STS 647/2015, 23 de Octubre de 2015
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2015:4595 |
| Número de Recurso | 302/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 647/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Lucas contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala núm. 34/12 , dimanante del P.A. núm. 171/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de dicha Capital, seguido por delitos de administración desleal y apropiación indebida contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Asunción Sánchez González y defendido por la Letrada Doña Ruth Martín Durango, y como recurrido la entidad CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE SA representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Puente Méndez y defendida por la Letrada Doña Naima Riquelme Santana.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife incoó P.A. núm. 171/2012-00 por delitos de administración desleal y apropiación indebida contra Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 18 de diciembre de 2014 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero. En fecha 30 de octubre de 1995, mediante escritura pública otorgada ante Notario se constituyó la entidad mercantil "Construcciones Dique del Este, 5 L" teniendo por objeto social la ejecución de toda clase de construcciones sobre terrenos propios o ajenos, así como la de cualquier tipo de obra pública, la compraventa de solares y la fabricación de todo tipo de materiales para la construcción; con un capital social inicial de 500.000 pts, representado y dividido en 100 participaciones sociales de 5.000 pts de valor nominal cada una que fueron suscritas por el acusado Lucas ; sin antecedentes penales quien fue designado y a partir de su constitución, ejerce las funciones de administrador único de la misma.
Por escritura de fecha 28 de agosto de 1998 autorizada ante Notario, el acusado, en su condición de administrador único, elevó a públicos los acuerdos sociales adoptados por unanimidad el día 14 de agosto de 1998, en virtud de los cuales, por un lado se aumentaba el capital social hasta alcanzar la cifra de los 10 millones de pts, mediando la emisión de 1.900 nuevas participaciones sociales (numeradas de la NUM000 a la NUM001 ), siendo las mismas suscritas por la entidad "Canarias Agroner, S.L.", y por otro se decidió transformar la sociedad limitada en sociedad anónima, pasando a denominarse "Construcciones Dique del Este, SA.
En fecha 27 de octubre de 1998, el acusado Lucas , en su condición de administrador único, y ante Notario, elevó a públicos los acuerdos de la Junta General Extraordinaria en los que en síntesis se acordaba: 1°) Aumentar el capital social de la entidad mercantil "Construcciones Dique del Este, SA." en 10 millones de pts. más, dejándolo cifrado en la cantidad de 20 millones de pts., mediante la emisión de 2.000 nuevas acciones (numeradas de la NUM002 a la NUM003 ); 2°) Suprimir expresamente el derecho de suscripción preferente de los socios; 3°) Ofrecer a la entidad mercantil "Marina Vasco-Canaria, S.L.", participada por los Hermanos Celso Edurne Maite , la posibilidad de suscribir la totalidad de las nuevas acciones; y 4°) en ejecución de tales acuerdos, efectivamente, ésta última entidad suscribió la totalidad de las 2.000 nuevas acciones, desembolsando el total de su valor, esto es 10 millones de pts., que fueron ingresados en la caja social.
Asimismo, se acordó: 1°) El cese del administrador único y el nombramiento de un Consejo de Administración; 2°) al designación como miembros del Consejo de Administración por el plazo de 5 años a Celso , Lucas , Gumersindo , Pablo , Maite y Edurne .
El Consejo de Administración, reunido el mismo día del acuerdo anterior, acordó: 1°) Nombrar Presidenta a Maite , Secretario a Lucas y vocales a los cuatro restantes miembros; y 2°) por unanimidad fueron designados Consejeros Delegados: Lucas , Gumersindo , Celso y Edurne , con todas las facultades que la Ley y de los Estatutos confieren al propio Consejo de Administración, si bien habrían de actuar mancomunadamente cada uno cualquiera de los dos primeros nombrados junto con otro cualquiera entre los nombrados en tercer y cuarto lugar. Se acordó que la eficacia de este acto quedaba condicionada a su inscripción, para la que quedaron facultados todos ellos. El Sr. Lucas continuó actuando como administrador hasta diciembre de 2002.
El Sr. Lucas , como administrador de Construcciones Dique del Este, SA., y sin autorización a tal efecto, entre los los meses de abril de 2001 y noviembre de 2002, distrajo en perjuicio de la entidad que administraba la suma de 32.503.773 pesetas, que transfirió a la entidad "Inversiones Dársenas de Anaga, S.L.", de la que era administrador único. Una vez que el resto de socios de la entidad tuvieron conocimiento de esta circunstancia, el Sr. Lucas reintegró progresivamente la cantidad transferida mediante pagarés emitidos por diferentes sociedades de las que también el acusado es administrador."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Lucas como autor re un delito de administración desleal de los arts. 252 y 250.1.CP con la concurrencia de una circunstancia atenuante de reparación del daño y una atenuante cualificada de dilaciones indebidas a una pena de prisión de nueve meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4.050 ; y le absolvemos del otro delito de administración desleal de que venía acusado y a que se refiere el punto 2 del fundamento de Derecho primero de esta sentencia.
Condenamos a Lucas al pago de la mitad de las costas causadas, sin inclusión de las que se hubieran ocasionado a Marina Vasco Canaria, SL.
En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Construcciones Dique del Este con la cantidad correspondiente al interés legal del dinero sobre la cantidad de 195.351,61 correspondiente al período de tiempo que va desde la transferencia de esta cantidad hasta su devolución efectiva."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Lucas , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Lucas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de ley, con sede en el art 849.2 L.E Crim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
-
- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE derecho a la presunción de inocencia con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .
-
- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 de la CE derecho a la tutela judicial efectiva, con base en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Se desarrolla conjuntamente con el quinto.
-
- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .
-
- Por infracción de la exigencia contenida en el art. 120.3 y 24.1 de la CE con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , que autoriza a fundamentar el recurso de casación en infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación al amparo del art. 852 de la LECrim .
-
- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., en relación con el art. 855 3º del mismo texto legal , al haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
-
- Por infracción de Ley que previene y autoriza el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., en concreto el art. 252 y 250.1 del C.penal .
-
- Por infracción de ley que previene y autoriza el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., en concreto el art. 66.1.2 y 72 del C.penal .
-
- Por infracción de Ley que previene y autoriza el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., en concreto el art. 50.5 del C. penal .
Es recurrido en la presente causa la entidad CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE, SA que impugna el recurso por escrito de fecha 18 de marzo de 2015.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 28 de abril de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 2015, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal que la Sala concreta en los arts. 252 y 250.1 del Código Penal , con la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del acusado en la instancia.
SEGUNDO.- Al recurrente le fueron imputados diversos delitos de apropiación indebida en su modalidad de distracción, tipificada en el entonces vigente art. 252 del Código Penal , y la Sala sentenciadora de instancia únicamente observa un episodio fáctico que califica como constitutivo de tal delito, si bien de forma incorrecta lo denomina delito de administración desleal, estando, como se sabe, este comportamiento incluido dentro del -a la sazón- vigente art. 295.
El «factum» de la sentencia recurrida declara que Lucas , como administrador único de Construcciones Dique del Este, S.A., y sin autorización a tal efecto, entre los meses de abril de 2001 y noviembre de 2001, distrajo en perjuicio de tercero, de la entidad que administraba, la suma de 32.503.773 pesetas, que transfirió a la sociedad "Inversiones Dársenas de Anaga, S.L.", de la que era administrador único. También se declara como probado que, una vez que el resto de los socios de la entidad tuvieron conocimiento de esta circunstancia, el acusado reintegró progresivamente la cantidad transferida mediante pagarés emitidos por diferentes sociedades de las que también el acusado era administrador.
Es, pues, nuclear en este caso determinar si el órgano rector de la sociedad tuvo o no conocimiento de esta acción, que se instrumentalizó como un préstamo entre sociedades. Si no tuvo conocimiento, la acción descrita es típica en tanto supone que el administrador desvía fondos -que es lo significa la distracción de los mismos- a otra persona física o jurídica, sin que sea necesario un acto estricto de apropiación personal o transferencia a su particular patrimonio, y cuyo fundamento se encuentra en la infracción del deber de comportarse diligentemente con la sociedad mercantil que se administra, ocasionándola un perjuicio patrimonial, elementos que integran el delito. Ahora bien, si el aludido préstamo fue conocido por la sociedad administrada por el ahora recurrente, no puede decirse que tal comportamiento infringiera el aludido deber, y en consecuencia, las diferencias que puedan tomarse como propias de tal acción rebasan tal marco jurídico-penal y ya son propias de la jurisdicción civil, pues su actuación no es típica. Dicho con otras palabras, la infracción del deber es igual a comportamiento desleal con la entidad que se administra, y no mero incumplimiento ritual. Por lo demás, hemos de convenir que el perjuicio por disminución de tesorería es típico, en tanto consideramos que el perjuicio al que alude el precepto penal es igual a disminución patrimonial no justificada, si es a ello a lo que se refiere la sentencia recurrida, pues no es correcta la falta de descripción del perjuicio típico en la resultancia fáctica de la misma.
En este contexto, pues, se enmarca el motivo segundo del recurso que invoca la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y que se formaliza por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La parte recurrente no cuestiona el hecho mismo de haberse efectuado diversas transferencias entre sociedades, lo que fue admitido de plano desde el primer momento y en el propio acto del plenario por el acusado, sino que tales acciones no fueran oportunamente documentadas y que se cumpliera con el deber de información que corresponde a todo administrador frente a su principal, aquí, el órgano rector de la sociedad.
La Sala sentenciadora de instancia, así como dudó acertadamente cuando en otro aspecto imputado al ahora recurrente apuntaba que los informes periciales no eran del todo fiables y que se sostenían, no sobre datos concretos, sino sobre estimaciones y valoraciones que no cumplen los requisitos exigibles para tal soporte acreditativo, debió haber aplicado este mismo criterio al caso que ahora nos ocupa. En efecto, los informes periciales (ver entre otros el de Peraza y Compañía Auditores, folios 757 y siguientes, correspondientes con 194 y siguientes) concluyen que figuran en la contabilidad diversas cantidades en concepto de préstamo a devolver, tanto a Inversiones Dársena de Anaga, como a Marino Vasco Canaria, coincidente con cantidades que son objeto de esta controversia, asegurando también que lo no contabilizado son facturas "proforma" (que podemos definir como borradores de facturas), pero sí las facturas en forma. También informan de la devolución de los préstamos en Tesorería. Aunque ciertamente estos extremos fueron objeto de controversia entre unos y otros peritos, como puede observarse en el desarrollo probatorio correspondiente, llegando a resultados contradictorios.
Pero es más, tampoco cuando el Tribunal sentenciador señala, en otro apartado de su discurso argumental, que «la prueba testifical practicada lleva al Tribunal a dudar muy seriamente de que se estuviera produciendo una distracción de los ingresos realizada de forma descrita por las acusaciones», dicho Tribunal es coherente con el extremo que estamos analizando, pues no hay más que leer el desarrollo de la prueba testifical correspondiente al contable en el lapso temporal correspondiente a los hechos justiciables (el testigo Sabino ), el que refiriéndose al Sr. Celso , mantuvo con rotundidad lo siguiente: «yo le remitía por fax todas las semanas en concreto el viernes del devenir contable de la empresa», y ello también al resto de los consejeros, siendo revisadas las cuentas anualmente por la auditoría Espejo. Asimismo testificó la realidad del préstamo a Inversiones Dársenas Anaga, figurando en la contabilidad, teniendo todos los consejeros conocimiento de ese préstamo en tanto que se les notificaba la contabilidad de la empresa. Es más, la sentencia recurrida claramente expone que el Sr. Celso tuvo conocimiento de tal préstamo al tener conocimiento de uno de los reintegros para su devolución a Construcciones Dique del Este.
Estas razones son suficientes para tener por comprobado que la prueba practicada se sostenía en el vacío, o al menos, en la duda, y que con en esta plataforma probatoria no puede construirse una condena, razón por la cual debemos estimar el motivo y absolver al recurrente.
TERCERO.- Al proceder al estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Lucas contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil quince.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife incoó P.A. núm. 171/2012-00 por delitos de administración desleal y apropiación indebida contra Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 18 de diciembre de 2014 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el último párrafo de tal resultancia fáctica.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Lucas del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.
Absolvemos a Lucas del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SJCA nº 1 291/2022, 30 de Noviembre de 2022, de Toledo
...renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término" (así STS de 23 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 384/2013 - ). O "se realiza una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue......
-
STS 713/2019, 29 de Mayo de 2019
...inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume ". El TS en su sentencia de 23-10-2015 ( Recurso Núm.: 384/2013 ) recoge claramente la doctrina legal y jurisprudencial al respecto de las llamadas infracciones permanentes e......
-
SAN, 11 de Enero de 2018
...inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume ". El TS en su sentencia de 23-10-2015 ( Recurso Núm.: 384/2013 ) recoge claramente la doctrina legal y jurisprudencial al respecto de las llamadas infracciones permanentes e......