STS, 13 de Noviembre de 2015

El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la AGRUPACIÓN DE FABRICANTES DE CEMENTO DE ESPAÑA interpuso con fecha 12 de mayo de 2014, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la Orden IET/2103/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

En su escrito de demanda, presentado el 9 de octubre de 2014, la representación procesal de la AGRUPACIÓN DE FABRICANTES DE CEMENTO DE ESPAÑA demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, previos los trámites oportunos, renga por formalizado escrito de demanda en el procedimiento de referencia y, en su virtud, resuelva estimar el recurso interpuesto por mi mandante y, en consecuencia, sean declarados nulos los siguientes preceptos de la Orden IET/346/2014:

- Apartado Uno (modificación del art. 6.7 de la Orden IET/2013/2013);

- Apartado Dos (modificación del art. 9.2.a) de la Orden IET/2013/2013); y

- Apartado Cuatro (modificación del art. 11.3 .b) de la Orden IET/2013/2013).

Supletoriamente a lo anterior, que se anule la Orden IET/346/2014 por no haber seguido el procedimiento legalmente previsto para su aprobación al no haber recabado todos los informes preceptivos.

Todo ello codenando al pago de las costas a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí interesa se acuerde el recibimiento del pleito a prueba.

Por Segundo Otrosí pide que se reciba el presente recurso a prueba, se admitan los medios propuestos y se proceda a su práctica.

Por Tercer Otrosí interesa que se celebre trámite de conclusiones sucintas.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito presentado el 13 de noviembre de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por cumplido el trámite conferido y, previos los que sean procedentes, dictar sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la recurrente.

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Por Decreto de 17 de noviembre de 2014, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por Auto de 1 de diciembre de 2014, se acuerda recibir el proceso a prueba, admitir y declarar pertinente la prueba documental propuesta por la parte demandante en sus apartados a) y b) y respecto del c) los puntos IV y V. Para la práctica de la admitida y declarada pertinente, que se llevará a cabo en el plazo de treinta días, se tiene por reproducida la documentación del expediente administrativo, así como por aportado el Documento nº 1 del escrito de demanda; y librar la oportuna comunicación a Red Eléctrica de España a fin de que aporte la documentación solicitada por la recurrente en los puntos IV y V del apartado c).

Por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 20125, se tiene por aportada la documentación requerida a Red Eléctrica de España, y, habiendo finalizado el periodo de práctica de prueba, por providencia de 25 de marzo de 2015, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de la prueba concedido en este recurso, unir las practicadas a los autos, y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción , lo que efectuó el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado en escrito presentado el 14 de abril de 2014, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, previos los trámites oportunos, de conformidad con el Suplico del escrito de demanda, dicte Sentencia por la que sean declarados nulos los siguientes preceptos de la Orden IET/346/2014:

- Apartado Uno (modificación del art. 6.7 de la Orden IET/2013/2013);

- Apartado Dos (modificación del art. 9.2.a) de la Orden IET/2013/2013); y

- Apartado Cuatro (modificación del art. 11.3 .b) de la Orden IET/2013/2013).

Supletoriamente a lo anterior, que se anule la Orden IET/346/2014 por no haber seguido el procedimiento legalmente previsto para su aprobación al no haber recabado todos los informes preceptivos.

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Por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2015, se otorga a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 6 de mayo de 2015, efectuó las alegaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y acuerde lo solicitado en nuestra contestación.

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2. - El Procurador Don Jacinto Gómez Simón, en escrito presentado el 7 de mayo de 2015, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo,; tenga por formulado, en tiempo y forma, escrito de conclusiones en el recurso de referencia y dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto, con expresa imposición de las costas al recurrente.

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Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la AGRUPACIÓN DE FABRICANTES DE CEMENTO DE ESPAÑA (OFICEMEN), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los apartado uno, dos y cuatro de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la Orden IET/2103/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, que proceden a modificar el apartado 7 del artículo 6, el apartado 2 del artículo 9 y el apartado 3 del artículo 11 de la precedente Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

Asimismo, se solicita, con carácter subsidiario, que se anule la referida Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por no haber seguido el procedimiento legalmente previsto para su aprobación, al no recabarse todos los informes preceptivos exigibles.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos íntegramente el contenido de las disposiciones impugnadas y de las normas que inciden en la resolución de la controversia planteada:

El apartado uno del artículo único de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, que modifica el apartado 7 del artículo 6 de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, dispone:

« Uno. El apartado 7 del artículo 6 pasa a tener la siguiente redacción: «7. Para la prestación del producto de 5 MW, el proveedor debe acreditar que ofrece en el periodo de entrega un consumo medio horario efectivo y verificable no inferior a los 5 MW sobre una potencia residual de referencia (Pmax) declarada por el consumidor en el proceso de habilitación. Para la prestación del producto 90 MW, el proveedor debe acreditar que ofrece un consumo efectivo y verificable superior a los 90 MW sobre una potencia residual de referencia (Pmax) declarada por el consumidor en el proceso de habilitación durante al menos el 91% de las horas de cada mes. » .».

El apartado dos del artículo único de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, que modifica el apartado 2 del artículo 9 de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, dice:

« Dos. El apartado 2 del artículo 9 queda redactado como sigue: «2. Tener disponible el recurso asignado de acuerdo a lo siguiente: a) Para el producto de 5 MW: El consumo medio horario durante el periodo de entrega, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), deberá ser igual o superior al recurso asignado. b) Para el producto de 90 MW: El consumo medio horario, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), deberá ser superior al recurso asignado y estar disponible al menos el 91% de las horas de cada mes. Estos valores serán sin perjuicio de lo establecido para las indisponibilidades en los siguientes apartados. c) En el caso de que el proveedor haya resultado adjudicatario de ambos productos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos se realizará considerando lo dispuesto en el apartado b) anterior para el producto de 90 MW y, adicionalmente, lo dispuesto en el apartado a) considerando el recurso asignado para el producto de 5 MW por encima del asignado en el producto de 90 MW. » .».

El apartado cuatro del artículo único de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, que modifica el apartado 3 del artículo 11 de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, establece:

« Cuatro. Se modifica el apartado 3 del artículo 11, que queda redactado del modo siguiente:

3. Disponibilidad del recurso.

a) Para el producto de 90 MW: Si el consumo horario en un mes, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), no es superior al recurso asignado durante más del 91% de las horas del mes, este hecho conllevará la pérdida del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso en dicho mes en el caso del primer incumplimiento mensual.

En caso de incumplirse este requisito durante dos meses del mismo periodo de entrega, este hecho conllevará la exclusión del servicio durante dicho periodo de entrega según se define en el artículo 5.2 así como la pérdida total de la retribución, fija y variable, para ese periodo de entrega desde el segundo mes, incluido, en que no se alcance el 91% de disponibilidad del recurso, según corresponda.

b) Para el producto 5 MW: si el consumo medio horario menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), no es superior al recurso asignado en el periodo de entrega, este hecho conllevará la pérdida del total de la retribución, fija y variable, para ese periodo de entrega y la exclusión del servicio.

c) En el caso de que el proveedor hubiera resultado adjudicatario de ambos productos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos se realizará considerando lo dispuesto en el artículo 9.2.c) de la presente orden. En estos casos, se aplicará lo siguiente:

Si existe incumplimiento de los requisitos del producto de 90 MW que den lugar a la exclusión del servicio según lo dispuesto en el apartado a) anterior, este hecho conllevará que se consideren asimismo incumplidos los requisitos del producto de 5 MW. Asimismo, el proveedor no podrá ser prestador del servicio para ninguno de dichos productos durante el periodo de entrega siguiente a aquel en que se produjera el incumplimiento, de acuerdo a lo establecido en el apartado 9 del presente artículo.

Si existe incumplimiento de los requisitos del producto de 5 MW y se cumplieran los requisitos del producto de 90 MW en el periodo de entrega, se estará a lo dispuesto en el apartado b) anterior. El proveedor únicamente podrá prestar el servicio para el producto de 90 MW durante el periodo de entrega siguiente a aquel en que se produjera el incumplimiento, quedando imposibilitado para la prestación del producto de 5 MW de acuerdo a lo establecido en el apartado 9 del presente artículo.

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Los artículos 6, 9 y 11 de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, en su redacción originaria establecen:

Artículo 6. Requisitos a acreditar por los consumidores para la habilitación a la prestación del servicio.

Los consumidores de energía eléctrica que quieran ser habilitados para la prestación del servicio de interrumpibilidad deberán cumplir los siguientes requisitos en cada punto de suministro:

1. Cumplir con los requisitos para la consideración de punto de suministro o instalación establecidos en la normativa de aplicación.

2. Ser consumidores en alta tensión que contraten su energía en el mercado de producción, directamente o a través de comercializador, y que dispongan de contrato de acceso a la red con la correspondiente empresa distribuidora.

3. No desarrollar una actividad que incluya servicios básicos u otras actividades en las que la prestación del servicio pueda provocar riesgos para la seguridad de las personas, de las instalaciones propias o de terceros, o para el medio ambiente.

4. Acreditar tener instalado y operativo al inicio de cada periodo de entrega los equipos de medida y control que se requieran para la gestión, control y medida del servicio, así como un relé de deslastre por subfrecuencia en el punto de suministro con los ajustes que determine el operador del sistema informando al gestor de la red de distribución. Estos requisitos se acreditarán con la presentación de los correspondientes certificados que serán emitidos por el operador del sistema.

5. Prestar al operador del sistema garantía suficiente para dar cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar del incumplimiento de las condiciones de prestación del servicio, de acuerdo a lo establecido en los correspondientes procedimientos de operación.

6. Acreditar el consumo en cada mes de al menos el 50 % de la energía en horas del periodo tarifario 6 para el producto de 90 MW, o el consumo en el periodo de entrega de al menos el 55 % de la energía en horas del periodo tarifario 6 para el producto de 5 MW. A los efectos de aplicación de este requisito, los períodos tarifarios serán los definidos en el apartado 3.2 del anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

7. Para la prestación del producto de 5 MW, el proveedor debe acreditar que ofrece durante el periodo de entrega un consumo efectivo y verificable en todos los periodos tarifarios, 1 a 6, no inferior a los 5 MW sobre una potencia residual de referencia (Pmax) declarada por el consumidor en el proceso de habilitación. Para la prestación del producto 90 MW, el proveedor debe acreditar que ofrece un consumo efectivo y verificable superior a los 90 MW sobre una potencia residual de referencia (Pmax) declarada por el consumidor en el proceso de habilitación durante al menos el 91 % de las horas de cada mes.

8. Los consumidores con instalaciones de generación asociadas deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos anteriores considerando la demanda de energía eléctrica sin descontar posibles entregas de energía de la generación asociada en cada momento.

Artículo 9. Requisitos para la efectiva prestación del servicio.

Para ser prestador del servicio debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos que se establecen y resultar adjudicatario en el mecanismo competitivo de asignación del servicio que se regula en esta orden.

Los proveedores que resulten adjudicatarios del mecanismo de subasta deberán cumplir los siguientes requisitos para cada periodo de entrega:

1. Consumir en las horas correspondientes al periodo tarifario 6 al menos:

a) El 50 % de la energía en cada mes para el producto de 90 MW.

b) El 55 % de la energía en el periodo de entrega para el producto de 5 MW.

A los efectos de aplicación de este requisito, los períodos tarifarios serán los definidos en el apartado 3.2 del anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

2. Tener disponible el recurso asignado de acuerdo a lo siguiente:

a) Para el producto de 5 MW: El consumo medio horario durante el periodo de entrega en cada periodo tarifario, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), deberá ser igual o superior al recurso asignado.

b) Para el producto de 90 MW: El consumo medio horario, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), deberá estar disponible al menos el 91% de las horas de cada mes.

Estos valores serán sin perjuicio de lo establecido para las indisponibilidades en los siguientes apartados.

c) En el caso de que el proveedor haya resultado adjudicatario de ambos productos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos se realizará considerando lo dispuesto en el apartado b) anterior para el producto de 90 MW y, adicionalmente, lo dispuesto en el apartado a) considerando el recurso asignado para el producto de 5 MW por encima del asignado en el producto de 90 MW.

3. Los periodos de ejecución de la opción, así como la hora anterior y dos horas posteriores a la ejecución de la opción, no se contabilizarán en el cómputo del apartado 2 del presente artículo.

4. El proveedor del servicio deberá comunicar al operador del sistema en el momento de participación en cada subasta los periodos de indisponibilidad previstos para el periodo de entrega del producto. El operador del sistema procederá a la revisión de los mismos y a su aceptación, momento a partir del cual dichos periodos de indisponibilidad programada no se contabilizarán en el cómputo del cumplimiento de los requisitos de disponibilidad exigidos.

Los periodos de indisponibilidad se podrán actualizar mensualmente de acuerdo con el mecanismo que se determine en el correspondiente procedimiento de operación.

