ATS 1439/2015, 15 de Octubre de 2015

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2015:9035A
Número de Recurso1203/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1439/2015
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 1667/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 126/2014 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 , en la que se condenó "a Leoncio , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurriendo (sic) circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.000 €, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Leoncio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio acusatorio, y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula los dos primeros motivos de recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, respectivamente; las alegaciones vertidas en el desarrollo de ambas denuncias permiten una respuesta conjunta.

  1. Se alega, en primer lugar, que la sentencia no motiva el razonamiento que sigue para considerarle autor de un delito contra la salud pública, sin explicar su participación en los hechos por los que se le condena, y por qué entiende que la sustancia estaba destinada a la venta. El análisis de la prueba es tan somero que resulta inexistente, tanto respecto de dicho destino a la venta, como respecto del origen del dinero intervenido al recurrente, no existiendo ningún acto de venta acreditado. De otro lado, en el segundo motivo se denuncia el vacío probatorio de autos, sustentándose la condena en la cantidad de droga intervenida y en la falta de acreditación de la adicción del recurrente a las drogas. El recurso examina estos extremos, comparando el supuesto de autos a otros de similares características resueltos en casación, e insistiendo en que consta acreditado documentalmente el consumo de sustancias. Se invocan las circunstancias concurrentes en el caso, que no han sido valoradas por la Sala, mostrando la inexistencia de indicios suficientes para constituir la mínima actividad probatoria necesaria en orden a desvirtuar la presunción de inocencia.

  2. La Sentencia de esta Sala 279/2003 de 12 de marzo , ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la Sentencia 123/2004 de 6 de febrero , que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas» ( STS 9-6-15 ). Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

  3. El recurrente ha sido condenado porque, sobre las 17:20 h. del día 26-5-14, fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía llevando en una riñonera una bolsa de plástico transparente, en cuyo interior había un envoltorio de plástico blanco, conteniendo polvo de ese color que, analizado, resultó ser cocaína con peso neto de 29'953 gramos, con una pureza del 75'61%. La sustancia intervenida la destinaba dicho acusado a su distribución a terceros, actividad de la que provenía la cantidad de 145 euros que le fue asimismo incautada, distribuida en cuatro billetes de 20, uno de 50, uno de 10 y uno de 5 euros. El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito era de 5.691 euros en dosis y 3.286 euros en gramos.

La Sala sentenciadora explica que las pruebas valoradas para llegar a esta conclusión fáctica son, junto al hecho no discutido de que el recurrente portaba la droga, la declaración del mismo, las testificales de cargo y la documental aportada en autos. Porque el recurrente admitió que tenía la bolsa con la sustancia, negando en cambio que hubiera llevado a cabo un ofrecimiento en venta -como sostenía la acusación- y que la posesión estuviese preordenada al tráfico. La conclusión de la sentencia de que la cocaína tenía como fin su venta se funda en la acreditada posesión de casi 30 gramos de cocaína de una excepcional pureza (un 75'61%, como acreditó el informe pericial) y de un alto valor en el mercado ilícito, 5.691 euros en dosis y en 3.286 euros en gramos, como afirma el Tribunal. La droga se hallaba toda en una bolsa, en polvo, con algunas piedras, -como dijo el agente que la sacó de la riñonera abierta del acusado-, y no consta que el mismo sea adicto ni consumidor. Porque la prueba documental dirigida a acreditar la finalidad de consumo, consistió -como recoge la sentencia- en dos documentos emitidos por el Centro Provincial de Drogodependencias, de los que se extrae que el recurrente acudió al centro de Torreblanca un mes después de su detención, manifestando ser dependiente a la cocaína, y que otro mes más tarde comenzó un seguimiento psicológico y con controles toxicológicos, que dieron como resultado la abstinencia a la cocaína. Por otro lado, el propio recurrente fue interrogado sobre la intensidad de su consumo, manifestando que la quería para su consumo en el mes que planeaba pasar en la playa; en sede sumarial aludió a un consumo de "1 ó 2 gramos diarios", lo que, como subraya la sentencia, de ser cierto, significaría una dependencia que no se invocó y de la que ninguna constancia objetiva se detectó en su atención en el centro de tratamiento.

El Tribunal razona que no cree la versión dada por el acusado, de que la había comprado para su consumo durante el mes que se iba de vacaciones a la playa. Aparte de ser inverosímil el precio que dijo en su declaración sumarial haber pagado (400 euros) para una droga de tal calidad -valorada en 5.691 euros en dosis y en 3.286 euros en gramos-, no cree tal versión fundamentalmente porque no se ha acreditado la que sería premisa mayor de la misma, esto es, la condición de drogadicto del detenido.

Explica por todo ello la Sala sentenciadora que es inferencia razonable la de que tamaña cantidad de droga, en la forma en que lo estaba, con una pureza excepcional, de tan elevado valor y poseída por quien no consta que sea drogadicto, no podía tener otra finalidad que su distribución a terceros.

La motivación de la decisión de la Sala sentenciadora se constata ante la exposición de tales argumentos.

De todo ello se constata que el Tribunal valoró prueba lícita y de entidad suficiente para acreditar la posesión de la cocaína en circunstancias reveladoras del ilícito fin que el motivo discute; dadas las circunstancias expuestas, su conclusión se ha de compartir, por su racionalidad, sin que el motivo muestre ni el vacío probatorio que pretende, ni que se haya efectuado una valoración de la prueba absurda o arbitraria, resultando, en consecuencia, como se ha verificado, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio acusatorio.

  1. El recurrente plantea que el escrito de acusación narraba que ofreció en venta a otros individuos sustancia estupefaciente, siendo detenido cuando intentaba huir, incautándole la policía en un bolsito que portaba una bolsa de plástico transparente y en su interior un envoltorio conteniendo cocaína con peso neto de 29,953 gramos. Por lo tanto, se le acusaba de ofrecer droga a unos jóvenes en la calle. La sentencia considera que no ha quedado acreditado que el recurrente estuviese vendiendo droga en el momento de su detención, único hecho objeto de acusación. No obstante, se le ha condenado porque la cantidad de droga que portaba supera los límites del autoconsumo. Es decir, el Tribunal ha condenado por hechos que van más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación. Para evitar la vulneración del principio acusatorio, el Ministerio Fiscal debió introducir en el escrito de acusación que la droga aprehendida por la policía, estaba destinada al tráfico, elemento que tampoco aparece en el relato y que, además, forma parte del núcleo del tipo penal (la tenencia para el consumo propio no se castiga).

  2. Conforme a la doctrina de esta Sala (por todas, y entre las más recientes, STS 241/2014, de 26 de marzo ) el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa. Significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones ( STS 9-6-15 ).

  3. El Tribunal sentenciador dio respuesta a la denuncia que ahora reitera el recurrente, afirmando que "ninguno de los testigos (todos fueron de cargo) vio al acusado realizar acción alguna que pudiera denotar aquel ofrecimiento, pero ello no puede llevar al exceso procesal que sugirió la letrada del acusado sobre la base de que eso era lo único de que se acusaba. En efecto, en modo alguno, pese a lo que se vino a sugerir por esa defensa, supondría vulneración del principio acusatorio condenar por mera tenencia con destino a su venta, puesto que los hechos por los que en tal caso se condenaría estarían comprendidos en los que fueron expreso objeto de acusación (si se ofrece en venta es por que se posee para el tráfico), de modo que el inculpado pudo defenderse de ellos (de hecho, su informe estuvo en gran parte dedicado a discutir el elemento tendencial), y es obvio que en ambos casos nos hallamos ante la misma figura típica, esto es, se trataría en ambos casos de la protección del mismo bien jurídico y las penas a imponer serían las mismas". Lo que explica suficientemente que no se ha producido la vulneración del principio que el recurrente invoca, ni se le ha causado indefensión.

Al recurrente se le acusaba de haber ofrecido en venta la cocaína que portaba, lo que comprende, sin margen posible de duda, que poseía tal sustancia para dicha venta. De hecho, no se describía en el escrito de acusación un acto de tráfico. Tras la práctica de la prueba no se ha considerado acreditado tal ofrecimiento, pero ello no impide que, en consecuencia, sólo conste acreditada la posesión de la sustancia para su entrega a terceros, extremo conocido por el recurrente, como es lógico, constitutivo de un ilícito penal del que por tanto, pudo defenderse, como así lo hizo.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

  1. Alega el recurrente, de modo subsidiario a lo planteado en los anteriores motivos, que concurren en el caso de autos todos los requisitos para aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del CP . Se trata de la posesión para la venta de 22 gramos de cocaína pura, siendo un hecho aislado cometido por una persona consumidora; no hay actos de venta previos ni coetáneos ni elementos característicos de una dedicación habitual a la venta de droga. Además, se trata de un chico joven -23 años-, adicto a las sustancias estupefacientes, sin antecedentes y en tratamiento de deshabituación. La sustancia intervenida es escasa.

  2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

    La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

  3. En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor. En el caso presente la gravedad del hecho no permite entender que se trate de un supuesto de escasa entidad, dado que el acusado estaba en posesión de casi 30 gramos de cocaína con una riqueza del 75,61% y un valor de 3.286 euros para la venta en gramos, que alcanza los 5.691 euros en el caso de venta en dosis. De otro lado, no se describen ni mencionan en el hecho probado circunstancias personales de especial significación en orden a la atenuación penológica pretendida.

    Estas mismas consideraciones son las que han determinado la decisión del Tribunal sentenciador de negar la aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP . La sentencia afirma que "no estimamos el subtipo atenuado contemplado en el apartado segundo de aquel artículo vistas especialmente las circunstancias personales del acusado, quien, no siendo adicto a su consumo ni apareciendo datos que apunten a que viva en una situación de indigencia, poseía, aunque fuera un acto puntual, una cantidad de droga de calidad y valor tales que apuntan a su obtención no precisamente en ambientes marginales, esto es, a su relación - pese a su juventud- con niveles de cierta entidad organizativa dentro del mundo del tráfico de drogas. Así, es inusual en la práctica de los tribunales que droga de esa cantidad y con esa forma de presentación tenga como destino inmediato su venta callejera".

    No se aprecia en el hecho ninguna circunstancia personal que revele una especial necesidad en el tráfico de drogas que no sea la de obtención de un lucro personal, dadas las circunstancias. En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y el rechazo de la atenuación penológica no incurre en infracción legal alguna.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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