STS, 4 de Noviembre de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 503/2009, interpuesto por la entidad "Medios de Comunicación 21 SL", contra la Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de septiembre de 2009, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Orden Foral del Consejero de Relaciones Institucionales y Portavoz del Gobierno por la que se deniega autorización para la cesión en uso a la empresa "Corporación Radiofónica Información y Deporte SL" de la concesión de la emisora de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia de Pamplona (105.6 MHZ).

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

1.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad MEDIOS DE COMUNICACIÓN 21 SL representado por el Procurador Sra. Azpiroz y defendido por el Abogado Sr. Villar contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28-9-2009 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Orden Foral del Consejo de Relaciones institucionales y Portavoz del Gobierno por la que se deniega autorización para la cesión en uso a la empresa Corporación Radiofónica Información y Deporte SL de la concesión de la emisora de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia de Pamplona (105.6 MHz), y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho.

2.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas .

Contra la referida sentencia, la representación procesales de Medios de Comunicación 21 SL preparó recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

La citada recurrente personada en tiempo y forma, en su escrito de 8 de abril de 2013 y formuló tres motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA infringir la sentencia a quo el artículo 54.1.c) de la LRJPAC al no motivar el Gobierno de Navarra la separación del criterio que le llevó a autorizar la cesión de uso de la emisora de la que era concesionaria mi mandante, a través de la Resolución 247/2003, de 18 de junio, y de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagradas en el artículo 9.3 de la Constitución .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por infracción por la sentencia recurrida del artículo 218.2 LEC , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 CE , por adolecer la sentencia a quo de una motivación suficiente.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción por la sentencia a quo el artículo 20.1.a ) y d) CE al conculcar el derecho fundamental de libertad de expresión y de comunicar información veraz.

Terminando por suplicar al Tribunal, case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra en la que, asumiendo los motivos de casación aducidos, los estime, y con arreglo a la pretensión instada en el escrito de demanda, declare la nulidad de pleno derecho de dichas resoluciones.

Mediante Providencia de 24 de mayo de 2013, se admitió el recurso de casación, remitiéndolo a la Sección Tercera de la Sala, para su tramitación.

La representación procesal del recurrido Gobierno de Navarra, presentó escrito de oposición al recurso de casación, suplicando dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto, dada la adecuación al ordenamiento jurídico de la sentencia impugnada.

Se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2014 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sociedad mercantil <<Medios de Comunicación 21 S.L>> formula recurso de casación frente a la sentencia dictada por la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de noviembre de 2012 que desestimo el recurso contencioso formulado contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de septiembre de 2009. Este último desestima el recurso de alzada deducido por la aludida sociedad contra la Orden Foral 301/2009, de 4 de junio, del Consejero de Relaciones Institucionales y Portavoz del Gobierno que deniega la autorización para la cesión en uso de la concesión de la emisora de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en Pamplona (105.6 Mhz).

Las razones que sustentan el pronunciamiento desestimatorio se exponen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada y son del siguiente tenor literal:

[...] Del fondo del asunto objeto de este proceso.

Debemos desestimar íntegramente la demanda por las razones que pasamos a exponer dando respuesta separadamente a los motivos articulados en la demanda:

1.- Respecto a la alegación relativa a que las resoluciones recurridas adolecen de arbitrariedad y defraudan el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima al tiempo que conculcan el artículo 54.1.c) de la LRJyPAC al no motivar la separación del criterio que llevó a autorizar la cesión de uso de la emisora en la resolución 247/2003 de 17 de Junio.

Esta alegación debe rechazarse. De la mera lectura de las resoluciones impugnadas se concluye que no existe arbitrariedad ni vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica i falta de motivación.

Las resoluciones recurridas dan plena respuesta al objeto solicitado en vía administrativa; y tal respuesta está plenamente motivada en Derecho conforme a las circunstancias fácticas que aprecia.

La denegación de la cesión se fundamenta (y así se expresa) en la falta de las condiciones y requisitos exigidos en Decreto Foral 336/1997; motiva en Derecho su decisión de manera razonada por lo que ninguna falta de motivación ni arbitrariedad se atisba. El hecho de que en el año 2003 se autorizara una cesión no implica arbitrariedad alguna ni quiebra del principio de seguridad jurídica por cuanto que las circunstancias que ahora concurren y se valoran se motivan de manera plena en las resoluciones recurridas.

2.- Respecto a la vulneración del derecho de libertad de expresión y la posibilidad de las empresas concesionarias de ir adaptando su parrilla a alas condiciones sociales, culturales económicas etc...

Debemos rechazar tal motivo impugnatorio.

La entidad demandante es concesionario de una emisora que fue adjudicada en determinadas condiciones a través del correspondiente concurso convocado por Orden 5121/1997; y lo fue conforme a determinada propuesta que le hizo obtener determinada puntuación y no otra.

Desde este punto de vista es cierto que toda programación necesita por su propia naturaleza una "actualización" pero esa "actualización" de la propuesta que mereció la citada adjudicación no puede suponer una alteración sustancia y radica del programación propuesta en tal adjudicación. La advertencia que la demandante hizo en tal concurso de que la programación era provisional no puede entenderse sino como que tal programación puede alterarse y actualizarse, pero nunca puede entenderse como modificación sustancial de la propuesta, so capa de alterar de manera espuria el concurso de adjudicación de emisoras.

Y tal modificación radical es lo que se produce en este caso en el que la propuesta adjudicataria señalaba que la programación sería enteramente propia, toda ella de carácter local y regional y el tiempo dedicado a los deportes sería únicamente del 10% y ahora la parrilla propuesta en la solicitud de cesión prevé un contenido principalmente deportivo (con solo algunas franjas horarias de carácter local) en la que la mayoría de la programación a emitir no es de producción propia.

Es por ello que la denegación es ajustada a Derecho.

Lo anterior en nada conculca la libertad de expresión recogida en el artículo 20 CE , pues este no queda conculcado por el hecho de que las adjudicaciones de emisoras estén sujetas a un procedimiento administrativo de licitación (con determinadas condiciones) y que por ende su eventual cesión esté sujeta a unas normas administrativas que se deben cumplir .

El recurso de casación se articula en tres motivos, de los cuales el primero y el tercero se acogen al apartado d) del artículo 88.1 de la ley Jurisdiccional , mientras que el segundo se ampara en al apartado c) del mismo precepto jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con indefensión para la parte, motivo éste que por razones de lógica procesal abordaremos de forma prioritaria.

El motivo segundo denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 218.2 LEC en relación con los artículos 24.1 y 120.3 CE , por adolecer de «motivación suficiente». En el desarrollo del motivo se argumenta que en la demanda deducida en la instancia, la recurrente sostuvo que la operación de cesión de uso a la que se refería la autorización no requería el informe emitido por el Consejo Audiovisual de Navarra, ya que no se estaba ante una transmisión de una concesión sino, ante la cesión de una explotación de la emisora, tal como se recoge en la propia resolución impugnada. La Dirección General de Comunicación y la Oficina del Portavoz del Gobierno de Navarra no obstante, requirió informe al Consejo Audiovisual sobre la solicitud de cesión de la explotación de la emisora, al amparo del artículo 26.1 b) de la Ley Foral 18/2001, de 5 de Julio , por la que se regula la actividad Audiovisual de Navarra, asimilando la solicitud de cesión de la explotación a la de transmisión de la concesión cuando, en realidad, la operación no precisaba dicho dictamen que resultó decisivo. Continúa su alegato afirmando que la sentencia impugnada no dedica ni una sola línea a la falta de exigencia de informe preceptivo del Consejo Audiovisual, incurriendo, así, en una patente falta de motivación que genera indefensión al «no pronunciarse la Sala respecto una prueba (sic) esencial puesto que el informe evacuado por el Consejo Audiovisual de Navarra el 14 de mayo de 2009 (Acuerdo 26/2009) emitido en el expediente en el que no resultaba preceptiva su emisión, ha determinado que se denegase la operación pretendida por mi mandante».

El motivo no puede ser acogido pues la fundamentación de la sentencia recurrida exterioriza con suficiencia, sin merma alguna de los derechos de defensa, la " ratio " de su parte dispositiva. Como se advierte de su transcripción parcial, la sentencia refiere con total y absoluta nitidez, como razón para el rechazo de la pretensión de nulidad la existencia de suficiente motivación ex artículo 54 c) ley 30/1992 , de la Orden Foral que denegó la autorización de cesión de la explotación, así como la falta de afectación del derecho fundamental a la libertad de comunicación reconocido en el artículo 20.1 CE , al razonar en los términos que han quedado reseñados. Los argumentos jurídicos que en su momento fundaron la impugnación de la Orden Foral han sido analizados en la sentencia de forma suficiente y no puede alegarse el déficit de motivación de la sentencia en lo que se refiere a una sola alegación puntual sobre la no exigencia de un determinado informe de la Consejo Audiovisual, cuya emisión, no afectaría a la motivación del la Orden Foral, en cuanto en ella se exponen de manera suficiente las razones de la desestimación.

Podrá la mercantil recurrente mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia y con los razonamientos que fundan su decisión, pero lo que no puede alegar con éxito es la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia por deficiente motivación originada por el no pronunciamiento sobre la conformidad o no a Derecho de la Orden Foral, cuando la Sala de instancia ha examinado las diversas alegaciones de la demanda y ha expuesto con suficiencia el criterio jurídico de la desestimación. La controversia sobre la intervención del Consejo Audiovisual no constituía una causa de nulidad autónoma, antes bien, es una cuestión que se encontraba vinculada al planteamiento impugnatorio de la demanda en la instancia en la que se articulaban dos motivos impugnatorios, por un lado, la falta de motivación de la Orden Foral ex artículo 54 c) LJCA y la quiebra del principio de seguridad jurídica y la arbitrariedad del artículo 9.3 CE por la separación del precedente y, por otra parte, la quiebra del artículo 20.1.a) CE . Ambas, alegaciones sustanciales son examinadas y rechazadas de forma razonada en la sentencia y en lo que se refiere a la relativa a la falta de motivación y arbitrariedad, se analiza en el primero de los apartados del fundamento jurídico segundo de la sentencia y se reitera en sede casacional en el primero de los motivos que seguidamente abordaremos.

El primero de los motivos de casación que se formula por el cauce del artículo 88.1 d) LJCA censura la sentencia por infringir el articulo 54 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al confirmar el acuerdo del Gobierno de Navarra que no justifica la separación del precedente criterio que le llevó a autorizar en el año 2003 la cesión de uso de la emisora de la que era concesionaria la recurrente a través de la resolución 247/2003, de 18 de junio, lo que considera vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

En el desarrollo argumental del motivo la recurrente aduce que la sentencia impugnada no expresa el motivo por el que el Gobierno de Navarra autoriza la cesión de la emisora en un caso y lo deniega en el otro, y añade que la resolución 247/2003 autoriza la cesión de la emisora de Pamplona (105.6 Mhz) a favor de Radiodifusión Económica S.A. y en ella se establecen unos parámetros claros. Las resoluciones impugnadas -continúa la recurrente- no se pronuncian sobre el cambio de criterio respecto a la autorización de la cesión de la emisora pese a que la recurrente puso de manifiesto el precedente, y concluye su alegato indicando que el Gobierno de Navarra contravino el artículo 54 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al ser exigible que la Administración explique las razones por las que al tratarse de dos supuestos sustancialmente iguales, se aparta de su precedente criterio de forma arbitraria, siendo insuficiente la respuesta ofrecida por la Sala sobre la distinta solución en la cesión del uso de emisora.

El motivo no puede prosperar. Como indica la sentencia impugnada, la Orden Foral de denegación de la solicitud de cesión de la explotación de la emisora cumple con la exigencia que establece el citado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque proporciona de forma suficiente las razones, los criterios, datos y circunstancias que conducen al rechazo de la solicitud en los términos en los que se hace.

Como hemos transcrito en el fundamento anterior y ahora reiteramos, la Orden Foral impugnada en la instancia reseña la legislación aplicable y expone los antecedentes de la petición deducida por la mercantil ahora recurrente, con expresa referencia al dictamen emitido por el Consejo Audiovisual de Navarra cuya conclusión asume en su integridad. De igual modo, en la resolución dictada por el Gobierno de Navarra al resolver el recurso de alzada, se exponen de forma extensa y razonada los motivos y criterios por los que se llega a confirmar la Orden denegatoria, haciendo especial referencia a las condiciones y compromisos adquiridos por el adjudicatario en cuanto a los contenidos de la programación, subrayando que la propuesta de modificación no consiste en una sola actualización de la inicial oferta, sino que constituye un cambio sustancial, pues de una programación propia, de carácter local y regional, con un tiempo dedicado al deporte limitado al 10%, se pasa a una oferta con un contenido de carácter marcadamente deportivo. Añade el Acuerdo que resuelve la alzada que, precisamente, la programación propia y de contenidos locales ofrecida por la sociedad recurrente resultó determinante en la adjudicación de la concesión y, por ende, la importante modificación que se propone afecta a uno de los elementos esenciales tomados en consideración en la concesión de la emisora, que determina, a su vez, el rechazo de la cesión interesada.

Por lo que se refiere al distinto criterio mantenido en el año 2003 por el Gobierno de Navarra al autorizar en aquella ocasión el cambio de explotación, en el Acuerdo desestimatorio de la alzada se hace expresa mención a su precedente señalando que el cambio autorizado en el año 2003 contó con el dictamen favorable del Consejo Audiovisual, a diferencia de lo acaecido en el supuesto de autos, en el que el Consejo emite un dictamen de signo contrario a lo interesado al constatar relevantes cambios en la naturaleza de la programación. La sentencia razona que se trata de distintos supuestos en los que inciden diferentes circunstancias, siendo así que en cada uno de ellos se ha emitido un dictamen fundado por el órgano Audiovisual competente con un sentido dispar, favorable en el año 2003 y desfavorable en el caso que nos ocupa, con arreglo a las singulares circunstancias concurrentes. Las específicas razones expuestas en estos Informes, que son asumidas en los correspondientes acuerdos, justifican las soluciones que son objeto de comparación.

En el motivo tercero de casación se denuncia la quiebra del artículo 20.1.a ) y d) CE , al conculcar la sentencia el derecho fundamental de libertad de expresión y de comunicar información veraz. Reitera su alegato expuesto en la instancia indicando por un lado, que se mantiene en esencia la programación a la que la recurrente se comprometió en el momento de la adjudicación y, por otro lado, se aduce la jurisprudencia constitucional y del TEDH sobre la libertad del ejercicio del mencionado derecho del que deduce que << no puede imponerse la obligación a la recurrente de mantener de forma permanente un mismo tipo de programación dentro de su parrilla de radio>>.

El motivo tampoco puede prosperar. La entidad recurrente se limita a citar la jurisprudencia sobre el artículo 20.1.a ) y d) CE pero no justifica su concreta vulneración en el supuesto que analizamos. Como se ha indicado, las resoluciones administrativas rechazan la cesión de la explotación de una determinada emisora radiofónica por razones objetivas y justificadas, como ya hemos dicho, cual es el cambio sustancial de la oferta de programación. En consecuencia, no se advierte la infracción del precepto constitucional, pues no se trata de una limitación u obstáculo al ejercicio legítimo del derecho fundamental, como pretende la recurrente, antes bien, aquí se autoriza una determinada operación empresarial de cesión de la explotación de la emisora de radiodifusión, sin que tal decisión razonada presente la pretendida trascendencia constitucional .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la recurrida, hasta una cifra máxima de 4.000 euros, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Declaramos NO HA LUGAR al recurso de casación núm. 771/13, interpuesto por MEDIOS DE COMUNICACIÓN 21 SL, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso número 503/09 .

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos precisados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.