En ningún caso la duración total de los periodos de indisponibilidad programada podrá ser superior al 5 % de las horas del periodo de entrega.

5. El proveedor del servicio deberá comunicar al operador del sistema la aparición de indisponibilidades sobrevenidas tan pronto como se produzcan. Estos periodos de indisponibilidad no programada se contabilizarán en el cómputo del apartado 2 del presente artículo, salvo causa de fuerza mayor acreditada y justificada.

6. El proveedor del servicio deberá enviar antes del día 15 de cada mes sus programas de consumo horario previstos para el mes siguiente. El proveedor podrá actualizar estos programas en cualquier momento, salvo en el intervalo de tiempo comprendido desde que el operador del sistema envía una orden de reducción de potencia hasta la finalización de la misma.

La disponibilidad de los programas de consumo horarios deberá ser superior al 95 % de las horas del mes.

La precisión de los programas de consumo (PPC) respecto a las previsiones comunicadas, calculada según lo establecido en el artículo 10, apartado d), deberá ser superior al 75 % en media mensual.

7. El proveedor del servicio deberá mantener un índice de disponibilidad de las comunicaciones superior al 90 % de las horas de cada mes y al 95 % de las horas del periodo de entrega.

El proveedor deberá comunicar al operador del sistema las faltas de comunicación que se produzcan a la mayor brevedad posible, así como las indisponibilidades del sistema de comunicación o de los equipos de medida y control y la previsión de vuelta a la normal operación en cuanto esta se conozca.

Artículo 11. Incumplimiento de las condiciones y de los requisitos de prestación del servicio de interrumpibilidad.

1. En caso de incumplimiento de las condiciones y requisitos de prestación del servicio se estará a lo dispuesto en el presente artículo.

2. Incumplimiento en la ejecución de una opción de reducción de potencia:

a) Cuando el proveedor del servicio incumpla la primera ejecución de una opción en el periodo de entrega, se producirá una obligación de pago calculada de la siguiente forma:

Donde:

OP (%): Es la obligación de pago aplicable al proveeedor del servicio por el incumplimiento de la ejecución de la opción que corresponda, que se establece como un porcentaje sobre el componente de la retribución que le hubiera correspondido en el periodo de entrega en que se produce el incumplimiento asociado a la disponibilidad de la potencia adjudicada en la subasta, valorada al precio de asignación. Este porcentaje será como máximo el 120 % de dicho componente de la retribución.

Kp: es el factor de penalización por incumplimiento. Se considerará un valor de Kp de 3,125.

Pd: es la máxima potencia demandada por el proveedor del servicio durante la ejecución de la opción solicitada e incumplida, en base a los registros de cinco minutos generados durante la ejecución.

Pmax: Es la potencia residual de referencia declarada por el proveedor en el proceso de habilitación.

Pa: Para el producto 90 MW es la potencia media de los seis periodos horarios anteriores a la hora de envío de la orden de ejecución. Para su determinación se utilizarán los registros de potencia demandada de un maxímetro con periodo de integración de 15 minutos, que además deberán haber sido comunicados al Operador del Sistema. El Operador del Sistema podrá utilizar, en su caso, para verificar el valor de Pa información de telemedida en tiempo real o cualquier otro medio que se considere conveniente.

Para el producto 5 MW es la potencia media desde el inicio del periodo de entrega hasta el instante de envío de la orden de ejecución en el periodo tarifario en que tiene lugar la orden.

N: Número de periodos de cinco minutos en los que se incumple la ejecución de la opción solicitada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la presente orden.

Nt : Número total de periodos de cinco minutos que integran la ejecución de la opción incumplida.

Este incumplimiento implicará asimismo la pérdida del derecho a la percepción de la retribución variable que hubiera correspondido en la ejecución de dicha orden.

b) Si se hubiera producido un segundo incumplimiento de ejecución de una opción de reducción de potencia durante el mismo periodo de entrega que el primer incumplimiento, este hecho conllevará la exclusión del servicio y la pérdida total de la retribución para dicho periodo de entrega según se define en el articulo 5.2 desde el inicio del mismo, procediendo la liquidación y devolución de las cantidades que se hubieran percibido.

3. Disponibilidad del recurso.

a) Para el producto de 90 MW: Si el consumo horario en un mes, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), no es superior al recurso asignado durante más del 91 % de las horas del mes, este hecho conllevará la pérdida del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso en dicho mes en el caso del primer incumplimiento mensual.

En caso de incumplirse este requisito durante dos meses del mismo periodo de entrega, este hecho conllevará la exclusión del servicio durante dicho periodo de entrega según se define en el articulo 5.2 así como la pérdida total de la retribución, fija y variable, para ese periodo de entrega desde el segundo mes, incluido, en que no se alcance el 91 % de disponibilidad del recurso, según corresponda.

b) Para el producto 5 MW: si el consumo medio horario menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), no es superior al recurso asignado en cada periodo tarifario, este hecho conllevará la pérdida del total de la retribución, fija y variable, para ese periodo de entrega y la exclusión del servicio.

c) En el caso de que el proveedor hubiera resultado adjudicatario de ambos productos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos se realizará considerando lo dispuesto en el artículo 9.2.c) de la presente orden.En estos casos, se aplicará lo siguiente:

Si existe incumplimiento de los requisitos del producto de 90 MW que den lugar a la exclusión del servicio según lo dispuesto en el apartado a) anterior, este hecho conllevará que se consideren asimismo incumplidos los requisitos del producto de 5 MW. Asimismo, el proveedor no podrá ser prestador del servicio para ninguno de dichos productos durante el periodo de entrega siguiente a aquel en que se produjera el incumplimiento, de acuerdo a lo establecido en el apartado 9 del presente artículo.

Si existe incumplimiento de los requisitos del producto de 5 MW y se cumplieran los requisitos del producto de 90 MW en el periodo de entrega, se estará a lo dispuesto en el apartado b) anterior. El proveedor únicamente podrá prestar el servicio para el producto de 90 MW durante el periodo de entrega siguiente a aquel en que se produjera el incumplimiento, quedando imposibilitado para la prestacióndel producto de 5 MW de acuerdo a lo establecido en el apartado 9 del presente artículo.

4. Actuación del relé de deslastre:

a) Cuando el relé de deslastre no actúe de forma correcta deslastrando la carga de acuerdo a los ajustes según los requisitos establecidos, este hecho se considerará incumplimiento y dará lugar a una obligación de pago que se calculará como resultado de multiplicar el valor de potencia interrumpible asignada en la subasta por el 120% del precio de asignación.

b) Si el relé de deslastre no actúa de forma correcta por segunda vez en un periodo de entrega, este hecho supondrá la exclusión del servicio durante dicho periodo de entrega.

En todo caso, si se produjeran en un mismo periodo de entrega un incumplimiento de la actuación del relé de deslastre y un incumplimiento en la ejecución de una opción de reducción de potencia de acuerdo al apartado 2 del presente artículo, la penalización no superará el 120 % del componente de la retribución asociado a la disponibilidad de la potencia adjudicada en la subasta del servicio, suponiendo este hecho la exclusión del servicio durante dicho periodo de entrega y la pérdida del derecho a la percepción de la retribución variable que hubiera correspondido en la ejecución de la orden incumplida.

5. Otras condiciones.

a) Para el producto de 90 MW, cuando el proveedor no alcance el 50% de consumo mensual de energía en horas del periodo tarifario 6 de los definidos en el apartado 3.2 del anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, este hecho conllevará la pérdida del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso asignado en dicho mes en el caso del primer incumplimiento mensual. En caso de incumplirse este requisito durante dos meses del mismo periodo de entrega, se producirá la exclusión del servicio durante el periodo de entrega según se define en el articulo 5.2 y la pérdida de la retribución total, fija y variable, desde el segundo mes, incluido, en que se produce el incumplimiento.

Para el producto de 5 MW, cuando el proveedor no alcance el 55 % de consumo de energía del periodo de entrega en horas del periodo tarifario 6, este hecho conllevará la pérdida total de la retribución, fija y variable, para dicho periodo de entrega y la exclusión del servicio según se define en el artículo 5.2

A estos efectos, serán de aplicación los periodos tarifarios definidos en el apartado 3.2 del anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre

b) Cuando el proveedor no alcance un índice mensual de disponibilidad de las comunicaciones superior al 90 % se producirá la pérdida del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso adjudicado de dicho mes para los proveedores del producto 90 MW y de una doceava parte del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso adjudicado para el periodo de entrega para los proveedores del producto 5 MW.

