STS 675/2015, 10 de Noviembre de 2015

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Alicante instruyó Sumario con el número 1/2004 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 12 de Febrero de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A).- Sobre las 2,30 horas del día 7 de Junio de 2005, el acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el garaje de la finca de la CALLE000 , NUM000 , de Alicante sin que conste que para ello empleara fuerza alguna. Cuando, al volver de su trabajo, Adelina estacionó su automóvil en el garaje y se dispuso a subir en el ascensor, se le aproximó el acusado, que, esgrimiendo dos cuchillos carniceros contra ella, le dijo que se quitara la camisa, y, dejando los cuchillos en el suelo, la empujó contra la pared, y se la terminó de quitar él mismo. Seguidamente, profiriendo expresiones tales como "puta, te lo vas a comer todo, me la vas a comer, me vas a chupar los huevos...", la obligó a ponerse de rodillas y hacerle una felación mientras la amenazaba con los cuchillos, llegando a eyacular dentro de la boca de la mujer. Tras la felación, le dijo que abriera la puerta del garaje, lo que la Sra. Adelina hizo con el mando a distancia, saliendo por ella el acusado y dándose a la fuga.

No consta que Adelina sufriera .lesiones físicas, aunque sí ansiedad tras el episodio vivido.

B).- Sobre las 2,35 horas del día 23 de Mayo de 2013, el acusado entró en el garaje de la CALLE001 , NUM001 , de Alicante. Cuando Regina aparco allí su coche y se dirigió al ascensor, el acusado se le aproximó y le puso un cuchillo en el cuello al tiempo que decía "no grites, haz lo que yo te diga, vamos a tu coche", lo que la mujer, amenazada por el acusado, hizo. Tras llegar al coche, con el cuchillo en la mano, le ordenó que entrara en la parte trasera, donde también entró él, y tras bajarse los pantalones, le quitó la camisa y el sujetador, le tocó los pechos y la obligó a hacerle una felación, diciendo "lámeme los huevos; hazlo bien, porque como no lo hagas bien te pincho; procura que me corra". Tras eyacular en la boca de mujer, le dijo "trágatelo todo", tragándose ella parte del semen y limpiándose la boca con la manga de la camiseta que vestía. Mientras el acusado buscaba algo en el bolso de Regina , ésta abrió la puerta del coche y salio del mismo, seguida de aquél, el cual le pidió el mando a distancia para abrir la puerta del garaje, a lo que ella accedió. El acusado abrió la puerta, le devolvió el mando, deslizándolo por el suelo y se dio a la fuga.

No consta que Regina sufriera lesiones físicas, aunque sí ansiedad tras el episodio vivido."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

IV- PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180,1 , 5° del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de 13 trece años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Adelina y a Regina en la cantidad de 10.000 euros a cada una.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Juan Manuel , que su tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación de Juan Manuel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia el 12 de Febrero de 2015 por la que condenó a Juan Manuel como autor de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180,1 , 5º del CP de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por el acusado se interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Fiscal y la acusación particular y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de LOPJ denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- En concreto cuestiona el recurrente la fuerza acreditativa de los reconocimientos que son base de la condena del recurrente, que considera viciados en cuanto precedidos de una actuación judicial susceptible de inducirlos al haber exhibido a las víctimas la foto del DNI del acusado. Y además resalta alguna contradicción entre las manifestaciones de la víctima Adelina , en sede policial cuando denunció los hechos, en relación a algunos rasgos de su agresor.

El reconocimento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ).

En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

CUARTO.- Y esto es lo que sostiene el recurrente que pudo ocurrir en el presente caso. Que las víctimas fueran inducidas en sus reconocimientos una vez la policía albergó sospechas de la posible implicación Don. Juan Manuel , identificado en relación a otros hechos de contenido sexual, en los sucesos que la sentencia reconstruye.

La Sala sentenciadora analizó esta alegación y descartó las sospechas de irregularidad vertidas por el recurrente, y otorga plena credibilidad a las declaraciones que ambas perjudicadas prestaron en el acto del juicio oral.

Cuando ocurrieron los hechos que afectaron a Dª. Adelina , la policía le exhibió numerosas fotos de eventuales sospechosos, y no identificó a ninguno de ellos. Posteriormente, cuando policialmente se vinculó al recurrente con algunos supuestos de agresión sexual, se retomó la investigación de estos hechos y se le exhibieron fotos de Juan Manuel . Inicialmente fotos coetáneas a su detención producida en 2013, es decir, transcurridos 8 años desde los hechos, habló de una en fase de instrucción y en plural en el acto de plenario. La perjudicada no lo identificó, lo que en cualquier caso permite descartar la pretendida intervención sugestiva por parte de los investigadores. Solicitó le fueran exhibida alguna foto del acusado en la época en que ocurrieron los hechos, y sobre ésta, que se incorporó a una composición junto con la de otros varones, se produjo su identificación, posteriormente ratificada a través del reconocimiento en rueda practicado en el juzgado de instrucción.

Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Y ha de tenerse en cuenta, en palabras de la STS 1034/2010 de 24 de noviembre , que la fotografía como medio de identificación en el proceso penal ofrece otras posibilidades, más allá de la tópica de la exhibición prospectiva de álbumes con retratos de personas tomados en sede policial con ocasión de la detención. Y que, al respecto, no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado. O lo que es lo mismo, si en atención a la forma de elaboración del reportaje fotográfico, sus características y la modalidad de uso, permiten otorgar crédito a la determinación de la identidad de aquéllos.

En el acto de plenario, en su declaración sometida a contradicción, la testigo ratificó la secuencia de hechos expuesta y el reconocimiento del acusado como autor de la agresión de que había sido víctima. La Sala sentenciadora corroboró los cambios producidos en la fisonomía del acusado entre 2005, fecha de los hechos, y 2013, fecha de la identificación, a partir de las fotografías de uno y otro momento incorporadas a la causa, y reconoció credibilidad a la víctima de quien destacó su "objetividad, responsabilidad y fiabilidad" incidiendo en su reacción ante una foto actual que le hacía surgir dudas que disipó en el momento en el que se le enseñó una correspondiente a la fecha de los hechos. Valoración que mantuvo aun habiendo tomado en consideración las posibles contradicciones a las que también hace alusión el recurso, para concluir que no compromete su juicio de credibilidad en cuanto " el hecho de que en la denuncia, cuando describe las características del agresor, la testigo hiciera alusión a la posibilidad de que llevara bigote, pues la forma misma de la alusión pone de manifiesto que no hizo una afirmación, sino que expresó una posibilidad : "cree que llevaba algo de bigote" .

Se trata de un análisis de la prueba que no puede tacharse de irracional o arbitrario.

QUINTO.- También otorgó credibilidad la Sala sentenciadora a la otra testigo. Identificó al acusado primero fotográficamente en sede policial y lo hizo de entre las varias fotografías que conforman la composición incorporada a los folios. Se le exhibieron varias fotos, no solo una, así lo ratificó en el plenario. Cierto es que en esa misma declaración relató, a preguntas de la defensa, que en su domicilio le enseñaron fotos del acusado, lo que puede inducir a pensar que solo lo fueran de éste una vez había sido detenido por hechos similares, lo que por sí solo no implica sugestión ni vicia la diligencia, pues en el curso de la investigación se le enseñaron muchas fotografías.

Posteriormente lo identificó también en la diligencia de reconocimiento en rueda practicado en el juzgado de instrucción y así lo ratificó en el plenario. Se trata de una identificación además respaldada por el reconocimiento de unas zapatillas halladas en el registro del domicilio del acusado, y del vehículo utilizado, similar al que estaba a disposición del recurrente por ser de su esposa. Y sobre todo por la coincidencia de los perfiles de ADN extraídos de la mancha localizada en la prenda con la que se limpió la boca la testigo, tras haber sido obligada a tragarse el semen de su agresor, con los del acusado.

Desde el análisis que en casación corresponde ha de concluirse que en ambos casos la Sala sentenciadora ha basado su juicio de culpabilidad en prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el proceso, suficiente y racionalmente valorada, en consecuencia, idónea para desvirtuar el derecho que al acusado asistía a ser presumido inocente.

SEXTO.- La invocación del principio in dubio pro reo carece de la virtualidad que el recurrente pretende. Como explican las reciente sentencia 25/2005 de 21 de enero o 542/2015 de 30 de septiembre , tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero ó 1543/2004 de 20 de diciembre ) hemos afirmado que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En este caso el Tribunal sentenciador no manifestó duda alguna, y, tal y como hemos señalado, la prueba que el mismo tomo en consideración para basar su declaración de culpabilidad fue idónea a tal fin.

El motivo se desestima en su integridad.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

Este motivo lo conecta con el anterior en cuanto que residencia la vulneración que denuncia en una rotura de la cadena de custodia respecto a la muestra de la que se extrajeron los perfiles de ADN del acusado, lo que impediría que este dato pudiera considerarse como corroborador del reconocimiento que realizo la víctima del segundo de los sucesos enjuiciados.

A criterio del recurrente no consta el oficio de remisión de esas muestras, ni la identificación del policía que se hizo cargo de las mismas, si las muestras enviadas pertenecen o no a la víctima, quien tuvo acceso a la misma ni la recepción por parte del laboratorio.

No cuestiona el recurrente que la incorporación a la base de datos policial de sus perfiles genéticos identificativos, ni tampoco que la toma de muestras que la permitió se hiciera con todas las formalidades legales o el resultado de su análisis. Lo que pone en duda es que las muestras analizadas en esta causa y contrastadas con aquellos datos, son las de la camiseta que Dª. Regina vestía el 23 de mayo de 2013 cuando fue sexualmente atacada, con cuya manga se limpió la boca tras haber sido obligada a tragarse el semen de su agresor.

Esta cuestión ya fue analizada por la Sala sentenciadora y la misma explicó " la pieza recogida por la Policía Científica, según consta en acta obrante a los fols. 8 y 9 del Tomo Segundo, fue remitida al Laboratorio Territorial de ADN de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana. En dicha acta se hizo constar, entre otros datos, el número de diligencias policiales ( NUM002 ) el número de referencia (155 L 13 A//62 A 13 A), la fecha (23-5-2013) y la procedencia (comisaria Norte de Alicante). En el informe de ADN (ampliación) obrante a los fols. 19 y ss del rollo se hace referencia a dichos datos (y a otros), se describe la camiseta recogida por la Policía Científica (efecto número 2) y se hace constar que se realiza un corte en la mancha que presenta la camiseta, que se denomina como "muestra 02-01. En el apartado relativo a cotejo y evaluación estadística, se concluye que la mezcla de perfiles genéticos obtenida de la mancha de la camiseta pertenece, con una probabilidad prácticamente infinitesimal, a Regina y a Juan Manuel ".

Así concluye, en relación a la doctrina de esta Sala sobre la materia, que la recogida de efectos se documentó y referenció suficientemente. Y no advirtió sospecha razonable de que la camiseta recogida por la Policía Científica tras la comisión de los hechos no fuera la recibida y analizada por el laboratorio oficial. Y el escrito de recurso no aporta ningún elemento que permita contradecir tal criterio.

En palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sin ni siquiera explicar en que se sustentan. Esas dudas que la defensa pretende arrojar sobre la cadena de custodia no conducen a la ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de su nulidad que se pretende, y quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó, por lo que hemos de remitirnos a lo señalado por la misma.

En consecuencia el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , el recurrente deberá soportar las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Juan Manuel contra la Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2015 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo núm. 5/2014 , condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia.