ATS 1428/2015, 8 de Octubre de 2015

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2015:9031A
Número de Recurso1034/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1428/2015
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 1114/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 7313/2012 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Juan Carlos , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Nogueira Retana. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba; 2) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida falta de aplicación del art. 21.6 del CP ; y 6) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 66 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula los dos primeros motivos de recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y al amparo del art. 850.1 de la LECrim , respectivamente, denunciando la falta de suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de un testigo.

  1. Se alega por el recurrente que se ha privado al acusado de una prueba de descargo esencial, generando indefensión. Se aduce que no se dio oportunidad para la citación del testigo, residente en Francia, cuyo testimonio pudo recibirse mediante videoconferencia, y, en el caso de mostrarse reticente a comparecer, se le pudo haber compelido por medios coercitivos; la relevancia del testimonio es evidente sin necesidad de hacer constar las preguntas que se le iban a efectuar, al tratarse del adquirente de la sustancia; el hecho de que fuera de habla francesa ofrece dudas sobre la comprensión de los hechos por los agentes de policía.

  2. Sólo cabe estimar un recurso de casación por denegación de prueba cuando, de haberse practicado ésta, la sentencia pudiera haber sido más favorable para el recurrente. Y es este recurrente el que tiene que decirnos en qué punto concreto y cómo podrían haber incidido esas pruebas propuestas y no practicadas (o alguna de ellas) en la sentencia recurrida ( STS 9-2-04 ).

    La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final ( STS 28-11-00 ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente , y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

  3. El recurrente ha sido condenado porque sobre las 23,10 horas del 25-12-12, en la Gran Vía de Madrid, contactó con Cosme , quien quería adquirir cocaína, caminando ambos juntos hasta la cercana calle Abada, acudiendo momentos después allí otra persona, con la que el acusado estaba concertado para vender dicha clase de sustancias, que sacó de su boca una bolsita de plástico que contenía 0,31 grs. (el hecho probado contiene un mero error material al indicar que se trata de 0,31 mgrs., cuando resulta del informe analítico que se trata de 0,31 gr.) de cocaína, con una pureza del 35,6 %, haciendo entrega de la misma a Cosme , quien se la guardó en un bolsillo, interviniendo en ese momento la policía, que había observado el intercambio, cuando Cosme tenía en la mano un billete de 50 euros con el que iba a pagar dicha sustancia. El valor en el mercado de esta sustancia asciende a 25,70 euros.

    La Sala sentenciadora explica que Cosme no compareció como testigo en el acto del juicio, que había sido propuesto por la defensa y que tiene su domicilio, al menos lo tenía cuando ocurrieron los hechos, en París, habiendo solicitado la defensa del acusado la suspensión del acto del juicio por entender que sería aconsejable su declaración; petición que le fue denegada "por considerar este Tribunal a la vista del resto de la prueba practicada que dicho testimonio no resultaba necesario puesto que como se acaba de poner de manifiesto ya habían declarado en el acto del juicio cuatro testigos que refirieron haber visto como Cosme recibía de una persona una bolsita que contenía cocaína al tiempo que tenía en su mano 50 euros, por lo que no era necesario un nuevo testimonio sobre los mismos hechos".

    De todo ello se constata que, incomparecido el testigo y solicitada la suspensión, el Tribunal tuvo dos motivos suficientes para rechazarla: contaba con pruebas lícitas que le habían ilustrado suficientemente sobre lo ocurrido y el testigo no había comparecido, siendo residente en París, lo que muestra la dificultad o imposibilidad de lograr su comparecencia en una nueva citación, en su caso, con la consiguiente dilación del procedimiento.

    En consecuencia, dadas las circunstancias expuestas, en principio, resulta lógica y ponderada la denegación de la suspensión de la vista, para una nueva citación, y además, el testimonio no puede considerarse necesario a la vista del conjunto de pruebas practicadas en el plenario, ni por tanto con entidad para haber podido cambiar el signo de la resolución judicial.

    Es claro que la Sala enjuiciadora consideró de forma fundada que no era necesaria la suspensión, para practicar la testifical, sin que la parte recurrente muestre cómo su práctica podría alterar el fallo vista la prueba valorada por la Sala.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que el acusado fue visto por dos agentes de paisano conversando con el supuesto comprador, pudiendo escuchar el término cocaína, lo que levantó sospechas. La sentencia estima acreditado que el acusado se hallaba concertado con la otra persona imputada, que fue quien realizó la entrega efectiva de la sustancia prohibida, pero para esta presunción no existe una base sólida, siendo posibles otras hipótesis cuyo rechazo no se motiva. El acusado sostuvo que actuaba al servicio de locales que ofrecía a los viandantes, como relaciones públicas, por lo que abordó al presunto comprador, sin que su conversación pudiera ser comprendida por los agentes de paisano, pues hablaba en francés. Tampoco escucharon o comprendieron la conversación telefónica -ni se investigó el tráfico de llamadas- que efectuó antes de la intervención policial, sin que conste, más allá de toda duda, que llamara al otro imputado que portaba la droga; habiéndose omitido la declaración del presunto comprador, desconociéndose la realidad de los hechos. El acusado fue cacheado sin hallar sustancias en su poder, ni dinero -sólo 10 euros-, careciendo de antecedentes.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

  3. La sentencia recurrida ha valorado las pruebas practicadas presencia del Tribunal: declaraciones del acusado, testificales y prueba pericial.

El recurrente manifestó en la vista que estaba solo cuando fue detenido, que había bajado solo hasta la Gran Vía, deteniéndole la policía al lado del local para el que trabaja de relaciones públicas; que pudo ser que caminara junto a alguna persona por la calle, porque se acerca a la gente para que acuda al local para el que trabaja; que la policía también detuvo a un amigo suyo al que había visto esa noche, pero ninguno de los dos vendió cocaína a nadie.

Cuatro agentes testificaron en la vista; dos de ellos describieron cómo, al patrullar por la Gran Vía, habían visto al acusado entablar conversación con dos ciudadanos que hablaban francés, y oyeron la palabra "cocaína", lo que les hizo establecer una vigilancia discreta sobre ellos, comprobando que uno de esos ciudadanos permanecía en la Gran Vía, mientras el otro y el acusado, quien efectuó una llamada telefónica, se dirigieron a la calle Abada, apareciendo al llegar allí otra persona, a la que luego también detuvieron, que habló unos momentos con el acusado y que se sacó de la boca una bolsita que entregó al sujeto de habla francesa - Cosme - que había acompañado hasta ese lugar al acusado, decidiendo los testigos intervenir en ese momento, cuando el citado ciudadano tenía en la mano un billete de 50 euros, que no llegó a entregar ni al acusado ni a la otra persona. Los dos testigos refirieron que al iniciar la vigilancia avisaron a otros compañeros. Estos otros agentes, también en el juicio oral, declararon que se encontraban en las inmediaciones y al recibir el aviso de sus compañeros, acudieron a la Plaza del Carmen donde vieron al acusado acompañado de otra persona, -que resultó ser Cosme -, y que también vieron cómo momentos después llegó otra persona que fue la que se sacó de la boca algo que entregó a Cosme , interviniendo ellos en ese momento, antes de que éste hiciera entrega de un billete de 50 euros que tenía en la mano.

La prueba pericial acreditó que la bolsita incautada contenía la cocaína descrita en el factum.

No aparecen razones para dudar de la veracidad del testimonio de los agentes; la secuencia de los hechos descrita por ellos conforme a lo que presenciaron, evidencia, sin género de duda, que cuando el acusado supo que Cosme deseaba adquirir cocaína le acompañó hasta un lugar, al que acudió una tercera persona que le hizo entrega de la misma.

Esta conclusión se sustenta de modo lógico en los datos acreditados, contradiciendo, además, la versión del acusado y la tesis del motivo. El acusado admitió la posibilidad de haber caminado junto con alguna persona por la calle, puesto que se acerca a la gente para que acuda al local para el que él trabaja, admitiendo así mismo que la policía detuvo también a un amigo suyo al que había visto esa noche. Los testimonios de los agentes acreditan otros extremos, incluida la incautación de la sustancia, que se explican naturalmente mediante la conclusión expuesta por el Tribunal. Por ello se ha compartir, dada su racionalidad, la apreciación de la sentencia recurrida, habida cuenta de que consta prueba de cargo válida y lícitamente obtenida, sin que el motivo muestre una valoración de la misma absurda, arbitraria o irracional, resultando, en consecuencia, como se ha verificado, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

  1. El recurrente plantea que la sustancia intervenida tiene un peso de 0,31 mgrs. con una riqueza del 35,6%, por lo que su insignificancia no representa perjuicio para la salud pública. Se trata de un acto de tráfico aislado, sin que, por la indebida omisión de la declaración testifical del comprador, se pueda descartar que el mismo fuese un consumidor habitual, y sin que obren datos que permitan presumir lo contrario, debiendo optar por la hipótesis más favorable al reo.

  2. Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

    La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología ( STS 14-3-12 ).

  3. En el caso de autos se trata de un acto de tráfico de cocaína, en cantidad de 0,31 grs. con una riqueza del 35,6% conforme acredita el análisis pericial. El recurso se basa en la existencia de un patente error material del hecho al transcribir el resultado del informe pericial. Tratándose de la sustancia estupefaciente cocaína, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 100 a los 250 miligramos de dicha sustancia, que es el peso medio de las papelinas de cocaína, y asimismo la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 50 miligramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.

    Esas cantidades se superan en la papelina entregada que excedía de 100 miligramos puros de cocaína, lo que es acorde con reiterada jurisprudencia de esta Sala por lo que no puede prosperar la invocada infracción. No estamos, pues, ante tan ínfima cantidad que no se pueda considerar como un supuesto típico.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida falta de aplicación del art. 21.6 del CP .

  1. El recurrente alega que no se ha aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pese a que los hechos se cometieron el 25-12-12, emitiéndose el escrito de acusación el 3-3-14, y que, desde la notificación del Auto de procedimiento abreviado en marzo de 2013 hasta el Auto de apertura de juicio oral en marzo de 2014, no se practicó ninguna diligencia relacionada con el recurrente, sin que la necesidad de averiguar el paradero del otro imputado le pueda ser reprochada. Junto a ello, el señalamiento del juicio aparece demorado 8 meses, lo que supone una paralización del proceso respecto del recurrente de 1 año y 8 meses, debiendo dar ello lugar a la imposición de la pena mínima de un año y seis meses.

  2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, quedando extramuros del mismo las dilaciones derivadas de las vicisitudes que surgen en el curso de la tramitación de los procesos penales no achacables a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia ( STS 19-12-06 ). No toda dilación por el hecho de serlo es indebida sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos de tiempo que justifican su pretensión y su falta de adecuación ( STS 10-2-05 ). Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ).

  3. Como ya indicó la sentencia recurrida al rechazar la atenuante pretendida, "los hechos ocurrieron en diciembre del 2012 y aun cuando la instrucción del procedimiento, que era simple, y la fase intermedia se ha demorado hasta junio de 2014 debido fundamentalmente a la conducta procesal de la otra persona imputada también en el procedimiento, la duración total del mismo hasta la celebración del acto del juicio ha sido de dos años y tres meses sin que haya existido ningún periodo notable de paralización absoluta del procedimiento puesto que los ocho meses que se ha estado esperando turno para el señalamiento en este Tribunal en ningún caso justificarían la apreciación de dicha circunstancia atenuante". Las diligencias practicadas en la causa no pueden excluirse, para pretender una paralización, por el hecho de que se refirieran al coacusado.

Y en todo caso, la pena fijada, de 1 año y 9 meses, aunque no se ha impuesto en el mínimo legal -precisamente por esa carencia de atenuantes-, tampoco supera la mitad inferior de la procedente legalmente, que comprende de 1 año y 6 meses de prisión a tres años, habiendo sido fijada muy próxima a dicho mínimo.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

QUINTO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 66 del CP .

  1. El recurrente dice que no se ha motivado la pena impuesta, sin imponerse el mínimo legal, sino que "se excede con creces de ese límite", señalando la sentencia que la pena de 1 año y 9 meses de prisión se corresponde con la ausencia de atenuantes que permitan la imposición de la pena mínima. Razonamiento que resulta insuficiente pues tampoco concurre ninguna circunstancia agravante. La rebaja en un grado determinada por la apreciación del subtipo atenuado, no permite, sin ulterior motivación, imponer una pena superior a la mínima. Concurren, en cambio, circunstancias que aconsejan dicha pena mínima, como la ínfima cantidad y pureza de la sustancia y la ausencia de antecedentes por hechos similares.

  2. El actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

  3. La sentencia recurrida ha impuesto la pena de 1 año y 9 meses de prisión, frente a la de 2 años interesada por el Ministerio Fiscal, tras apreciar la concurrencia del subtipo atenuado que la misma acusación pretendía. Esta aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , determina una rebaja en grado de la pena del tipo básico, por lo que el margen penológico procedente para la condena del recurrente, comprende de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años de prisión. No concurriendo la presencia de circunstancias agravantes ni atenuantes, el Tribunal puede recorrer el citado marco penológico para imponer la que razone adecuada al hecho. Concurriendo alguna agravante, tendría que fijar la pena dentro de la mitad superior. Concurriendo alguna atenuante, habría de imponer la pena dentro de la mitad inferior de la señalada. Todo ello ex art. 66 del CP , citado en el motivo. Habida cuenta de que, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes se ha impuesto la pena, no sólo dentro de la mitad inferior, que comprende de 1 año y 6 meses de prisión hasta 2 años y 3 meses de prisión, sino inferior a la solicitada por el M. Fiscal y muy próxima al mínimo, la decisión de la Sala resulta justificada, sin que resulte desproporcionada a las circunstancias del hecho descrito en el factum.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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