En caso de que el proveedor no alcance un índice anual de disponibilidad de comunicaciones del 95%, se producirá la pérdida del componente de la retribución asociada a la disponibilidad del recurso adjudicado para el periodo de entrega.

c) Cuando la disponibilidad de los programas de consumo horarios sea inferior al 95% de las horas del mes, se producirá la pérdida del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso adjudicado de dicho mes para los proveedores del producto 90MW y de una doceava parte del componente de la retribución asociada a la disponibilidad del recurso adjudicado para el periodo de entrega para los proveedores del producto 5 MW.

d) Cuando para los proveedores del producto de 90 MW, la precisión de los programas de consumo sea inferior al 75 % en media mensual, se producirá la pérdida del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso adjudicado de dicho mes.

Cuando para los proveedores del producto de 5 MW dicha precisión sea inferior al 75 % en un mes, se producirá la pérdida de una doceava parte del componente de la retribución asociado a la disponibilidad del recurso asignado de dicho periodo de entrega.

e) El incumplimiento reiterado de las obligaciones de información por parte del proveedor podrá dar lugar a la exclusión del servicio durante el periodo de entrega y la pérdida de la retribución total, fija y variable, durante dicho periodo.

6. El operador del sistema informará de manera motivada y transparente sobre los incumplimientos recogidos en la presente orden a los consumidores afectados, incluyendo asimismo dicha información en los informes que debe elaborar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente orden.

7. Si un consumidor solicitara no continuar prestando el servicio durante un periodo de entrega, este hecho conllevará la liquidación correspondiente por la prestación del servicio desde la fecha de inicio del periodo de entrega, así como el pago de las penalizaciones a que estuviera obligado el proveedor del servicio en virtud de lo dispuesto en la presente orden.

En estos casos, el consumidor lo comunicará al operador del sistema, quien lo pondrá en conocimiento del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el plazo de diez días.

8. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá la exclusión del servicio durante un periodo de entrega por cualquiera de las razones contempladas en la presente orden, salvo en caso de desistimiento por parte del consumidor según lo dispuesto en el apartado anterior.

A estos efectos, el operador del sistema propondrá a la Dirección General de Política Energética y Minas la exclusión del servicio para un proveedor que haya incumplido alguno de los requisitos o condiciones recogidos en la presente orden, informando a la citada Dirección General de manera motivada y transparente sobre los incumplimientos en los que haya incurrido el proveedor, e incluyendo dicha información en los informes que debe elaborar de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 16.

9. La exclusión del servicio durante un periodo de entrega conllevará la imposibilidad del proveedor de ser prestador del servicio durante el periodo de entrega siguiente a aquel en que se produjera el incumplimiento. En este caso, si el consumidor hubiera resultado adjudicatario de cantidad alguna en las subastas que se hubieran celebrado para el periodo de entrega siguiente al del incumplimiento, no serán de aplicación los derechos y obligaciones derivadas de su participación en las subastas y las cantidades que le hubieran sido adjudicadas serán consideradas como nulas, perdiendo su derecho a percibir cantidad alguna por ellas.

No obstante, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá autorizar la participación en el proceso de habilitación de las subastas para continuar prestando el servicio en el periodo de entrega siguiente a aquel en que se haya producido el incumplimiento cuando el mismo se hubiese producido por motivos excepcionales debidamente justificados por el interesado .

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El artículo 49 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , dispone:

1. Las empresas eléctricas, los consumidores y el operador del sistema, en coordinación con otros agentes, podrán realizar y aplicar medidas que fomenten una mejora de la gestión de la demanda eléctrica y que contribuyan a la optimización de la curva de carga y/o a la eficiencia y ahorro energéticos.

Los consumidores, bien directamente o a través de comercializadores, podrán participar, en su caso, en los servicios incluidos en el mercado de producción de acuerdo a lo que reglamentariamente se determine.

2. Sin perjuicio de lo anterior, la Administración podrá adoptar medidas que incentiven la mejora del servicio a los usuarios y la eficiencia y el ahorro energéticos, directamente o a través de agentes económicos cuyo objeto sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final de la electricidad.

Entre estas medidas se incluirá el servicio de interrumpibilidad gestionado por el operador del sistema.

El cumplimiento de los objetivos previstos en dichas medidas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica, que podrán tener la consideración de costes del sistema. A los efectos de dicho reconocimiento las medidas deberán ser aprobadas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial.

Entre estas medidas se incluirá el servicio de interrumpibilidad gestionado por el operador del sistema.

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La pretensión anulatoria de los apartados uno, dos y cuatro del artículo único de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, se fundamenta, en primer término, en el argumento de que las modificaciones introducidas contravienen el artículo 1.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por suponer una quiebra del principio de garantía del suministro de energía eléctrica, ya que, al flexibilizar los requisitos que se exigen a los consumidores que pretendan resultar adjudicatarios de bloques de potencia del producto de 5 MW en la subasta, y una vez adjudicados, para la prestación del Servicio de Gestión de la demanda de interrumpibilidad, promueve que existan periodos en que los sujetos adjudicatarios no tengan a disposición del operador del sistema la potencia adjudicada por no estar consumiendo energía eléctrica en tales periodos.

Se aduce, en segundo término, que las modificaciones introducidas por la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, contravienen la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, por suponer una vulneración del principio de sotenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico, por conllevar un pago por un servicio que no se encuentra a disposición del sistema, en cuanto que los prestadores del Servicio de Gestión de la demanda de interrumpibilidad para el producto de 5 MW pueden modular su consumo de energía eléctrica concentrándolo en determinados periodos tarifarios (PO) en lugar de en otros, a lo largo del periodo de entrega, de tal manera que el recurso a disposición del operador no existirá en esos periodos tarifarios.

En tercer término, se alega que las modificaciones introducidas por la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, conllevan un trato desigual para los consumidores que pueden concurrir a la subasta para prestar el Servicio de Gestión de la demanda de interrumpibilidad, debido a la flexibilización del requisito para acreditar el consumo, lo que supone, además, vulneración de la libre competencia, ya que sitúa a los consumidores modulables en una posición de ventaja respecto de los consumidores planos. Al respecto, se argumenta que los consumidores electrointensivos que deciden participar en la subasta para resultar adjudicatarios del bloque de potencia para el producto 5 MW no dejan de realizar sus actividades industriales y productivas y, adicionalmente a ello, ponen a disposición del Operador del sistema un recurso en las condiciones señaladas en la normativa de aplicación.

En último término, y con carácter subsidiario, se aduce que debe declararse nula la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por haber sido aprobada sin haber sido sometida a los preceptivos trámites, pues la propuesta de Orden no fue sometida a dictamen del Consejo de Estado, ni se dió a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la posibilidad de que informara sobre las modificaciones de carácter sustancial introducidas durante el procedimiento de elaboración.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El primer motivo de impugnación deducido contra la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la Orden IET/2103/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, fundamentado en la quiebra del principio de garantía del suministro de energía eléctrica a que alude el artíuclo 1.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, no puede ser acogido, puesto que las modificaciones introducidas por la Orden Ministerial citada en la regulación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, consistentes en que los prestadores del producto interrumpible de 5 MW ya no tienen que acreditar un consumo medio de 5 MW en cada periodo tarifario, sino que dicho consumo ha de acreditarse por referencia a la temporada eléctrica, no sólo no ponen en riesgo el sistema eléctrico sino que responde al objetivo de cumplir de forma eficiente -como pone de relieve el operador del sistema Red Eléctrica de España-, una de las finalidades del servicio de interrumpibilidad de modular la curva de carga eléctrica.

En efecto, consideramos que, partiendo del presupuesto de que el correcto funcionamiento del sistema eléctrico requiere que se mantenga el equilibrio entre la demanda de electricidad y la generación de energía eléctrica en cada fracción de segundo, y de que, por ello, es necesario implementar mecanismos de gestión de la demanda de interrumpibilidad eficientes y seguros, que permitan hacer frente a situaciones puntuales en que la demanda eléctrica supera la oferta, tratando de ajustar la demanda de electricidad a lo largo del tiempo, no se ha demostrado que las modificaciones operadas en la regulación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad por la Orden IET/346/2014 pongan en riesgo la sostenibilidad técnica del sistema, incidiendo lesivamente en la seguridad y continuidad del suministro de energía eléctrica.

El segundo motivo de impugnación de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, que se sustenta en la vulneración del principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico, tampoco puede ser acogido, pues descartamos que las modificaciones de la regulación de la gestión del servicio de demanda de interrumpibilidad introducidas en dicha Orden ministerial infrinjan el artículo 13 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , ya que carece de base el argumento formulado con carácter especulativo por la defensa letrada de la Agrupación demandante, de que se va a retribuir a sujetos prestadores del servicio de interrumpibilidad que realmente no lo prestan.

En efecto, no compartimos la tesis argumental que formula la parte demandante respecto de que las modificaciones introducidas en la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, conllevan que se tenga que abonar una retribución al prestador del servicio de interrumpibilidad para el producto de 5 MW, por un servicio que real y efectivamente no presta, en la medida -según se aduce- que determinados prestadores que se califican de modulables adaptan su consumo de energía eléctrica concentrándolo en determinados periodos tarifarios que comporta que el recurso puesto a disposición del Operador del Sistema no exista en dichos periodos, percibiendo retribución en los mismos términos a como si hubiera tenido el recurso, ya que esta conclusión -según refiere Red Eléctrica de España-, no está avalada ni se corresponde con la configuración del servicio de interrumpibilidad ni con la realidad del sistema eléctrico.

El tercer motivo de impugnación de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, en el extremo que denuncia que las modificaciones introducidas en la regulación del servicio de interrumpibilidad «conllevan un trato desigual», en cuanto sólo beneficia a los «consumidores modulables», en detrimento de los consumidores «planos», no puede prosperar, pues descartamos que la citada Orden ministerial vulnere el principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución , ya que entendemos que las eventuales desventajas que se producirían en contra de los consumidores planos por ser éstos -segçun se aduce- los destinatarios de las órdenes de reducción de potencia por ser los únicos que consumen energía en cada uno de los periodos tarifarios, se derivan de las propias características de consumo de dichos prestadores del producto interrumpible y de las decisiones empresariales que adopten dichos sujetos.

Al respecto, cabe poner de relieve que, según una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (RC 4626/2011 ), no toda desigualdad de trato normativo, respecto a la regulación de una determinada materia, supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonada para ello.

Tampoco apreciamos que las modificaciones introducidas en la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, violen el principio de libre competencia, en la medida - según se argumenta- que «los consumidores planos compiten en desigualdad con los consumidores modulables por la adjudicación de bloques de potencia de 5 MW en la subasta, en tanto que estos «pueden permitirse un precio de adjudicación más bajo al compensar la diferencia con la certeza de que nunca tendrán que reducir su potencia», ya que observamos que se parte de un presupuesto que consideramos inadecuado, de que siempre serán los consumidores planos los que deban ejecutar las órdenes de interrupción, eludiendo que dichas órdenes pueden dictarse en cualquier periodo tarifario.

El cuarto motivo de impugnación de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, que denuncia la omisión de trámites preceptivos en el procedimiento de aprobación de la mencionada Orden ministerial, no puede prosperar, porque, en lo que concierne a la necesidad de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitiera un nuevo Informe, al haber sufrido la propuesta de Orden modificaciones subsanables a lo largo del proceso de adopción, descartamos que fuera pertinente conferir un nuevo trámite de audiencia a la referida autoridad reguladora de la competencia y la energía, en cuanto las alteraciones que se aducen -que no afectan directamente a las disposiciones impugnadas en este recurso contencioso-administrativo-, no cabe calificarlas, a éstos efectos, de sustanciales, debido a su contenido intrínseco.

En lo que se refiere a la falta de Dictamen del Consejo de Estado, debemos señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980. de 22 de abril, del Consejo de Estado , el dictamen de este Alto Órgano Consultivo del Gobierno de la Nación, es preceptivo respecto de los reglamentos ejecutivos de las leyes, por lo que, atendiendo al contexto normativo en que se adopta la mencionada Orden ministerial, en desarrollo de las precisiones establecidas en el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, que fue objeto de concreción originariamente en la Orden IET/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción , y ulteriormente en las Órdenes IET/2804/2012, de de 27 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, y la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, y a su carácter esencialmente técnico, no resulta aplicable dicho precepto legal, en cuanto, en propiedad, no cabe caracterizarla como un desarrollo del artículo 49 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la AGRUPACIÓN DE FABRICANTES DE CEMENTO DE ESPAÑA (OFICEMEN) contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la Orden IET/2103/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, por ser conformes a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte actora.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a cada una de las partes demandadas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la AGRUPACIÓN DE FABRICANTES DE CEMENTO DE ESPAÑA (OFICEMEN) contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la Orden IET/2103/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, por ser conformes a Derecho.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, en los términos fundamentados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.