STS, 18 de Noviembre de 2015

Por resolución de 25 de julio de 2012, el Director General de la Guardia Civil, poniendo término al Expediente NUM000 , impuso al Guardia Civil Don Juan Alberto la sanción de tres meses y un día de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave consistente en "la desatención de un servicio cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia", prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado en todas sus partes y pretensiones por resolución del Ministro de Defensa el 23 de enero de 2013.

Agotada la vía administrativa, Don Juan Alberto interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 50/13, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 25 de mayo de 2015, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

El Guardia Civil D. Juan Alberto tenía nombrado Servicio de Puertas de noche en horario de 22:00 horas del día 13 de octubre de 2011 a 6:00 horas del día siguiente, según papeleta de servicio NUM001 , con misión, entre otras, de autoprotección del acuartelamiento sede del Puesto de Olagüe y constando en el apartado de Prevenciones "adoptará normas SYAP, nivel de alerta B".

Sobre las 5:30 horas del día 13 de octubre de 2011, el Teniente Jefe Accidental de la 1ª Compañía, D. Damaso , acudió en el vehículo oficial con matrícula TYN-....-W , acompañado del Guardia Civil D. Guillermo , al acuartelamiento de Olagüe y realizó hasta seis ráfagas de destellos para alertar al Guardia expedientado de la presencia del vehículo, a fin de que procediera a abrir la puerta del acuartelamiento, cosa que no hizo, a pesar de estar el vehículo con las luces encendidas y el motor en marcha y disponer el cuarto de puertas de una gran ventana acristalada.

A la vista de ello, el Teniente descendió del vehículo y se dirigió a la puerta de acceso que se encontraba frente al vehículo, intentando franquearla, sin conseguirlo, razón por la que optó por dirigirse unos metros a la derecha del vehículo oficial, para intentarlo por la puerta de acceso a los garajes, lo que tampoco dio resultado. Finalmente volvió a la puerta principal y escaló con serias dificultades la valla de acceso, entrando en el recinto del acuartelamiento.

Una vez dentro, el Teniente se dirigió al Cuarto de Puertas y se encontró al expedientado recostado y dormido, despertándose en el momento de encender aquél la luz

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 50/13, interpuesto por el Guardia Civil D. Juan Alberto contra la resolución del Ministro de Defensa de 23 de enero de 2013 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de la Guardia Civil el 25 de julio de 2012, dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico de 10 de julio anterior, por la que se impuso la sanción de tres meses y un día de suspensión de empleo al citado autor de la falta muy grave consistente en "la desatención de un servicio cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia", prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la LORDGC , declarando nulas ambas resoluciones.

Que de conformidad con lo solicitado por el recurrente, apreciamos la comisión de la falta grave prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la citada LORDGC de "desatender un servicio", imponiéndose al Guardia Civil D. Juan Alberto la sanción de cinco días de haberes con suspensión de funciones.

En consecuencia, ordenamos:

- Que se proceda a la nueva redacción de la hoja de servicios del recurrente en consonancia con lo que aquí se dispone.

- Se reintegre al demandante los haberes debidos, cantidad que resulte de la diferencia entre la sanción impuesta en vía administrativa y la acordada en la presente resolución

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, mediante escrito presentado el 3 de junio de 2015, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 29 de junio de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Abogado del Estado formalizó con fecha 1 de septiembre el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por contener la Sentencia recurrida una valoración de la prueba irracional, ilógica y arbitraria, con vulneración del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento, respecto de la valoración de la prueba documental pública.

Segundo.- En base al artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 7.12 de la ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Dado traslado del recurso a la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, quien actúa en nombre y representación de Don Juan Alberto , mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2015 solicitó que se tenga por formulada oposición al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, que se desestime el mismo, confirmando la Sentencia recurrida.

Mediante proveído de fecha 2 de octubre de 2015 se señaló el día 27 de octubre siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Interpone el Abogado del Estado recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Militar Central de 25 de mayo de 2015 basado en dos motivos, el primero de ellos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por contener la Sentencia recurrida una valoración de la prueba irracional, ilógica y arbitraria, con vulneración del art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la valoración de la prueba documental pública.

Señala el recurrente que la Sentencia, para llegar a la conclusión de que el servicio desatendido no era de especial relevancia, después de afirmar que no es significativa, ni suficiente, la circunstancia de que el nivel de alerta, fuera Nivel II. Alta Intensidad porque se mantuvo en el tiempo durante años y para toda la comandancia de Navarra, refuerza esta consideración con el hecho de que la propia Administración no cumpliera con todas las prevenciones que el nivel de alerta señalado (Nivel II o B) conlleva, como era el nombramiento de un servicio de refuerzo, que no se produjo para la noche del 13 al 14 de octubre, como exigía las normas de régimen interior del Puesto de Olagüe.

Se basa para ello la Sentencia en la afirmación del Comandante de Puesto de que, según las normas del Régimen Interior del Puesto, debería haberse nombrado un Refuerzo en situación de Alerta B (folio 53 v.).

Sin embargo, las normas de régimen interior del puesto, documento público, indican (apartado 13 al folio 39, vuelto): "Igualmente en situación de Alerta "B", en horario de mañana, tarde y noche, habrá otro componente que realizará funciones de Refuerzo y seguridad perimetral del Acuartelamiento, en función de la disponibilidad, necesidades de servicio y situación de seguridad".

Para analizar este primer motivo y poder concluir que asiste la razón al recurrente, como anticipamos, es preciso reproducir parte de las Normas de Régimen Interior del Acuartelamiento de Olagüe, vigentes en el momento de producirse el hecho sancionado, en concreto las que obran a los folios 39 y 40, bajo el TITULO IV:

"DE LAS GUARDIAS DEL ACUARTELAMIENTO":

13.- DE LAS GUARDIAS DE SEGURIDAD.

Dada la entidad y configuración del Acuartelamiento la Guardia de Seguridad es prestada por GUARDIA DE PUERTAS, en la modalidad de Guardia de dedicación exclusiva; con arreglo a lo dispuesto en la Orden General del Cuerpo núm. 1 de 22-01-98.

Igualmente y en situación de Alerta "B", en horario de mañana, tarde y noche, habrá otro componente que realizará funciones de Refuerzo y seguridad perimetral del Acuartelamiento, en función de la disponibilidad, necesidades de servicio y situación de seguridad.

13.1.- Finalidad y normas comunes .

Su finalidad es la de dar protección al personal, material e instalaciones, siendo su objetivo el de impedir toda sorpresa a la fuerza acuartelada, para lo que deberá tener conocimiento de las instrucciones y procedimientos a seguir contemplados en el correspondiente Plan de Seguridad del Acuartelamiento.

(...) 13.2.4.- Duración del servicio y horario de relevo:

La duración del Servicio de PUERTAS será de OCHO horas.

El nombramiento y la duración del Servicio de Refuerzo y vigilancia seguridad perimetral del acuartelamiento, en función de la disponibilidad, necesidades de servicio y situación de seguridad.

13.3.- Composición de la Guardia de Seguridad :

Un Guardia Civil de Puertas. Un Guardia Civil de Refuerzo y vigilancia seguridad perimetral en horario de mañana, tarde y noche según disponibilidad y necesidades.-

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Por tanto, de las normas de régimen interior trascritas que, como afirma el recurrente, tienen el concepto de documento público a los efectos de lo dispuesto en el art. 317.5 º y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se desprende que la Administración no incumplió su cometido de nombrar un Guardia Civil de Refuerzo como sostiene la Sentencia recurrida y sirve de motivación para estimar que el servicio no era de "especial relevancia" sino que el Comandante del Puesto valoró , cómo podía hacerlo, que en función de la disponibilidad, necesidades de servicio y situación de seguridad, la Guardia de Seguridad estuviera solo compuesta por un Guardia Civil de Puertas.

Como segundo motivo de casación y al amparo del artículo 88.1.d) de la Jurisdicción Contencioso Administrativa denuncia el recurrente la infracción del artículo 7.12 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Nos recuerda el recurrente que en los Hechos Probados de la Sentencia se señala lo siguiente: «El Guardia Civil D. Juan Alberto tenía nombrado Servicio de Puertas de noche en horario de 22:00 horas del día 13 de octubre de 2011 a 6:00 horas del día siguiente, según papeleta de servicio NUM001 , con misión, entre otras, de autoprotección del acuartelamiento sede del Puesto de Olagüe y constando en el apartado de Prevenciones "adoptará normas SYAP, nivel de alerta B".

(...) "Una vez dentro, el Teniente se dirigió al Cuarto de Puertas y se encontró al expedientado recostado y dormido, despertándose en el momento de encender aquél la luz"».

Así mismo, es preciso también recordar que la sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso, entendiendo que los hechos declarados probados no constituían una falta muy grave tipificada en el artículo 7.12 de la ley 12/2007 , sino una falta grave tipificada en el artículo 8.10 de la misma Ley , en base al siguiente razonamiento:

En el caso que ahora se analiza, el servicio que resultó desatendido se describe en la propia papeleta de servicio como "puertas de noche", y en las observaciones se expresa; "atención al ciudadano, recepción y confección de denuncias, autoprotección del acuartelamiento...", lo que es expresivo de la naturaleza del mismo, pues tales acciones no pueden considerarse, en modo alguno, como relevantes o significativas e incluso en el apartado ámbito/clase/cometido se señala "prevención genérica para protección de la seguridad ciudadana". En cuanto al segundo factor que debe tenerse en cuenta, esto es, las circunstancias del mismo, cabe señalar que el nivel de alerta, era Nivel II- Alta Intensidad, alerta que no era tampoco significativa sino que se mantuvo en el tiempo durante años y para toda la Comandancia de Navarra; en este sentido cabe recordar, como ya señaló la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2012 , la doctrina jurisprudencial relativa a que la circunstancia espacial (hallarse en una determinada Comunidad Autónoma, Navarra en nuestro caso) no es suficiente para conformar un servicio como relevante. Abunda en la consideración de no otorgar el plus de "relevancia" al servicio que exige el tipo, el hecho de que la propia Administración no cumpliera con todas las prevenciones que el nivel de alerta señalado (Nivel II o B) conlleva, como era el nombramiento de un servicio de refuerzo, que no se produjo para la noche del 13 al 14 de octubre, como exigía las normas de régimen interior del Puesto de Olagüe.

Por tanto cabe concluir la inexistencia de la falta grave (sic) prevista en el artículo 7.12 LORDGC , al no concurrir el requisito típico de la relevancia del servicio, lo cual no implica que los hechos probados resulten inocuos sino que los mismos son constitutivos de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el artículo 8.10 de la misma norma disciplinaria, al concurrir todos los elementos exigidos por dicho tipo, a saber, la existencia de un servicio, cual es, el Servicio de Puertas de noche en horario de 22:00 horas del día 13 de octubre de 2011 a 6:00 horas del día siguiente en el Puesto de Olagüe, y (2) la desatención del mismo, pues no puede calificarse de otra manera, como ya se ha dicho, el dormirse durante la prestación del mismo.

Calificación.- El artículo 7.12 de la Ley orgánica 12/2007 , tipifica como falta muy grave: La no comparecencia a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo, cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia

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Dicho lo anterior, tenemos que advertir que no existe ninguna objeción para apreciar que se cumple el primer elemento del tipo disciplinario trascrito, por cuanto que así lo admite la propia Sentencia recurrida cuando afirma que "dormirse durante la prestación de servicio no puede sino ser calificada de esencial desatención del servicio".

No ocurre lo mismo en cuanto al segundo elemento, el requisito típico de la "especial relevancia" del servicio desatendido, que la Sentencia recurrida afirma no concurre, por lo que los hechos son sancionados como constitutivos de la falta grave del art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007 y no de la falta muy grave del art. 7.12 por la que fue sancionado.

Es cierto como recoge la resolución judicial impugnada que nuestra Sentencia de 21 de junio de 2013 analiza la desatención de un servicio afirmando que en abstracto, es susceptible de merecer, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 12/2007, una triple calificación jurídica :«Como falta muy grave en el artículo 7.12, como falta grave en el artículo 8.10 y como falta leve en el artículo 9.2. La diferencia radica en que la infracción muy grave exige que "el servicio por su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia"; y la falta leve reduce su tipificación en "la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo" (el servicio).

En los tres supuestos, el bien jurídico protegido no es otro que el interés del servicio considerado en sí mismo; con mayor precisión la correcta y adecuada prestación o ejecución del mismo, es decir su funcionalidad. Alcanzando, incluso, de modo amplio o genérico la preservación de la disciplina, en cuanto que su mantenimiento resulta esencial para el adecuado cumplimiento de las funciones que corresponde desempeñar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil; cuerpo éste de naturaleza y estructura incuestionablemente militares. A tal efecto, dispone el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil, que "los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional, a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación ...".

En lógica gradación, e incidiendo en la adecuada tipicidad de las conductas, en cada caso enjuiciadas, cabe señalar que la falta muy grave, prevista en el subtipo del apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 , -"desatenderlo" (un servicio)-, queda delimitada, como se anotó precedentemente, por la "especial relevancia" del servicio; debiendo ser apreciada tal suerte de relevancia en función de la "naturaleza y circunstancias" del mismo. En cambio, entre la falta grave del apartado 10 del artículo 8 de la aludida Ley Orgánica, y la leve apartado 2 del artículo 9 del citado texto legal , no parece existir, dada la sustancial identidad de las respectivas descripciones típicas, diferencia alguna apreciable. Ello requerirá en cada supuesto indagar, entre otros extremos, tanto sobre la relevancia -no "especial", obviamente- que corresponda al servicio de que se trate, apreciada en función de la naturaleza y circunstancias de éste, como en el dolo, o clase de negligencia con que se hubiere comportado el sujeto obligado a desempeñar aquel servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado.

En definitiva, la incardinación típica de las conductas aludidas habrá de subsumirse, en uno u otro precepto, en razón de la específica entidad antidisciplinaria que la acción presente. Es decir en la gravedad de aquella, apreciada en función de los criterios de relevancia no "especial" del servicio desatendido, dada su naturaleza y circunstancias; en el dolo o clase de negligencia concurrentes en el comportamiento del agente; y en la afectación o perjuicio -real o potencial- causado a dicho servicio. Habrá de ser, por tanto, la ponderación de los términos y parámetros expuestos la determinante, en cada caso, de la incardinación típica de la conducta enjuiciada».

Pues bien, la Sentencia recurrida se aparta de la doctrina fijada en la misma que, en aquel supuesto, al desestimar el recurso del Abogado del Estado y confirmar la resolución sancionadora califica los hechos como falta grave porque "efectivamente, el relato fáctico (entonces enjuiciado) evidencia constituir la contravigilancia de consumo de explosivos la principal función encomendada a los sancionados Guardias Civiles; y, residualmente, de regreso a la Unidad, reconocer los exteriores del Acuartelamiento. Deviene, obvio, pues, que la función encomendada no era la vigilancia del Aucartelamiento...".

En el caso que enjuiciamos, hemos dicho que en los Hechos probados se afirma que: «El Guardia Civil D. Juan Alberto tenía nombrado Servicio de Puertas de noche en horario de 22:00 horas del día 13 de octubre de 2011 a 6:00 horas del día siguiente, según papeleta de servicio NUM001 , con misión, entre otras, de autoprotección del acuartelamiento sede del Puesto de Olagüe y constando en el apartado de Prevenciones "adoptará normas SYAP, nivel de alerta B"».

Pues bien, el nombramiento de Guardia de Puertas del Guardia Civil Juan Alberto en horario, de 22:00 horas del día 13 de octubre de 2011 a 6:00 horas del día siguiente, supone que debe realizar las misiones y responsabilidades que se señalan en el punto 13.2.2 -Misión y responsabilidades- (folio 40 v. del expediente), que son las siguientes:

"13.2.2.- Misión y responsabilidades:

- Proporcionar seguridad al Acuartelamiento y a los residentes en el mismo.

- Vigilancia del perímetro interior y exterior del acuartelamiento, para detectar, impedir y repeler agresiones exteriores contra el mismo o sus ocupantes.

- Facilitar la entrada y salida de vehículos al acuartelamiento, tanto oficiales como particulares que estén autorizados.

- Impedir el aparcamiento de vehículos no autorizados en las inmediaciones del acuartelamiento donde está prohibido.

- Controlar, identificar y tomar nota de todo el personal desconocido que pretenda acceder al interior del Acuartelamiento.

- Comprobar los vehículos que acceden al interior del patio.

- Asegurarse de que el personal que debe dirigirse a alguna dependencia oficial así lo realiza y es recibido en la misma.

- Estar atento a los medios de transmisión de que dispone.

- Realizar las Revistas de Armas y tramitaciones correspondientes.

- Recibir cualquier denuncia, queja o sugerencia que se realice por parte de cualquier ciudadano, en ausencia los distintos mandos o servicios.

- Comunicar al Jefe del Acuartelamiento cualquier novedad de interés en el momento en que se produzca.

- Tomar nota y pasar las comunicaciones que se le den para cualquier residente del Acuartelamiento y la urgencia del caso lo requiera.

- Constituir una reserva inmediata y de urgencia para actuar en caso de agresión ajena, exterior, hacia el acuartelamiento o sus ocupantes".

Es decir, fundamentalmente, se trata de misiones y responsabilidades relacionadas con la vigilancia y protección del Acuartelamiento de Olagüe y de los residentes en el mismo y sus familias. Hemos trascrito en el Fundamento de Derecho anterior el punto 13.1 las Normas que nos dice que la finalidad de las guardias de Seguridad es la de "darprotección al personal, material e instalaciones, siendo su objetivo el de impedir toda sorpresa a la fuerza acuartelada, para lo que deberá tener conocimiento de las instrucciones y procedimientos a seguir contemplados en el correspondiente Plan de Seguridad del Acuartelamiento".

Es razonable considerar que por la hora nocturna y de madrugada en que el servicio se desarrolla, fuera del horario de atención al público, en un Puesto que está enclavado en un municipio de escasa población las funciones a desarrollar no sean las de atención directa a ciudadanos, como equivocadamente señala la Sentencia recurrida, para deducir que la misión del Guardia de Puertas, único miembro de la Guardia de Seguridad, no es relevante. No es así y no lo es porque su principal misión es la de vigilancia exterior del acuartelamiento, especialmente a la hora en que se produjo la desatención, es decir, a las 5:30 horas de la madrugada cuando es razonable pensar que la seguridad del recinto está especialmente debilitada al no existir otro elemento disuasorio que el personal de servicio, cuya atención debe ser, por tanto, óptima. Es de resaltar que el Guardia Juan Alberto indudablemente conocía que era el único componente del servicio de seguridad, que su puesto era el cuarto de monitores observando el exterior y que, por ello, la seguridad del acuartelamiento y la de todos los que moraban en el mismo estaba encomendada y dependía de su vigilia atenta.

Todas estas circunstancias y la naturaleza del servicio que estaba prestando el sancionado determinan que, en términos de legalidad y tipicidad, la Sala estime que asiste la razón al recurrente y deba calificarse el servicio como de "especial relevancia".

En conclusión, la Sala entiende que procede estimar también este segundo motivo y, por ello, casar y anular la Sentencia recurrida, ahora bien, como quiera que la Sentencia que declaramos nula expresa, en su Fundamento de Derecho Segundo, que de los cinco motivos en que el recurrente había fundado su recurso, examina en primer lugar "el alegato del demandante de falta de tipicidad de los hechos, que anticipamos debe prosperar y hace innecesario el ulterior examen del resto de los motivos expresados en la demanda", procede devolver las actuaciones al Tribunal de instancia a fin de que dicte nueva Sentencia en la que, teniendo en cuenta que el servicio desatendido a que se refieren los Hechos Probados debe considerarse de "especial relevancia", se pronuncie sobre las demás alegaciones formuladas por el hoy recurrido en su demanda.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,