ATS, 18 de Noviembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:9109A |
| Número de Recurso | 177/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación n.º 102/2012, la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª) dictó auto, de fecha 25 de octubre de 2014 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 30 de abril de 2014 , dictada por dicho Tribunal y presentado por la representación de Dª. Vanesa .
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- La Procuradora Sra. GUTIÉRREZ CARRILLO en nombre y representación de la indicada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
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- Por el recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que establece que son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.
En el presente caso, estamos ante una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario, tramitado por razón de la materia por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , interés casacional.
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- Interpone recurso de casación articulándolo sobre la base de un único motivo, al amparo del art. 477.2 LEC denunciando infracción por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial del TS, fijada en sentencia de fecha 16 de julio de 2009, recurso 1007/2005 , en la que se estableció en el punto 3º de su fallo: "Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la comunidad, habida cuenta de que el comportamiento de la actora y de la comunidad de propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación sin que durante un largo periodo de tiempo se hubiere efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad". Considera que la sentencia recurrida, fundamenta la estimación del recurso de apelación, en que el transcurso de un largo periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna respecto de una obra realizada en elemento común sin consentimiento de la comunidad, confirma y convalida la realización de la obra. Entiende que la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito, en materia de propiedad horizontal implica la inexistencia de un acuerdo aprobado en Junta de Propietarios, acuerdo que si ha existido en este caso, que es de fecha 16 de mayo de 199, en que se permitió por la comunidad y su difunto esposo, la instalación de la techumbre condicionada su retirada a la producción de daños o molestias. Entiende la recurrente que se cumple la condición de la existencia de molestias, por lo que procede estimar la pretensión de retirada de la techumbre.
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- En el auto aquí recurrido en queja, la Audiencia Provincial fundamenta su inadmisión, en esencia, en su Fundamento de Derecho Primero, en que la estimación del recurso de apelación no lo es por la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito, sino por la orfandad probatoria a cerca del cambio de circunstancias y la aplicación del principio contenido en el art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, puesto que expresamente dice: "en definitiva, .... no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la adopción del acuerdo objeto de la litis y si han variado no han sido acreditadas, por lo que en base al principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , la actora debe sufrir las consecuencias de dicha orfandad probatoria, decisión que se confirma con el dato relativo al transcurso de un periodo de veinte años durante el que se admitió la debatida situación sin formular objeción alguna." En el Segundo, se fundamenta además la inadmisión en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 1ª del TS de 30 de diciembre de 2011, en la falta la aportación del texto de las sentencias en que se pretende apoyar la existencia del interés casacional, conforme al art. 481.2 de la LEC , y que por el recurrente solo ha presentado una sentencia.
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- el recurso de queja no puede prosperar por las siguientes razones:
a). inadmisión por no apoyar el recurso de casación en la infracción/ vulneración de normas de naturaleza sustantiva. En efecto, en el escrito de interposición no especifica cual sea la norma sustantiva aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, vulnerada por la sentencia de apelación. De la lectura del mismo, resulta que no se cita precepto alguno sustantivo infringido en que apoyar el recurso( art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC ).
b).- Inadmisión por falta de acreditación del interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La recurrente no ha probado la contradicción con la jurisprudencia del TS, pues si bien alega una STS, la de fecha 16 de julio de 2009 , que fijó doctrina jurisprudencial sobre consentimiento tácito, de modo alguno indica en qué sentido se produce la infracción.
Debemos precisar que en contra de lo resuelto por el Auto aquí recurrido en queja, en su Fundamento de Derecho Segundo, la inadmisión no lo es por citar una sola Sentencia del TS, pues ello es posible, siempre que dicha sentencia fije doctrina jurisprudencial, como es el caso. La inadmisión lo es, como expresamente se recoge en el Auto recurrido en queja, ya trascrito, en el Fundamento Segundo, por no haberse acreditado la existencia de las molestias, ya que solo la existencia de estas justificaría la retirada de la techumbre, pues su retirada se condicionó a ello. Siendo que en realidad, y como expusimos, la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados. En definitiva no se han probado las molestias, y en consecuencia, por aplicación del principio sobre la carga de la prueba contenido en el art. 217 de la LEC , la Audiencia decide desestimar la pretensión de la actora, aquí recurrente.
Por todo ello conforme al nº 1 y al apartado 1 del nº 3 del art. 477 de la LEC y con apoyo en los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptados por Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 , no procede sino desestimar el recurso de queja.
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- Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja aunque sea por razones jurídicas añadidas a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Sra. GUTIÉRREZ CARRILLO, en representación de Dª. Vanesa contra el auto de fecha 25 de octubre de 2014 dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6 ª) que se confirma y por el que se denegó tener por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 , quién perderá el depósito, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
