STS 678/2015, 30 de Octubre de 2015

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 252 y 249 del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que no concurren los elementos típicos del delito de apropiación indebida y en concreto el elemento subjetivo y desbordando el ámbito de este motivo se dice que no está acreditado por prueba indiciaria la tipicidad subjetiva que sitúa en la voluntad de apropiación y ánimo de ilícito enriquecimiento, denuncia que será examinado en el motivo siguiente en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia.

Ciñéndonos al ámbito del presente motivo del recurso de casación, formalizado por infracción de Ley, se debe partir del más riguroso respeto de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y en ellos se declara, entre otros extremos, que el acusado Jose Miguel percibió de la entidad PERCEPTION AND IMAGE, S.L. 8.787 euros de los que debía entregar 6.235euros a la entidad SPARTAN REPRESENTACIÓN, S.L. que actuaba en nombre de Dª Olga , en pago de una colaboración prestada por esta última y el acusado ingresó esa cantidad, con la intención de incorporarla a su propio patrimonio, en una cuenta de la entidad mercantil DOBLE BLANCO CREACIONES E INVERSIONES, S.L., de la que era apoderado, y para dar apariencia de que pretendía cumplir con su obligación de pagar a la entidad SPARTAN REPRESENTACION, S.L., a sabiendas de que carecía de fondos, emitió un cheque por importe de 6.235 euros contra la cuenta corriente de la sociedad DOBLE BLANCO CREACIONES E INVERSIONES.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la doble dimensión que tenía el delito de apropiación indebida antes de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como es exponente la Sentencia 417/2014, de 23 de mayo , en la que se declara: "son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la apropiación indebida mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal -decíamos en la STS 656/2013, 22 de julio - parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Y como se razona por el Tribunal de instancia, la conducta del acusado, que se describe en el relato de hechos que se declaran probados, se subsume en el delito de apropiación indebida ya que recibió una cantidad de dinero con la obligación de entregar a la entidad SPARTAN REPRESENTACION, S.L., lo que no hizo incorporándola a su propio patrimonio.

No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se reitera en este motivo, que sí se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no existe prueba de cargo que acredite el elemento subjetivo del ánimo o voluntad de apropiación y se dice asimismo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al presumir en contra del reo que la deuda contraída no ha sido saldada.

Respecto a la cuestionada presencia del elemento subjetivo del delito, tiene declarado esta Sala que el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

Es perfectamente aplicable la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado ya que queda acreditado que el acusado causó un evidente perjuicio al destinar el dinero recibido a un fin sustancialmente distinto al encomendado, resultando indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron.

Se alega, asimismo, en el motivo que el Tribunal de instancia ha presumido en contra del reo que la deuda contraída no ha sido saldada.

Sobre este particular hay que tener en cuenta que se invoca, junto al derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 874/2007, de 31 de octubre ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencia 67/2001, de 17 de marzo ) que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, como igualmente está declarado que constituye un derecho complejo que incluye entre otros el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente. Y en la Sentencia de esta Sala 422/2007, de 23 de mayo , se añade que también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de instancia ha hecho caso omiso a aquellas pruebas que acreditan que el acusado había saldado la deuda que mantenía con la entidad SPARTAN REPRESENTACIONES, S.L., y ciertamente es así.

Examinada la grabación que contiene el acto del juicio oral puede comprobarse que la testigo Susana , representante de la entidad perjudicada, manifestó que el acusado había abonado la cantidad que se le reclamaba, abono que por las manifestaciones de esa testigo y del propio acusado debió realizarse en un tiempo próximo al acto del juicio oral.

En consecuencia lleva razón el acusado cuando denuncia que el Tribunal de instancia no valoró correctamente una prueba que contradice uno de los extremos del relato fáctico, que si bien no tiene entidad para desvirtuar la subsunción típica si la tiene a los efectos de atenuar el delito de apropiación indebida como igualmente afecta al pronunciamiento de responsabilidad civil, con el alcance que se expresará al examinar otros motivos.

Se ha producido, pues, la vulneración del derecho a la tutela judicial y el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.5 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por reparación del daño toda vez que el acusado procedió a ingresar a SPARTAN REPRESENTACIONES, S.L., antes de la celebración del juicio, la cantidad debida.

Como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, el acusado, en días próximos al señalado para el juicio oral, abonó a la entidad perjudicada la cantidad debida.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario --y justo-- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima --luego veremos de qué forma-- debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "....antes de conocer la apertura del procedimiento judicial....". Actualmente se admite que la reparación sea "....en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral....", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

Habiendo abonado el acusado, antes de la celebración del juicio oral, la cantidad que debía haber entregado a la entidad perjudicada, procede apreciar la atenuante de reparación y ello determina que se sustituya la pena que fue impuesta al acusado en la sentencia recurrida de dos años de prisión por la de UN AÑO DE PRISIÓN, que se considera proporcionada y adecuada dado lo tardío del pago efectuado, razón por la que se excluye su apreciación como muy cualificada.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal .

Se dice que debió apreciarse una atenuante por dilaciones indebidas y que debe considerarse en el presente caso como muy cualificada.

El Tribunal de instancia ofrece oportuna respuesta a esta solicitud rechazando su apreciación al no haberse producido dilaciones extraordinarias y menciona las vicisitudes procesales por las que ha discurrida este procedimiento.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia son correctas ya que examinadas las actuaciones el procedimiento se prolongó debido a que el ahora recurrente no se encontraba en el domicilio que había designado y al no haber sido hallado provocó el libramiento de varios exhortos con resultados negativos y se tuvo que acudir a la Policía para averiguar donde se encontraba. Al margen de esa dilación, que es achacable al propio recurrente, no se aprecia paralización que pueda considerarse extraordinaria.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 249 y 66.2 del Código Penal .

Se dice producida la infracción legal al haberse impuesto la pena en la mitad superior y que la pena debió rebajarse en dos grados o en su defecto en uno, al concurrir dos circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, sin concurrir agravante alguna.

La apreciación de la atenuante de reparación, a lo que se ha hecho referencia al examinar otro motivo, ha determinado que se reduzca a un año la pena de prisión impuesta, explicándose las razones de esa individualización.

No concurren razones para apreciar que esa atenuante de reparación sea muy cualificada ni que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que el alcance de este motivo se limita a la reducción de pena que se ha dejado expresada.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 116.1 y 120.4 del Código Penal .

Se dice indebidamente declarada la responsabilidad civil directa del Sr. Jose Miguel y la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil DOBLE BLANCO CREACIONES E INVERSIONES, S.L., toda vez que fue abonada tal responsabilidad civil.

Ciertamente, como se ha dejado expresado al examinar anteriores motivos, el acusado ha abonado la cantidad que debía haber entregado a la entidad SPARTAN REPRESENTACIONES, S.L., lo que determinó que la acusación particular se retirara en el acto del juicio oral y, por ello no procede hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil y se deja sin efecto la condena de la entidad DOBLE BLANCO CREACIONES E INVERSIONES, S.L., como responsable civil subsidiaria.

El motivo debe ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala como documento que se dice evidencia error en el Tribunal de instancia el que acredita que se presentó el cheque al cobro a casi un mes vista, obrante al folio 21 de las actuaciones, refiriéndose al documento bancario que acredita la devolución del cheque el 16 de diciembre de 2009 y en segunda lugar se designa el documento acreditativo de los movimientos bancarios de la cuenta de la entidad DOBLE BLANCO CREACIONES E INVERSIONES, S.L., y en concreto aparece en dicho documento un ingreso de 3.230 euros -folio 210-, de fecha 4 de diciembre de 2009, que se dice viene a confirmar lo que había dicho de que estaba pendiente de recibir un ingreso y que con eso se dice que no existía el ánimo apropiatorio que el Tribunal de instancia imputa al recurrente.

Se viene a defender en el motivo que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al apreciar que el acusado había cometido un delito de apropiación indebida.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y los documentos que se señalan en defensa del motivo de ningún modo acreditan, con eficacia autónoma, que el Tribunal de instancia haya incurrido en error al condenar al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, condena que se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas sin que esa subsunción típica se vea desvirtuada por los documentos que se señalan.

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Miguel y por DOBLE BLANCO CREACIONES E INVERSIONES, S.L ., como responsable civil subsidiario, contra sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 2 de marzo de 2015 , en causa seguida por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos , declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid con el número 2903/2010 y seguido ante la Sección 16 de la Audiencia Provincial de esta capital, por delito de apropiación indebida, y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de marzo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: