ATS 1452/2015, 29 de Octubre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 7 de noviembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 12/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna, por la que se condena a Nicolasa , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 46.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales; a Serafin , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cinco meses de prisión, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la accesoria legal correspondiente, y multa de 46.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago; a Juan Luis , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia previsto en los artículos 368 y 369.1º.5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a la pena de tres años y un mes de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 46.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago; y a Amelia , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia previsto en los artículos 368 , 369.1º. 5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago.

Contra la mencionada sentencia, Nicolasa , Serafin , Juan Luis y Amelia interpusieron recurso de casación.

Nicolasa , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 20.5º del Código Penal .

Amelia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz García, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Serafin , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz García, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

Juan Luis , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz García, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce ausencia de toda referencia a cuál ha sido la prueba practicada y que ha permitido al Tribunal de instancia llegar a la conclusión de que la droga estuviese preordenada al tráfico. Alega que se ha dictado condena en su contra simplemente por el hecho de tener en su domicilio una cantidad de droga equivalente a 96,99 gramos de cannabis y 0,63 gramos de cocaína e ignorando que uno de los residentes en la vivienda era consumidor de sustancias estupefacientes.

2. Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. 755/2008 de 26 de noviembre , 1015/2009 de 28 de octubre y 180/2010 de 10 de marzo ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS de 19 de octubre de 2006 considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como por la del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ) ( STS de 14 de diciembre de 2010 ).

3. La Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) dictó sentencia condenatoria en contra de Nicolasa , de Serafin , de Juan Luis y de Amelia , como autores de un delito contra la salud pública, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

Como consecuencia de las noticias confidenciales que la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Paterna tenía sobre la eventual dedicación al tráfico de drogas al menudeo, particularmente, cocaína y marihuana, por parte de un individuo conocido como Serafin , alias " Mangatoros ", se puso en marcha un sistema de vigilancias y seguimientos aleatorios y discontínuos del mismo y de las personas de su entorno, en los alrededores de la vivienda que ocupaba junto con su madre Nicolasa , en Paterna.

Como resultado de aquel dispositivo, se advirtió que:

a) sobre las 18:50 horas del día 9 de septiembre de 2011, un individuo se acercó a la terraza del bar existente frente a la vivienda antedicha y contactó con Nicolasa , quien se levantó y se dirigió a su domicilio, siguiéndole el referido individuo, quien salió a los cinco minutos del mismo, siendo seguido y posteriormente identificado como Abilio ., a quien se le incautaron cuatro bolsitas blancas que contenían una sustancia, que, analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 1,2 gramos al 375 de pureza. Las bolsitas estaban precintadas con envoltorios similares a los que posteriormente, aparecieron en el referido domicilio;

b) sobre las 20:30 del día 15 de septiembre de 2011, observaron que Serafin se encontraba en el referido bar, intercambiando algo con un individuo, toxicómano, conocido como Eladio ., alias " Flequi ", quien no pudo ser interceptado al perderse en bicicleta por calles peatonales adyacentes;

c) sobre las 20:10 horas del día 11 de octubre de 2011, se observó al llegada de un vehículo BMW del que se bajaron dos jóvenes que se aproximaron al portal de la calle en la que se encontraba la vivienda de Nicolasa y a los que les franquearon la puerta tras llamar. Transcurridos unos 15 ó 20 minutos, ambos bajaron acompañados por Juan Luis , despidiéndose tras un par de minutos de conversación, pero siendo seguidos por un vehículo camuflado hasta que pudieron interceptarles en la autovía e identificarlos, interviniéndole a uno de ellos, Obdulio (condenado y no recurrente) 4.000 euros, distribuidos en 37 billetes de 50 euros, 83 de 20 y 49 de 10, que se encontraban en un fajo y doblados desordenadamente.

Acordada la entrada y registro en el domicilio habitual de Nicolasa y Serafin por auto de 12 de octubre de 2011, del Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna , y que era frecuentado por otro de los hijos de Nicolasa , Juan Luis y la mujer de éste Amelia , fueron intervenidos 23 gramos de cannabis sativa en cogollos y hojas con peso útil de 21,44 gramos y pureza del 9,02%, 19 gramos de cannabis sativa en cogollos y hojas con peso útil de 63,43 gramos y pureza del 26,48%, 13 gramos de cannabis sativa en cogollos y hojas con peso útil de 12,12 gramos y pureza del 8,45%, dos envoltorios con cocaína con un peso neto de 0,63 gramos y pureza del 41,65%, un trozo de hachís con peso neto de 0,42 gramos y pureza del 6,295%, un envoltorio de sustancia blanca con peso de 0,22 gramos, 2.785 euros en billetes de 59, 20, 10 y 5 euros, junto al DNI de Amelia y diversas joyas de oro como anillos, pulseras, colgantes y cadenas, todo ello fruto del tráfico ilícito de las sustancias anteriores, interviniéndose a su vez en el mismo domicilio una báscula de precisión, dos libretas con anotaciones de nombres y cantidades, una cantidad importante de bolsitas de plástico termoselladas, recortes y bolsas con recortes.

No fue objeto de discusión en debate procesal los datos objetivos referentes a la incautaciones y hallazgos de droga. La clave del debate radicaba en la acreditación o no del destino de esa droga al tráfico a terceros. El Tribunal de instancia estimó que así era el caso, tomando en consideración los siguientes indicios:

i) en primer lugar, la cantidad de droga intervenida, que superaba con creces la que suele reconocerse como el acopio de un consumidor medio.

ii) en segundo lugar, en lo que se refería al domicilio de Nicolasa y de Serafin , el lugar y la manera en que encontraba la sustancia intervenida, en concreto dispuestas a la vista en una mesita, dentro de una habitación próxima a la puerta.

iii) en tercer lugar, el intento de ocultar la droga por parte de Nicolasa , cuando se produjo la diligencia de entrada y registro de su vivienda. Este dato fáctico lo estimó probado la Sala a partir de la declaración del agente NUM000 .

iv) en cuarto lugar, el hallazgo en las viviendas de los inculpados de útiles y utensilios propios de la confección de las dosis de drogas y su distribución, como recortes plásticos, bolsitas termoselladas, balanzas de precisión y hojas con anotaciones referentes a cantidades y personas, sin que la Sala estimase creíble la explicación suministrada al respecto por los recurrentes.

v) en quinto lugar, el hallazgo, asímismo, en las viviendas de los acusados de grandes cantidades de dinero y joyas, cuya adquisición por medios legítimos no pudo acreditarse suficientemente. Las fuentes de ingreso aducidas por los inculpados, como la venta en mercadillos habían quedado huérfanas de toda prueba.

vi) y la existencia de posesiones que desvelaban una capacidad económica, en discordancia con sus posibles ingresos acreditados, como vehículos de alta gama o joyas.

No podía tampoco olvidarse que estos indicios, surgían, fundamentalmente, de las diligencias de entrada y registro en las viviendas de los acusados, que estaban, a su vez, motivadas por los resultados de las vigilancias establecidas por las fuerzas policiales en los alrededores y que habían puesto de relieve la observación en numerosos casos de personas que acudían a aquel lugar y que lo abandonaban poco tiempo más tarde, después de permanecer en el domicilio de los acusados, apenas unos minutos, y portando droga.

A partir de los indicios anteriormente reseñados, la Sala razonaba que Nicolasa era la propietaria y usuaria del domicilio donde se había llevado a cabo las vigilancias y en la que se habían encontrado además de sustancias estupefacientes, como hachís, cannabis y cocaína, instrumentos apropiados para la confección de dosis de droga, además de una balanza y una libreta con anotaciones de cantidades y de personas y 2.875 euros, en metálico, cuyo origen lícito no pudo acreditar. A ello, se unían los testimonios de los agentes que habían participado en las vigilancias y habían observado en varias ocasiones a Nicolasa hablando con una persona, con la que había ido hasta su domicilio y, que tras permanecer en ella un escaso tiempo, fue interceptada, al salir, portando cuatro bolsitas de cocaína.

La valoración conjunta de los indicios citados conduce, con arreglo a lógica, a la conclusión incriminatoria a la que llegó el Tribunal de instancia como paso para estimar concurrente un delito contra la salud pública.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Considera que, en atención a la escasa cantidad de la droga intervenida y a la carencia de antecedentes penales, debería haberse aplicado el subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal . Argumenta que concurren en la recurrente circunstancias personales idóneas, en concreto, su edad (70 años) y la toxicomanía de sus dos hijos.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

3. Las circunstancias relatadas en el fáctum de la sentencia no acompañan a la pretensión de la recurrente. Los Hechos Probados describen una actividad delictiva de carácter permanente, en la que la venta de sustancias estupefacientes se constituye en la fuente principal y única de ingresos. Esto es, la recurrente hizo del tráfico de drogas su medio de vida. Además, como se desprende de los resultados de la diligencia de entrada y registro, la recurrente traficaba con diversas sustancias, ampliando así el abanico de los posibles consumidores.

   Todo ello conduce a estimar que no se pueden calificar los hechos como de escasa entidad, en el sentido que exige el artículo 368.2º del Código Penal .

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 20.5º del Código Penal .

1. Sostiene que concurre la eximente de estado de necesidad, surgido del conflicto de intereses que se le planteó a la recurrente, por la condición de consumidor de su hijo Serafin , desde los 16 años, que trajo consigo que estuviese sometido en varias ocasiones a tratamiento deshabituador y quien, en periodos de abstinencia y para satisfacer su adicción, adoptaba actitudes violentas. Esta dramática situación - sigue alegando - provocaba un angustioso dilema para ella, quien consideraba la solución más aceptable ser ella misma quien le suministrase la droga.

2. Por la jurisprudencia ( STS de 30 de octubre de 2000 y 26 de octubre de 2001 ), se han fijado como requisitos que deben concurrir para poderse estimar el estado de necesidad como eximente, los cinco siguientes, según literalmente se exponen en la última de las sentencias citadas: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro o riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarla; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor o menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obra en ese estado de necesidad, no haya provocado intencionadamente tal situación; y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS 631/2011, de 21 de junio ).

3. La pretensión de la parte recurrente se fundamenta en un dato fáctico no comprobado, en concreto, la condición de adicto de su hijo Serafin . Como se ha hecho advertencia en el Fundamento Jurídico del motivo anterior, la actividad descrita en los hechos probados no se corresponde a actos singulares destinados a satisfacer la necesidad adictiva y compulsiva de consumo de una persona, sino al desarrollo de un medio de vida y fuente de recursos habitual y perdurable. Falta, por lo tanto, la acreditación de la existencia de un conflicto de intereses, en el que la recurrente se viese abocada, para proteger o salvar uno de ellos, a lesionar o sacrificar el segundo, en este caso, la salud pública.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de una circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Amelia

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce, a semejanza de la correcurrente Nicolasa , falta de prueba bastante de la vocación de la droga intervenida al tráfico a terceros. Argumenta que el cannabis incautado no estaba dispuesto en dosis individuales o bolsitas, ni se encontraron utensilios para su cultivo, manipulación o pesaje y ni tan siquiera estaba oculta, sino a simple vista. Añade que era extremo acreditado que Serafin . era consumidor de sustancias estupefacientes, lo que explica la cantidad encontrada, pues la propia sentencia ha reconocido la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

2. Respecto de Amelia , la Audiencia, que dictó sentencia condenatoria en su contra, por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, basó su fallo en los siguientes Hechos Probados.

En el registro voluntario practicado por la Policía en el domicilio de Juan Luis y Amelia , sito igualmente en Paterna, se intervinieron 3.974 gramos de sustancia vegetal, que resultó ser cannabis sativa, con peso útil de 1.306,88 gramos y riqueza del 7,65%, 4.716 gramos de sustancia vegetal que resultó ser cannabis sativa con un peso útil de 4.219,58 gramos y riqueza del 7,35%, varios trozos de hachisch con un peso neto de 9,44 gramos y pureza del 6,01%, 15,35 gramos de cannabis sativa con un peso útil de 14,51 gramos y pureza del 9,6%, un envoltorio con sustancia blanca no identificada, seis billetes de 50 euros, fruto del tráfico ilícito de las sustancias anteriores y una hoja con anotaciones de nombres y cantidades.

La Sala resaltó que era usuaria de la vivienda en la que habitaba junto a su marido Juan Luis , que era titular del dinero que se le ocupó en el domicilio propio y en el de su suegra ( Nicolasa ) y que era poseedora de las plantas de cannabis que cultivaba en su jardín, así como que obtenía ingresos, de los que daban cuenta las anotaciones intervenidas y de los que no se acreditaba su origen lícito. Pese a que el Tribunal declaró probado que Juan Luis , marido de la recurrente, era consumidor, gravemente adicto, de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, benzoilecgonina, levamisol, delta-9 tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol, que se detectaron todas ellas en el análisis practicado en el mechón de su cabello, la cantidad de droga intervenida superaba con creces la necesidades de acopio comunmente aceptadas.

Con base en lo anterior, la Sala estimó acreditado que la acusada se dedicaba a la venta de cannabis, dictándose por ello sentencia en su contra por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia son respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Mantiene que se ha aplicado indebidamente el precepto indicado, al no explicarse en sentencia en modo alguno cuál es el nexo de conexión entre la posesión de la planta de cannabis y el tráfico de sustancias estupefacientes. Añade que, demostrada y declarada probada la condición de consumidor adicto de su marido, existe fundamento para estimar que la droga estaba destinada al autoconsumo.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Las cantidades encontradas en la vivienda de Amelia , a la que se le exime de toda incriminación de venta de droga de la que causa grave daño a la salud, superaban con desmesura lo que suele estimarse el acopio propio de un consumidor medio. Además, como se ha dicho, obraban en su poder anotaciones de cantidades y nombres, cuyo sentido no puede ser otro que el de llevar una contabilidad, aunque sea primaria, de la actividad. Todo ello se complementaba con la ausencia de acreditación de cualquier fuente de ingresos lícitos.

Sobre esta base, la afirmación de que la droga que se le intervino estaba destinada al tráfico a terceros, resulta justificada.

Procede, por todo lo anterior, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Serafin

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce insuficiencia probatoria en su contra y manifiesto error por parte del Tribunal de instancia que afirma que su condición de consumidor no se ha acreditado, cuando consta documentalmente la analítica aportada por el Servicio de Química del Instituto Nacional de toxicología y Ciencias Forenses, la detección en la muestra de cabello que le fue extraída, de cocaína, benzoilecgonina, levamisol, delta-9 tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol. Así mismo se demostró adecuadamente que estuvo sometido a tratamiento de deshabituación en Proyecto Hombre.

   Argumenta, por otro lado, que las declaraciones de los agentes actuantes fueron inconcretas, afirmando que les pareció observar un intercambio, pero que no lo pudieron comprobar. Por ello, estima que caben dudas, como la de quién era quien estaba vendiendo a quién, si el acusado al testigo o el testigo Eladio al acusado.

2. Como se ha hecho expresión en el Fundamento Jurídico previo, la Sala estimó que Nicolasa , Serafin y Juan Luis , todos ellos miembros de la familia de Serafin , que fue la principal persona sometida a vigilancia, actuaban en concierto para la venta de dosis de droga. Nos remitimos, por ello, a los indicios citados por la Sala y que se han reflejado en ese apartado de la presente resolución.

   En todo caso, a partir de esos indicios, la Sala de instancia subrayaba que Serafin era ocupante de la vivienda, que reconoció haber mantenido contactos con Abilio . y con Eladio .; que afirmaba dedicarse de vez en cuando a la realización de "chapuzas", lo que no podía justificar sus posesiones; y que, en definitiva, en su vivienda, se localizó la droga, el instrumental, el efectivo y la libreta con anotaciones que se especifican en los Hechos Probados, así como joyas y objetos de oro, cuya adquisición legal no sólo no constaba sino que no se compatibilizaba con su falta de trabajo regular.

   A semejanza de lo que ocurre con la correcurrente Nicolasa , los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia se cohonestan con la reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Por otra parte, debe subrayarse que la referencia a la observación del intercambio que los agentes manifiestan ver de un objeto entre Serafin e Eladio no pasa de ser una corroboración secundaria de los restantes indicios, pues éste último no pudo ser interceptado. Aunque Eladio , alias " Flequi " era un consumidor drogodependiente conocido, no pudo demostrarse si existió tal objeto y de qué constaba. Su valor es simplemente corroborativo sobre los restantes indicios, que sí son contundentes.

   En lo que se refiere a su condición de drogadicto, como quiera que formula a continuación infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal , se tratará esa cuestión en el lugar apropiado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

1. Estima que, a partir del informe y de los tratamientos de deshabituación a los que se sometió y que se han citado en el motivo anterior, se acreditó plenamente su condición de consumidor adicto. Por ello, considera que debería apreciarse la circunstancia atenuante de drogadicción.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. No consta en actuaciones, ni se señala por la parte recurrente qué folios del procedimiento acreditan que padeciese dependencia al consumo adictivo de drogas o sustancias estupefacientes. En la causa, consta al folio 155 que se interesó por la Jueza de Instrucción la extracción de una muestra de cabello de Serafin y de Obdulio , para su remisión al Instituto de Medicina Legal de Valencia y que, al respecto, compareció el 14 de octubre de 2011, la perito forense Guadalupe . quien informó a aquélla de la imposibilidad de su práctica, por tener ambos individuos cabellos con una longitud menor o alrededor de medio centímetro o un centímetro y no encontrar en el resto de la superficie corporal longitudes de vello que permitan efectuar una toma de muestras para su estudio toxicológico.

Consecuentemente, no se acreditó de forma bastante que el acusado, al tiempo de los hechos, no sólo fuese consumidor de sustancias estupefacientes, sino que, a consecuencia de su consumo, tuviese sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas mermadas (véanse, así, las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 2011 , de 1 de diciembre de 2008 y de 25 de febrero de 2009 ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Juan Luis

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que en la sentencia no se ha hecho en absoluto referencia a cuál ha sido la prueba que ha sido practicada ni los razonamientos por los que la Sala llega a la convicción de que fuera el propietario de las plantas intervenidas y de que la droga estuviera destinada al tráfico a terceros. Añade que no hay ninguna prueba de la preordenación de la droga y que existen indicios que apuntan a su vocación al autoconsumo, al haberse acreditado que era consumidor adicto.

2. Además de los resultados de la diligencia de entrada y registro que se han detallado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, en los hechos declarados probados, se narra igualmente, que sobre las 20:10 horas del día 11 de octubre de 2011, se observó la llegada de un vehículo BMW del que bajaron dos jóvenes que se aproximaron al portal objeto de vigilancia y quienes salieron, al cabo de unos quince a veinte minutos acompañados de Juan Luis . Tras unos breves minutos de conversación, Juan Luis se despidió de aquellas personas, a la sazón, el acusado no recurrente Obdulio y otra persona más. Al poco tiempo, el vehículo que conducía el primero fue interceptado por la Policía que halló en su poder el efectivo que se detalla más adelante.

Paralelamente, al resto de los recurrentes, el Tribunal tomó en consideración para estimar que el acusado participaba con su madre y hermano en la venta de sustancia estupefaciente y que, igualmente, comerciaba con droga de la que no causa daño a la salud, basándose en los siguientes indicios:

i) en primer lugar, el acusado reconoció su presencia diaria en el domicilio de su madre, en el que se vendían dosis de droga de forma habitual, como lo ponía de manifiesto el hallazgo, en la diligencia de entrada, de las papelinas dispuestas en una mesita en la habitación más cercana a la puerta de la vivienda. Cobra sentido, además, aquí su contacto con el acusado Obdulio , no recurrente y quien prestó su conformidad con los hechos, que fue interceptado poco después de entrar en contacto con Juan Luis , encontrándole en su poder 4.000 euros y en cuya vivienda se hallaron 13,42 gramos de cocaína con una pureza del 60,66%, un envoltorio de cocaína con peso neto de 1,38 gramos y riqueza del 50,78%, un envoltorio con cocaína con peso neto de 0,13 gramos y pureza del 53,02 %, dos trozos de haschísch con peso de 2,97 gramos con pureza del 10,95%, así como instrumental idóneo para la confección de dosis de droga (balanza de precisión, un bote de plástico con recortes de bolsas de plástico).

ii) en segundo lugar, en su vivienda se halla una cantidad significativa de cannabis, que supera, ampliamente, los límites del acopio propio de un consumidor.

iii) y, por último, se intervienen en la diligencia de entrada y registro hojas con anotaciones en las que constan cantidades y nombres y posee una vivienda, un vehículo y dinero, en una importante cuantía, cuya adquisición no se justifica con ingresos lícitos.

Todo ello indica, razonada y razonablemente, que el acusado se dedicaba a la venta de dosis de droga, al margen de que pudiese emplear parte de esas sustancias en satisfacer su propia adicción.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Estima incorrectamente aplicado el precepto citado, basándose en los argumentos expuestos en el motivo anterior, esto es, la insuficiente acreditación del destino de la droga incautada al tráfico a terceros.

2. El motivo es subsidiario del anterior, como se desprende de la propia argumentación del recurrente. Los Hechos Probados describen una conducta encajable en el artículo 368 del Código Penal , que sanciona no sólo los actos de tráfico, sino la simple posesión con esa finalidad.

En consecuencia, se dicta la siguiente: