción documental, ni tampoco se preguntó por los mismos a los agentes.

    A continuación trata de justificar la incorrección legal a la hora de documentar el hallazgo.

  2. Si nos atenemos a las pruebas de cargo que aparecen reseñadas en las diligencias de inmediato se comprueba que no se han tenido en cuenta el contenido de los whatsapps, aunque sí las conversaciones telefónicas grabadas, si partían de alguno de los teléfonos intervenidos. A lo sumo de los móviles encontrados o intervenidos se extraen del ocupado a Damaso Teodulfo la inclusión en la agenda telefónica de Ramon Pio y de Florencio Remigio .

    Por lo demás, quizás sean limitadas las pruebas de cargo existentes frente a Damaso Teodulfo , pero lo que quedó definitivamente acreditado es que colaboraba en una transacción o transporte de droga desde su pueblo natal (Machala) en donde se hallaba ubicada la sociedad Espormarjor S.A., de donde parten los productos (bananas) que encubren cocaína, hasta Murcia o Sevilla.

    Junto a ese dato figuran los siguientes elementos probatorios:

    1. Conducía el coche que llegó a la nave de Alcalá de Guadaira, alquilado por Ramon Pio , donde el propio titular se hallaba desmontando el doble techo para recuperar la droga, comprobando que había sido manipulado. Lógicamente la droga había sido intervenida judicialmente, sustituida por sustancias inocuas, ordenando seguir su curso en concepto de entrega vigilada.

    2. A la nave tenía que haber llegado a la hora que arribó el camión con el contenedor que albergaba la droga y que al parecer actuaba como coordinador de la operación Florencio Remigio , pero por razón de un atasco consecuencia de un accidente de circulación, acudieron 50 minutos más tarde.

      Pues bien, en ese viaje Ramon Pio y Florencio Remigio mantuvieron conversaciones relativas a la droga, que pudo oir el acusado. Al llegar a la nave donde se debía encontrar la droga les comunica Ramon Pio que la droga al parecer ha sido sustituida, a la vista de la manipulación detectada en el falso techo. Al salir de la nave se fueron los tres (los dos hermanos Inocencio Tomas y Florencio Remigio ) llamando este último a un teléfono de Colombia para comunicar el evento.

    3. En el teléfono móvil que le fue intervenido al recurrente figuraban en la agenda, los teléfonos de Ramon Pio y de Florencio Remigio .

  3. Respecto a Inocencio Tomas la sentencia establece las siguientes pruebas incriminatorias:

    1. A través del teléfono olvidado o perdido al parecer por éste, se averiguó vía Orange quién era el titular del mismo y resultó ser Candida Herminia , novia de Inocencio Tomas .

    2. Se acreditan contactos o intentos de contactos telefónicos entre Inocencio Tomas y Ruperto Millan (véase 23 de junio 2012: folios 10 y 18 vuelto del T. V).

    3. El día anterior a ser detenido tuvo una conversación a través de Whatsapp con su novia pidiéndole que obtuviese información de Ramon Pio (destinatario de la partida de droga, recibida a Sevilla). Véase folio 11, in fine Tomo V.

    4. Presencia física en la nave de Alcalá de Guadaira a donde llega con su hermano y Florencio Remigio , siendo entonces cuando Ramon Pio le comunica que el doble fondo donde viajaba la droga ha sido manipulado.

    A continuación y a su presencia Florencio Remigio llama a Colombia, comunicando la incidencia.

    Con todos esos datos la Audiencia ha llegado a la inequívoca conclusión inferencial de que los acusados eran conocedores del transporte de la droga desde su país de origen a España, al estar plenamente informados de los dos envíos de autos, colaborando en la medida de sus posibilidades a garantizar, asegurar, o favorecer la culminación de ese transporte, haciéndose cargo de la droga en España para darle una salida.

    El motivo se rechaza.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el motivo segundo se alega, vía art. 849.1º L.E.Cr ., infracción del art. 16.1 C.P . por inaplicación.

  1. Los recurrentes sostienen que al tratarse de una entrega vigilada, éstos entraron en escena una vez ya había sido retirada la cocaína en el puerto de Valencia y nada se sabía de ellos hasta el mismo día de su detención, lo que supondría que nos hallaríamos ante una tentativa de delito y no ante un delito consumado.

    La tentativa existirá cuando el autor, sin participación previa en el envío, ni en el acuerdo para llevarlo a cabo, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad.

    Reconoce la dificultad de admitir esta figura delictiva en un delito de riesgo abstracto, de simple actividad y de resultado cortado. Se ha dicho por la doctrina científica y jurisprudencial que tanto remitente como destinatario en los envíos desde el extranjero son poseedores mediatos de la droga desde el punto de vista jurídico ya que poseen poder de disposición desde que sale del lugar de origen hasta la entrega (posesión mediata).

    Por tanto, en casos de envío de droga desde el extranjero nos hallaríamos ante un delito intentado si la intervención del acusado se produce cuando la droga ya está controlada en nuestro país o no es el destinatario de la misma o no ha participado en la solicitud de importación o en sus trámites, o no llega a tener la disponibilidad de la droga.

  2. Esta Sala en supuestos de entrega vigilada ha admitido la posibilidad de que concurran formas imperfectas de la ejecución, aunque lo ha sido con un criterio enormemente restrictivo precisamente por la naturaleza del delito (de simple actividad).

    Para que nos hallemos ante un delito en grado de tentativa, en los casos, como el que nos ocupa, de la introducción en España de droga procedente del extranjero se requiere la presencia de las siguientes circunstancias:

    1. Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

    2. Que no sea el destinatario de la mercancía.

    3. Que no se llegue a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

  3. Sin embargo, no parece que sea este supuesto el aquí analizado a pesar de que no se les haya apreciado a todos la agravante de comercio internacional de forma un tanto artificialmente ya que se reconoce y declara por otro lado, "que una operación de introducción de una importante cantidad de droga en un contenedor presupone una infraestructura organizativa indudable con distribución de papeles y cometidos entre los diversos implicados, pero tampoco aprecia la organización criminal".

    Ambos recurrentes (nativos de la ciudad ecuatorianas de donde parte el transporte de la droga) acompañaban en el vehículo que conducía Damaso Teodulfo a Florencio Remigio , que según la sentencia era el apoderado de la empresa exportadora en España y encargado de controlar el desarrollo de la operación y comunicar todas las incidencias que se presentasen, acudieron a la nave el día en que llegaba el camión y Damaso Teodulfo conducía y después permaneció fuera en actitud vigilante, y en sus agendas tuvieran los teléfonos de Florencio Remigio , Ramon Pio y Ruperto Millan lo que evidencia que no eran meros ayudantes elegidos en ese momento sino que eran conocedores de toda la operación de importación. Es por ello, aplicando las reglas de la lógica y la experiencia que una operación de este tipo con el altísimo valor de la droga que implica una preparación detallada y minuciosa, eligiendo la mercantil exportadora y la empresa destinataria, obteniendo las facturas y el resto de la compleja documentación que una importación por vía marítima requiere, es impensable que el destinatario encargado de recibir la droga y trasladarla a la nave previamente alquilada, no se haya concertado previamente con las demás personas implicadas que de una manera u otra iban a colaborar en esa operación y allí se encontraban para conseguir la recepción, extracción del lugar donde estaba oculta y posterior traslado a otros lugares para su distribución y este acuerdo y aceptación de colaborar en la operación les hace a todos ellos responsables del delito consumado en que intervinieron.

    La STS 672/2010, de 5 de julio establece en un supuesto similar, un acuerdo previo cuando están implicados en el transporte varias personas, bastaría la existencia de un plan conjunto , que sea tácitamente asumido, si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación objetiva o recíproca, de suerte que si se alcanza la consumación se alcanzará para todos.

    Desde que la droga sale del Ecuador en dirección a España existe una posesión mediata de la droga del suministrador o suministradores y del receptor o receptores, ya que la intervención judicial en España hasta que se produce constituye un hecho incierto, y el delito hasta ese momento se halla consumado para todos, aunque finalmente la droga no llegue al destinatario.

    Por todas esas razones los hermanos ecuatorianos que están colaborando en España con el responsable de controlar la recepción de la droga ( Florencio Remigio ), han cometido un delito en grado de consumación.

    El motivo deberá rechazarse.

DÉCIMO OCTAVO

En el tercer motivo que este recurrente articula lo apoya en el art. 849.1º L.E.Cr . por la inaplicación del art. 29 C.P .

  1. Los impugnantes argumentan que su participación fue totalmente secundaria y reemplazable, sin que en ningún momento tuvieran el dominio funcional del hecho por lo que su conducta es perfectamente incardinable en la figura de la complicidad.

  2. En un delito como el que nos ocupa ya delimitamos el alcance del concepto de complicidad al resolver el duodécimo motivo de Samuel Teodulfo , en donde se puso de relieve la amplitud del concepto de autor (claramente extensivo) en donde cabían conductas que en cualquier otro delito se calificarían de cooperación no necesaria (complicidad).

Sobre este particular nos cumple manifestar que una cosa es que el sujeto no tenga un papel importante como otros acusados, pero ello no lo relega a la categoría de cómplice ya que acudieron al lugar donde se recibió la droga (sustituida por una sustancia inocua) para confirmar la recepción y adoptar medidas respecto a la droga teóricamente recibida, bien hacerse cargo o exigir el pago total o parcial al destinatario si se quedaba con la droga, etc.

Esta conducta no es colateral y la designación de los acusados estaba basada en una relación de especial confianza, luego, no era fácilmente reemplazable.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO NOVENO

Sirviéndose de igual cauce casacional que el precedente (849.1º L.E.Cr.) en el cuarto motivo denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 370.3º C.E ., al imponer dos multas al recurrente, sin justificación ni base alguna.

  1. Al recurrente le asiste razón y el motivo es apoyado por el Fiscal. Dado que la sentencia no aplica a estos acusados la extrema gravedad prevista en el art. 380.3, el precepto aplicable es el 368, en relación al 369.5º C.P . que prevé una pena de prisión y una multa del tanto al triplo del valor de la droga, una sola multa, por tanto habrá que excluir una de las impuestas a los recurrentes.

El motivo se estima.

VIGÉSIMO

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo 5º, alega inaplicación del art. 21.6 C.P . (atenuante de dilaciones indebidas).

  1. El motivo lo justifica en el hecho de cuando la investigación sobre la remesa de droga que a ellos afectaba estaba concluida en diciembre de 2012, se prolonga el enjuiciamiento hasta el 2015, por incluir la operación en la que la droga estaba destinada a Murcia.

  2. Esta queja casacional ya fue analizada en el motivo 13º de los planteados por Ramon Pio , al que nos remitimos, y es que el transcurso de menos de 3 años para la tramitación plena de un asunto de tanta complejidad no es excesivo y de su análisis comprobamos que la tramitación fue bastante ágil y sin demoras destacables.

El hecho de que se unificaran los dos envíos de droga, procedentes de la misma sociedad radicada en Machala (Ecuador), concretamente Expormarjor S.L., al ser los ecuatorianos ahora recurrentes nativos de aquella ciudad, constituyó un dato que determinó una decisión procesal, en su momento razonable no atacada por recurso alguno. De ahí que las razones alegadas no sean acogibles.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

RECURSO DE Florencio Remigio

VIGÉSIMO PRIMERO

Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . considera infringido el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. La causa de este reproche radica en que la sentencia presume indebidamente hechos cometidos por el recurrente, sin que su comisión se haya probado, y para ello la Audiencia seleccionó hechos sacados de contexto y obviando otros que los desvirtuarían.

    Aunque el factum habla de contactos producidos en Mercasevilla, estos lo fueron con los empleados para que le autorizaran el descargo de la mercancía.

    En el tiempo que el camión estuvo detenido el recurrente solo entabló dos llamadas con Ramon Pio , a las 12,30 y a las 12,35, que eran imprescindibles para despachar la mercancía.

    La aparición en la nave alquilada por Ramon Pio en Alcalá de Guadaira tuvo por objeto -según el recurrente- recoger una riñonera que había dejado olvidada en el camión.

  2. El Tribunal de instancia analiza las distintas pruebas incriminatorias que le implicaban de lleno en el asunto en el fundamento jurídico 2º de la combatida.

    El Fiscal lo resume perfectamente en los siguientes términos: "Además de encontrarse en la nave en el momento que estaba el camión que supuestamente trasladaba la droga, su implicación se acredita por las conversaciones telefónicas mantenidas a través de su terminal NUM000 , según figura en el folio 125 del Tomo III. Así a las 13,33h del día 6 de julio llama a Damaso Teodulfo y le pregunta como va todo, contestando éste que bien. Poco después vuelve a ponerse en contacto con Damaso Teodulfo comunicándole que va a tardar un poquito e insistiendo a Damaso Teodulfo en que si estaba todo en orden y habían visto las facturas y la documentación. En la siguiente llamada producida el mismo día Florencio Remigio comunica a Damaso Teodulfo que ya está allí y que van para su casa contestándole Damaso Teodulfo que le deja la puerta abierta. A las 15, 59 horas Florencio Remigio llama a un teléfono con prefijo de Colombia comunicándole que "Mire parece que la familia le ha quedado en el camino porque está tocado eso. Yo estoy aquí, ahora mismo yo estoy aquí pero eso...yo no le he abierto porque ya está tocado, sabe?, ya está todo descubierto, el hombre quedó allí queriendo abrir eso y todo, pero...yo me he dado cuenta de que el trabajo ya está tocado v lo hemos tocado esa mierda y está tocado totalmente y hasta otros remaches tiene". Poco después recibe otra llamada del anterior interlocutor que dice: "qué hijo de puta; eso está totalmente desbaratado, totalmente, feo pero feo, silicona regado por todos los lados".

    Por ello el Tribunal considera que el recurrente es el representante del que remitió la droga, y mantiene contactos tanto con Damaso Teodulfo que figura como destinatario como con los demás implicados como se desprende de que su número de teléfono figurase en la agenda de los otros. Además se desplazó en coche junto con los hermanos Damaso Teodulfo a la nave para recibir la droga y controlar la apertura, y cuando sospechan que ha sido descubierta y manipulado el doble techo se lo comunica al contacto de Sudamérica, de donde se desprende sin dificultad que era conocedor y partícipe de toda la operación.

    Si el recurrente pretexta que acudió a la nave donde se recibió el contenedor que guardaba la droga es recuperar una riñonera que había dejado en el camión, indica que con anterioridad ya había estado en él.

    Por todo ello se puede concluir que existió prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia de condena. La prueba fue legítimamente obtenida, correctamente practicada en juicio en el que se respetaron los principios que lo rigen, en particular la inmediación y contradicción, y finalmente dicha prueba fue valorada por el Tribunal con ajuste a los criterios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr . el recurrente en el motivo segundo estima violado el art. 18.3 C.E . que regula las intervenciones telefónicas por lesionar el derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. El recurrente nos dice que su teléfono ha sido intervenido sin observar los requisitos básicos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional exigen.

    El auto -añade- no está suficientemente motivado ya que la justificación del oficio policial se apoya en simples hipótesis, y en tal sentido relata textualmente que " Ramon Pio ha recibido una llamada telefónica de una persona con acento sudamericano que parece ser la persona que podría recibir la sustancia estupefaciente en última instancia y que podía ser el responsable final de la recepción de la partida".

    Las llamadas se limitaban a preguntarse "¿Cómo va todo?", a lo que Damaso Teodulfo responde, "bien, aquí está" "que le avise cuando todo esté en casita", concluyendo "que le va a dejar la puerta abierta", cuando aquél llegue.

    El recurrente dice que los indicios no son concluyentes.

  2. Como bien puntualiza el Fiscal es cierto que el oficio solicitando la intervención no es demasiado expresivo, pero no puede olvidarse que las intervenciones se habían iniciado dos semanas antes, a través de las cuales se había descubierto un importante cargamento de cocaína, por lo que la Jueza ya tenía muchos elementos de juicio, amén que dicha petición se produce en el curso de una entrega vigilada al destinatario del contenedor donde se introdujo la droga para proceder al descubrimiento y detención de los responsables, dato éste que refleja el oficio policial, de manera que esta situación de urgencia explica la brevedad de la solicitud. Por otra parte, la recepción de repetidas llamadas por parte del destinatario Ramon Pio en ese momento en que el camión ya ha llegado a la nave es un indicio importante y poderoso de que procedían de alguna persona implicada en la operación, máxime teniendo en cuenta su contenido.

    En otro orden de cosas, el auto alude a que la medida es proporcionada dada la gravedad del delito investigado y necesaria para la total identificación y detención de todos los implicados en tan importante alijo. En consecuencia, no ha existido vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones y el auto contiene todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, hallándose suficientemente motivado.

    El motivo ha de rechazarse.

VIGÉSIMO TERCERO

Amparado en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo tercero estima indebidamente aplicado el art. 370.3 ap. 2º y 3º cualificación que se refiere a que el tráfico ilícito de estupefacientes se produzca a través de operaciones de comercio internacional.

  1. El impugnante rechaza la cualificación porque en la propia sentencia se decía del acusado que "realizaba una labor de control in situ sobre la llegada de la droga".

    A continuación hace referencia a la fundamentación jurídica en la que se establece que "cabría apreciar una organización delictiva del art. 369 bis C.P . ....." pero aun así "se prefiere hacer aplicación del supuesto de extrema gravedad del art. 370.3º C.P ., referido a la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, pues la importación de dos contenedores en que se transportaba la droga supuso la elaboración de toda la documentación mercantil pertinente"

  2. Los argumentos son insostenibles. Si el acusado recurrente acepta que su misión era supervisar la operación, ello supone indefectiblemente que conoce la operación supervisada.

    Cuando en un contacto telefónico se preguntaba por la posible irregularidad que impidiera a Ramon Pio despachar la mercancía en Mercasevilla, el recurrente le pregunta si ha entregado la documentación.

    El acusado conoce la procedencia (Machala, Ecuador) de la empresa Expormarjor S.L., y el destino igualmente lo conocía al acercarse a la nave que tenía arrendada Ramon Pio a comprobar la llegada de la droga, dado que el destinatario era la sociedad Distribuidora de Frutas Vicor, S.L., de Ramon Pio .,

    Tampoco podía ignorar, porque pudo comprobarlo en destino, que la droga viajaba amparada en una operación comercial de venta de bananas.

    La calificación del Fiscal alternativa, fue aceptada por la Audiencia, y a pesar de cumplir las dos opciones fácticas con los requisitos del delito del art. 369 bis, y del 370.1.3 C.P . respectivamente, el Tribunal optó por la conducta más gravemente castigada, como impone el art. 8.4º C.P . (principio de alternatividad).

    En cualquier caso el recurrente, encargado de la recepción de la mercancía, en la que aparecía donde figuraba comprada la droga, era consciente de que iba a ser trasladada a una nave alquilada por el destinatario. Así pues, el recurrente en cuanto representante o apoderado del exportador sudamericano, hace acto de presencia en el momento de descarga del camión y en contacto directo tanto con Ramon Pio como con el exportador sudamericano, le comunica la manipulación de la mercancía , todo lo cual es indicativo de que estaba perfectamente informado de la operación que controlaba (intercambio comercial internacional como subterfugio para importar droga).

    El motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Ruperto Millan

VIGÉSIMO CUARTO

El primer y segundo motivo de este recurrente, que articula amparado en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .), deben ser analizados conjuntamente, como propugna el Fiscal, ya que en el motivo 1º se limita a reflejar los requisitos esenciales tanto de legalidad constitucional como ordinaria que debe reunir un auto injerencial y en el 2º refleja los diversos defectos o irregularidades que aduce a dicho auto.

  1. El recurrente considera que el auto de fecha 21 de junio de 2012 por el que se acuerda la intervención del teléfono del recurrente, es nulo porque no existe un auto de incoación de DP diferenciado que acuerde las intervenciones telefónicas, no se basa en indicios sino en meras sospechas, se acuerda sin haber agotado otras vías de investigación, falta de control judicial al acordar las prórrogas y carece de motivación, todo lo cual debe provocar la nulidad del citado auto y por conexión de antijuridicidad la de las demás pruebas que traen causa del mismo.

  2. Los diversos vicios aducidos por el recurrente los expondremos según el orden en que aparecen formulados:

    1. No es cierta la afirmación de que no existe diferenciación entre el auto de incoación de Diligencias Previas y el de intervención telefónica pues si la hay en la medida en que se trata de dos resoluciones judiciales distintas y dictadas en fechas diferentes, una es de fecha 18 de junio y obra al folio 11 de las diligencia y la otra es de fecha 21 de junio.

    2. Respecto a la existencia de meras sospechas o de verdaderos indicios objetivos como base de la intervención telefónica, nos remitimos a lo ya dicho en relación al primer recurrente ( Ramon Pio ) donde hemos analizado con detalle el contenido de los oficios del Servicio de Vigilancia Aduanera y del auto de fecha 21 de junio.

    3. En cuanto a la necesidad de la medida para poder avanzar en la investigación y la denuncia de que no se han agotado otras vías menos gravosas, lo cierto es que el auto impugnado contiene una explicación suficiente y amplia sobre la necesidad de la medida a adoptar dado que el teléfono es el medio a través del cual se ponen en contacto los implicados y transmiten la identificación del transporte y forma de ocultación, que de otro modo sería muy complicado de localizar habida cuenta de la dificultad que entraña la investigación de operaciones de importación a través de puertos, no sólo por la cantidad de mercancías que tendrían que inspeccionarse sino también por la mayor complejidad y sofisticación de las formas de ocultación y por el riesgo de poner sobre aviso a los verdaderos y principales responsables, frustrando la investigación, de manera que cuando se tienen ya sospechas de que se está empleando el mercado internacional, concretamente el sector de la fruta y otros productos tropicales procedentes dé Sudamérica, para introducir droga y tras un exhaustivo análisis de la documentación y de las empresas intervinientes que por su inactividad u otras circunstancias resultaban sospechosas para los expertos, cabe concluir que el medio más adecuado de poder progresar en el indagación de la operación es la intervención telefónica.

    4. Para finalizar con el examen de las alegaciones realizadas, no puede hablarse en este caso de falta de control salvo que interpretemos esa exigencia de una manera puramente formalista. Control judicial no equivale a inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la trascripción exacta e íntegra de las previas conversaciones, sino tan solo con datos, que pueden reflejarse en un informe, que justifiquen la prolongación (véanse SS.T.CC. 239/2006, de 17 de julio, 197/2009, de 28 de septiembre y 26/2010, de 27 de abril, entre otras).

    Tampoco puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la trascripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas convenientemente traducidas. Lo exigible es que el Instructor haya podido valorar a través, en su caso, del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas.

  3. En el caso que nos atañe la jueza decidió las nuevas y posteriores intervenciones telefónicas, sus prórrogas o el cese en base a los datos e indicios obtenidos a través de las intervenciones de las que tenía puntual y amplio conocimiento, sin perjuicio de que posteriormente se entregaran todos los Cds y se realizaran las transcripciones escritas de las conversaciones que fueron cotejadas por el secretario judicial. Como recoge la sentencia impugnada al resolver la cuestión previa planteada, no es cierta la ausencia de control alegada en cuanto cada petición de prórroga es acompañada por una transcripción íntegra de las conversaciones habidas o de las más importantes.

    Por todo ello el motivo debe desestimarse.

VIGÉSIMO QUINTO

Residenciado en el art. 5.4 L.O.P.J . en el motivo tercero el recurrente denuncia vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. En realidad con ese enunciado el impugnante denuncia la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada por la existencia de graves irregularidades, de manera que no permite afirmar que la droga analizada es la del alijo aprehendido.

    Aunque el recurrente se refiere a regularidades en ambos alijos, hemos de limitarnos a la droga intervenida en Murcia, único hecho por el que se condena al mismo, ya que la cadena de custodia del alijo de Valencia destinado a Sevilla ya ha sido examinada al resolver los motivos alegados por los recurrentes implicados en esa anterior operación.

  2. Como hemos dicho al hablar de la misma cuestión planteada por Ramon Pio y siguiendo la elaborada y precisa contestación del Fiscal al reproche formulado, recordamos que es exigible asegurar y documentar la regularidad de la cadena de custodia para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

    Alega el impugnante que existen diferencias a la hora de describir las bolsas donde se introdujeron los cilindros conteniendo la droga, ya que en un caso se habla de que la droga se introdujo en 7 bolsas de plástico color azul y un sobre, luego se dice que son 6 bolsas de color azul y otra negra y cuando se entrega en Sanidad de Murcia no se hace referencia al sobre, además de las diversas rectificaciones en cuanto a la identificación de los agentes que realizaron el pesaje de la misma en Cartagena, todo lo cual y unido a la notoria diferencia de pesaje de la droga entre la realizada por la Policía que arrojó un resultado bruto de 90.780 gramos y el neto realizado en el Área de Sanidad que arrojó un resultado de 68,58 kilogramos.

    Sin embargo el examen de la causa que posibilita la ley procesal pone de manifiesto que ninguna de las irregularidades denunciadas se ha cometido o tiene la entidad suficiente para poner en duda la identidad de la sustancia analizada y la sustancia aprehendida en Murcia, como tratamos de clarificar a continuación.

  3. En el Tomo VI de la causa se refleja en el atestado los sucesivos pasos que se dieron con la droga una vez descubierta y los diferentes funcionarios encargados de su custodia y traslado, posterior pesaje en Cartagena y finalmente su entrega en el Área de Sanidad de Murcia, concretando su secuencia horaria, como se constata en los folios a los que hace referencia el recurrente en su escrito.

    Carece de entidad el hecho de la corrección de los participantes en el pesaje de la droga, pues como puede verse es un mero baile de números al señalar el carnet profesional de dos de los firmantes, señalándose en la diligencia obrante al folio 98 del citado Tomo VI, toda la secuencia y custodia del traslado de la droga firmada por el Agente de Aduanas n° NUM001 habiendo, por otra parte acudido al juicio todos los intervinientes quienes ratificaron todos los detalles de la misma y mantuvieron que la droga encontrada en poder de los recurrentes era la misma que fue analizada. Además a instancias del recurrente, se solicitó un informe ampliatorio al Servicio de Sanidad que obra unido a las actuaciones a los folios 132 y ss del rollo de Sala donde se explica la forma en que se realizó el pesaje y la toma de muestras siguiendo los protocolos establecidos por el Consejo de Europa e incluso señalando que existió un error a la hora de calcular la suma, todo lo cual fue expuesto oralmente por los peritos en el plenario a quienes el recurrente pudo realizar todo tipo de preguntas y aclaraciones.

    Finalmente la sentencia resuelve las dudas que pudieran plantearse ante la importante diferencia entre el peso bruto y el peso neto de la droga, al dar respuesta a la cuestión previa planteada por los recurrentes, explicando que ello se debe a un error en el pesaje inicial, pues se multiplicó el peso obtenido del pesaje de varios cilindros por el número total y posteriormente se vio que cada cilindro tenia un peso diferente.

    Por todo ello el motivo debe desestimarse.

VIGÉSIMO SEXTO

Al amparo del art. 851.1º L.E.Cr . en el cuarto de los motivos denuncia quebrantamiento de forma por consignar en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

  1. Aduce el impugnante, sin argumentación alguna, que se ha producido ese defecto de forma al reflejar en el relato fáctico el contenido de los atestados elaborados por la Agencia Tributaria que no exponen más que conjeturas o sospechas.

  2. Este vicio procesal inmanente a la sentencia significa que el Tribunal en el relato histórico sustituye la descripción histórica de los hechos por su síntesis jurídica, de forma que no desarrolla el contenido de los conceptos de esta naturaleza, lo que indudablemente prejuzga su calificación. Por otra parte, debemos recordar que no todos los conceptos o expresiones empleadas por el legislador en la descripción de los tipos penales son técnico-jurídicas, sino que la mayoría de ellas están incorporadas al lenguaje común, comprensible para cualquiera, de forma que el "factum" en la medida que es subsumible en un tipo delictivo conlleva la descripción de una conducta que necesariamente tiene que predeterminar la calificación jurídica.

  3. El impugnante no precisa qué términos o expresiones jurídicas predeterminan el fallo, haciendo una referencia genérica a los atestados elaborados por la Agencia Tributaria, la cual lógicamente solo expone conjeturas o sospechas, aunque fundadas en datos objetivos contrastables.

De todos modos tal defecto procesal no se desprende de la lectura de la parte fáctica de la sentencia impugnada, ya que con independencia de que incluya el resultado de las investigaciones del Área Operativa de la Agencia Tributaria, lo cierto es que a continuación, describe el entramado de empresas investigadas y la vinculación del recurrente con ellas y el alijo de droga que oculto en un contenedor llegó al puerto de Valencia procedente de Quito figurando como destinataria la empresa Productos Congelados del Mediterráneo S.L., y descargado tres días después en la Ciudad del Transporte de San Javier (Murcia) y cargados en una furgoneta que lo trasladó a la nave n° 39 de la calle Castillo de Lorca del Polígono industrial 2000 de Lorquí, donde fue aprehendido y detenido el recurrente junto con otros procesados que controlaban el traslado.

Este relato permite conocer perfectamente los hechos por los que se le acusa, utiliza palabras meramente descriptivas, perfectamente entendibles y utilizables en el lenguaje común sin que se recoja ningún concepto jurídico y sin vaciar de contenido los tipos penales aplicados.

El motivo en consecuencia debe de ser rechazado.

RECURSO DE Apolonio Gumersindo

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Los tres primeros motivos articulados por este recurrente coinciden con los correlativos de su padre Ruperto Millan , el 5º de este recurrente es esencialmente igual al 4º de su padre y el 6º, esencialmente idéntico al 5º de su padre. Ello hace que el único motivo diferente que ha de ser objeto de respuesta es el 4º. Los restantes deben ser objeto de desestimación por los argumentos alegados al resolver el recurso de su padre.

En este cuarto motivo, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . alega infracción de ley por indebida inaplicación del art. 29 y 63 del C. Penal .

  1. Sostiene que de los hechos probados que refleja la sentencia al describir la conducta desplegada en relación a este asunto se advierte el carácter accidental de su participación, y además secundaria y superditada a las indicaciones de su padre, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

  2. Al resolver el motivo número duodécimo de Samuel Teodulfo , anticipamos unos conceptos tendentes a deslindar en esta clase de delitos la tentativa del delito consumado, lo que no resultaba fácil a la vista de la amplitud descriptiva del precepto al amparo de cuya tipicidad (concepto extensivo de autor) resulta muy difícil considerar conductas secudnarias o irrelevantes, que merecieran la conceptuación de complicidad.

    Solo en casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia (favorecimiento del favorecedor) podía aceptarse esta modalidad conductual. La sentencia del T.S. 312/2007 de 20 de abril ( y también 767/2009, de 16 de julio ) enumera a título referencial una serie de hipótesis de escasa relevancia. Esos casos "ad exemplum" serían los siguientes:

    1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

  3. En el caso concernido los actos imputados al recurrente en la operación de importación del alijo de droga incautado en Murcia, exceden de manera notoria del ámbito de esas excepciones que permiten calificar los hechos de complicidad de acuerdo con la jurisprudencia citada. En efecto su participación, aunque supeditada a la de su padre y principal responsable del cargamento no puede tildarse de secundaria, accidental o periférica, sino de principal y necesaria. En primer lugar figuraba como administrador y propietario de la mercantil Productos Congelados del Mediterráneo SL, empresa que era la destinataria del cargamento de palmito en salmuera procedente de Ecuador en cuyo contenedor se ocultaba la droga. Además, cuando el contenedor fue descargado en el Puerto de Valencia el día 13 de diciembre de 2012, el recurrente junto con el coacusado Efrain Isidro permanecieron día y noche custodiando la nave del polígono de San Javier de Murcia donde se encontraba depositada la droga, durmiendo incluso en el interior, siendo igualmente observada su presencia en las proximidades de la nave los días 15, 16 y 17 a la que llegó en su vehículo Seat Altea, según expusieron los agentes que llevaron a cabo las vigilancias. De manera que su intervención tuvo lugar no sólo en los preparativos de la operación sino durante su traslado y custodia, teniendo la disponibilidad de la misma y el dominio funcional de la ilícita sustancia, lo que en definitiva, delimita la autoría.

    El motivo no puede prosperar.

    RECURSO DE Eliseo Justiniano

VIGÉSIMO OCTAVO

En el primero de los motivos, con base procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., el recurrente alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E .

  1. El recurrente ataca el auto de 21 de junio de 2012, por no reunir los requisitos establecidos en la jurisprudencia. Concretamente nos dice que el Servicio de Vigilancia Aduanera no realizó ninguna labor previa de vigilancia, seguimiento o investigación patrimonial a fin de obtener datos que apoyaran las sospechas iniciales del oficio solicitando la intervención.

  2. La magistrada-juez instructora del Juzgado nº 21 de Valencia, no exigió la práctica de diligencias previas, pero sí, una vez analizado el oficio petitorio de la injerencia interesó, antes de decidir una información complementaria, que a los pocos días recibió.

    Así pues el oficio de 5 de junio de 2012 determinó el dictado de un auto de incoación de Diligencias y la exigencia de unas aclaraciones o ampliaciones complementarias (auto de 18 de junio de 2012) y fue al día siguiente cuando se amplía el oficio de 5 de junio. Con ello se acuerda la práctica de las intervenciones telefónicas.

    No eran precisas, según la instructora, mayores diligencias de comprobación, que la consulta a los registros de todo orden y a los antecedentes de los sujetos investigados. De ellos se desprendía que se estaba actuando con sociedades inactivas, carentes de personal laboral, que no declaraban impuestos, etc., y respecto a sus titulares, que no existían o eran difíciles de localizar. Ello confirma que Bernardo Isidoro no existía, lógicamente era el falso nombre utilizado por Ruperto Millan . También utilizaba el nombre de Celso Teodosio , persona ya fallecida en 2009.

    Pero, a mayor abundamiento, la Subdirección de Servicio de Vigilancia aduanera había recibido (posiblemente de un confidente) la noticia de que un contenedor concreto, transportaba una partida de droga oculta en un falso techo, con destino a Mercasevilla, ante cuya concreción la instructora ordena la intervención. Una comunicación tan precisa, procedente de un organismo oficial, constituía un dato de especial relevancia.

  3. El auto de 21 de junio de 2012 está plenamente fundado y contiene suficientes indicios incriminatorios de carácter objetivo, como para acordar con fundamento las intervenciones telefónicas.

    Sobre tal intervención telefónica ya argumentamos suficientemente en el motivo tercero del recurrente Ramon Pio al que nos remitimos.

    El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO NOVENO

Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., tanto en el motivo tercero como el cuarto que es continuación del anterior, lo que aconseja el tratamiento conjunto, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de contradicción proclamados en el art. 24.1 º y 2º C.E .

  1. El impugnante considera que se ha roto la cadena de custodia de la droga aprehendida de manera que en este caso no se garantiza que la droga analizada sea la ocupada en Murcia. Además de que impugnó la prueba pericial de análisis de la misma, sin que los peritos comparecieran en el plenario, lo que le impidió su contradicción con el perito designado por la parte recurrente.

    Afirma igualmente que existen graves irregularidades tanto en los funcionarios que hicieron el traslado y la entrega como en la descripción y peso de la droga. Así en el Tomo VI (folios 52 y 53) se habla de 7 sacos de plástico azul cerrados y un sobre blanco cerrado. Al folio 85, se realiza el pesaje en Cartagena y ahora se describen como una bolsa de color negro, 6 de color azul y un sobre arrojando un peso de 90.780 gr. Al folio 86 se consigna un error en cuanto a los funcionarios actuantes. Al folio 89, existe otra diligencia ampliatoria, rectificando de nuevo los firmantes. Al folio 90, se pesan en el Área de Sanidad de Murcia y se habla de 7 bolsas de plástico con un peso de 68,58 KG, sin hacer referencia ni al color ni al sobre. Y sin que los peritos y funcionarios que intervinieron en el transporte de la droga concurrieran al plenario a pesar de que fueron impugnados todos los informes y las actas, por lo que se ha vulnerado el derecho de contradicción.

  2. El recurrente repite los argumentos que ya fueron examinados en el motivo tercero de Ruperto Millan , al que nos remitimos.

    Los errores deslizados en la diligencia fueron corregidos con el testimonio de los agentes que intervinieron en la misma. La influencia última en los hechos era prácticamente inoperante desde el punto de vista jurídico. Incluso ya apuntamos que en el caso que se estimara que la cantidad intervenida fue la menor de las aparecidas en la documentación, aceptando el peritaje de la defensa habría que incrementar el grado de pureza.

    Lo que resulta claro, independientemente de las imprecisiones deslizadas es que la droga ocupada en Lorquí, fue la tenida en cuenta en la causa.

    Respecto a la imposibilidad de contradicción no es tal, ya que los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y los peritos del área de Sanidad comparecieron a juicio y pudieron ser sometidos a contradicción.

    El motivo ha de rechazarse.

TRIGÉSIMO

Los motivos quinto y sexto se hallan igualmente relacionados, lo que impone su decisión conjunta. En el motivo 5º en base al art. 5.4 L.O.P.J . se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivar las sentencias ( art. 120.3 C.E .).

En el 6º a través de la vía prevista en el art. 849.1º L.E.Cr . se estima inaplicado el art. 16.1 y 62 C.P .

  1. Considera que la sentencia no ha dado respuesta a la pretensión alternativa formulada por la parte recurrente en conclusiones definitivas, en la que se sostuvo subsidiariamente que el delito se habría cometido en el grado de tentativa.

  2. En principio, la omisión argumentativa denunciada no sería tal si razonando la calificación jurídica de la conducta como un delito consumado, ello ya constituye respuesta negativa implícita de que no puede ser tentativa, dada la incompatibilidad de ambas modalidades ejecutivas del delito.

    Como bien explica el Fiscal la sentencia señala el papel e intervención del recurrente desde el inicio, incluso antes de que el contenedor arribase a puerto, manteniendo conversaciones con Ruperto Millan e informándole de que el envío ya había salido de su lugar de origen pero antes de que llegase al puerto de Valencia, lo cual pone de manifiesto que tenía contacto con la empresa o los responsables que remitían la droga desde Ecuador, además de que le urgía a alquilar la nave para depositar la droga, tenía un croquis del contenedor para facilitar la operación de descarga y finalmente fue detenido procediendo a dicha descarga, de manera que el delito está ya consumado, desde que existe el acuerdo entre todas las partes para el transporte y la droga sale del país de origen y, en este caso, la droga llegó a ser introducida en territorio español, como correctamente señala la sentencia recurrida al exponer las razones por las que considera que el delito se encuentra consumado.

    Consecuencia de lo dicho es que desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse a disposición del destinatario final de la misma, lo que hace que todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado, aunque no hayan accedido a la posesión material de la sustancia estupefaciente. Ello es consecuencia, como tenemos dicho, de la amplitud y flexibilidad en que el legislador regula este tipo delictivo en el que las conductas nucleares típicas de "promover", "favorecer" o "facilitar" dan cabida a los comportamientos aquí analizados.

    Por todo ello el motivo 5º debe claudicar.

  3. En orden a lo peticionado en el sexto motivo, la naturaleza del mismo obliga a someternos a los estrictos términos del factum, de los que se debe partir ( art. 884.3º L.E.Cr .).

    Allí se describe una conducta típica, característica y diferente a otras figuras delictivas. No puede olvidarse que nos hallamos ante un tipo de peligro abstracto y de consumación anticipada, de suerte que el delito se entiende consumado no solamente con el cultivo, elaboración o tráfico, sino con actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal por terceros.

    Como tenemos dicho la jurisprudencia de esta Sala es un tanto reacia a admitir las modalidades imperfectas de ejecución, limitándola a escasísimos y especiales supuestos.

    Por lo expuesto los motivos 5º y 6º deben rechazarse.

    RECURSO DE Justo Moises

TRIGÉSIMO PRIMERO

Los cinco primeros motivos son idénticos a los planteados por Eliseo Justiniano , por lo que a lo allá dicho hemos de remitirnos, rechazando todos ellos. Restaría por analizar el motivo sexto.

En dicho motivo el recurrente denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 29 en relación al 63 C.P ., todo ello con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E9.Cr.

  1. Sostiene que dada la participación que la sentencia le imputa, el comportamiento enjuiciado debió calificarse de complicidad, y no de participación necesaria, como lo ha entendido la recurrida.

    Argumenta que su intervención en el hecho fue puntual y solo limitada al momento de extraer la droga de los recipientes en los que se encontraba oculta, lo que supone un auxilio propio de una labor secundaria y fácilmente sustituible.

  2. La naturaleza del motivo obliga a respetar el hecho probado en toda su integridad y significado, y en él se recoge que estaba encargado, junto al anterior recurrente, de la extracción de la droga de las latas, labor a la que se había dedicado ese día y el anterior, además residía en viviendas arrendadas por Ruperto Millan , el principal dirigente de la operación y utilizaba el vehículo Seat Córdoba facilitado por Efrain Isidro , otro procesado. En el momento de su detención tenía en su poder las llaves de dicho vehículo que había estado estacionado en las proximidades de la nave donde se encontraba la droga, siendo detenido cuando se hallaba extrayendo la droga y trasladándola al citado vehículo. Su labor de extracción y porte, en contacto directo con la droga, en modo alguno puede considerarse secundaria o periférica y en consecuencia, no puede incluirse en los excepcionales supuestos en que la jurisprudencia admite la complicidad, según hemos expuesto al analizar otros motivos de anteriores recurrentes.

    El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Las costas del recurso deben imponerse a los recurrentes, a excepción de Inocencio Tomas y Damaso Teodulfo , que se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación de los acusados Inocencio Tomas y Damaso Teodulfo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 4 de marzo de 2015 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN , interpuestos por las representaciones de los acusados Florencio Remigio , Ramon Pio , Samuel Teodulfo , Apolonio Gumersindo , Ruperto Millan , Eliseo Justiniano y Justo Moises , contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil quince.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, con el nº 1 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra los acusados Ramon Pio , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Alexis Victor y de Lucia Gracia , nacido en Sevilla el día NUM003 de 1975, en prisión provisional por esta causa desde el 7-VII-12; Samuel Teodulfo , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Sebastian Rafael y de Lucia Gracia , nacido en Sevilla el día NUM010 de 1964, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Florencio Remigio , con N.I.E. NUM005 , hijo de Victorio Vidal y de Antonieta Paula , nacido en Loja (Ecuador) el día NUM006 de 1978, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7-VII-12; Inocencio Tomas , con N.I.E. NUM007 , hijo de Gabino Clemente y de Estefania Estela , nacido en Machala (Ecuador) el NUM008 de 1985, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7-VII-12; Cecilio Oscar , con N.I.E. NUM009 , hijo de Gabino Clemente y de Estefania Estela , nacido en Machala (Ecuador) el NUM011 de 1980, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7-VII-12; Ruperto Millan , con D.N.I. nº NUM012 , hijo de Hector Urbano y de Margarita Lourdes , nacido en Colombia el NUM013 de 1959, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2012; Efrain Isidro , con D.N.I. nº NUM014 , hijo de Fidel Leandro y de Natividad Fermina , nacido en Murcia el día NUM015 de 1990, con antecedentes penales, en prisión provisional desde el 17 de diciembre de 2012; Apolonio Gumersindo , con D.N.I. nº NUM016 , nacido en Murcia el NUM017 de 1990, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Eliseo Justiniano , con cédula de identidad colombiana nº NUM018 , nacido en Sutatenza (Colombia), el NUM019 de 1980, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 17 de diciembre de 2012, y contra Justo Moises , con cédula de identidad colombiana nº NUM020 , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM021 de 1978, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 17-XII-12.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Como apuntamos en la sentencia rescindente erróneamente se les impuso a los hermanos Inocencio Tomas Cecilio Oscar Damaso Teodulfo dos multas, la establecida en los arts. 368 y 369.5º y además la prevista en el art. 370.3º C.P . Corresponde ahora dejar sin efecto una de las dos multas impuestas.

FALLO

Que debemos dejar y dejamos sin efecto una de las dos multas impuestas a los hermanos Inocencio Tomas Cecilio Oscar Damaso Teodulfo , manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.