ATS, 11 de Noviembre de 2015

1. - La representación procesal de Dª Marina , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 675/12 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 609/08 del Juzgado de Mercantil nº 5 de Barcelona.

2. - Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. - El procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación de Dª Marina , presentó escrito ante esta Sala el 17 de julio de 2014, personándose como parte recurrente. D. Victoriano , D. Jesús Manuel y D. Andrés , se personaron ante esta Sala mediante escrito presentado el 14 de julio de 2014, como Administradores concursales de Tonercolor, S.L., en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

4. - La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5. - Por Providencia de fecha 23 de septiembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 29 de septiembre de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones en el plazo concedido. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 6 de octubre de 2015, dictamina que procede la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un incidente concursal sobre calificación del concurso, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

   Conforme a la disposición final 16ª .1.2ª. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. - El recurso de casación se formula por "Infracción de Ley de la jurisprudencia aplicable, con amparo en el Art. 477.3º de la LEC , por considera infringidos los siguientes:

   1. Infracción del artículo 164.2.1º de la LC , por aplicación indebida.

   2. Infracción del art. 164.2.5º de la LC , por aplicación indebida.

   3. Infracción del art. 165 de la LC en relación con el art. 164.1 de la misma Ley Concursal .

   4. Infracción del art. 172.3 de la LC (hoy 172 bis).".

   El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición por falta de claridad mezclando cuestiones jurídicas y de hecho, sin expresar con la claridad necesaria, en el encabezamiento o formulación de cada apartado o motivo de en cuál de los elementos que integran el interés casacional se funda, ni expresar cual es la doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala declare infringida o desconocida ( artículo 483.2.2º en relación con los artículos 481.1 y 3 de la LEC ).

   En el escrito de recurso, con carácter general la parte recurrente refiere infracción de la Jurisprudencia aplicable. Tampoco en el encabezamiento de los diferentes apartados en los que se denuncian las infracciones normativas hay referencia alguna a si el interés casacional invocado es por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o inexistencia de jurisprudencia sobre aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años, ni se formula cuál es la concreta doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije o declare vulnerada por la sentencia recurrida, obligando a la Sala a entrar en la fundamentación de los distintos apartados para conocer lo que pretende la parte recurrente y cuál es el posible interés casacional que pudiera justificar la admisión de cada motivo o apartado.

   Pero además el recurso se formula a modo de escrito de alegaciones, realizando una propia valoración de las circunstancias concurrentes, combatiendo las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida con remisión llegando a insertar contenidos de documentos, sobre esa propia valoración de los hechos plantea infracción normativa e infracción jurisprudencial.

   El recurso de casación de naturaleza extraordinaria exige que su formulación difiera de un mero escrito de alegaciones y el planteamiento de una cuestión jurídica sin alteración de la base fáctica a la que atiende la sentencia recurrida, y cuando el cauce de acceso es el del interés casacional exige concretar la doctrina jurisprudencial que se anuda a la norma jurídica infringida cuya contradicción o fijación se solicita.

   Pero además entrando en el análisis de la fundamentación de los diferentes apartados el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de falta de concurrencia de los presupuestos para su admisión por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, porque no se justifica debidamente y porque existe doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre las cuestiones jurídicas suscitadas sin que se justifique debidamente el interés casacional por oposición a la misma y resulta inexistente en cuanto el recurrente proyecta la infracción normativa y jurisprudencial sobre hechos diferentes de los declarados probados por la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria Se pretende una nueva valoración de la prueba, una tercera instancia ( artículo 483.2.3º LEC en relación con el artículo 477.2.3 LEC ).

   En el apartado A) sobre irregularidades en la contabilidad, la parte recurrente expone su valoración de las conductas. La única aproximación al interés casacional en la argumentación de este apartado se encuentra en la introducción de la cita y extracto de sentencias de diferentes Audiencias Provinciales (así de Audiencia Provincial de Soria, de la Audiencia Provincial de Mallorca o de la de Madrid).

   En el apartado B) del recurso de casación sobre la infracción del artículo 164.2.5º de la LC , la parte recurrente también se desentiende del interés casacional, realizando su propia valoración sobre la descapitalización de Tonercolor en favor de Selink 2001. Incluye en la argumentación la cita y extracto de una sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca.

   En el apartado C) (por infracción del artículo 165.1 en relación con el art. 164.1 ambos de la LC ) sobre retraso en solicitar la declaración del concurso, mantiene discrepancia doctrinal existiendo una primera tesis que resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª y otra alternativa representada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª .

   En el apartado D) por Infracción del artículo 172.3 de la LC (hoy 172 bis). En la fundamentación de este apartado la parte recurrente cita la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2011 y entiende en síntesis, que la sentencia recurrida no justifica los motivos por los que condena a la administradora de la sociedad al pago del 60% del total del déficit concursal, con el límite máximo de 2.838.553,34 euros, como tampoco justificaba la sentencia de primera instancia la condena a la referida cantidad. Mantiene la parte recurrente que no existió disposición indebida del patrimonio de Tonecolor, S.L., por haber realizado préstamos a la mercantil Selink, sin que por ello pueda existir una conducta dolosa de la administradora que venga a agravar la situación de insolvencia de Tonercolor, S.L. debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la aplicación del art. 172.3 se trata de supuestos en los que concurre una responsabilidad por daño o culpa, esto es, sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del administrador, conforme exige el art. 164.1º de la LEC .

   La parte recurrente no sólo no justifica debidamente el interés casacional de acuerdo con los criterios de admisión de esta Sala recogidos en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, que exige en el caso de jurisprudencia contradictoria la cita de dos sentencias de una misma Audiencia Provincial con criterio dispar a otras dos de una misma Sección y Audiencia Provincial, y en el caso de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal del Supremo (o una de Pleno, sino que además el interés casacional resulta inexistente en primer lugar porque se proyecta sobre una propia valoración de las circunstancias concurrentes disconforme con la que realiza la sentencia recurrida y en segundo lugar por existir doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre las cuestiones jurídicas planteadas a las que no se opone la sentencia recurrida si se respetan los hechos que declarada probados y su ratio decidendi .

   La sentencia de la Audiencia Provincial valorando la prueba practicada concluye como circunstancias acreditadas: a) irregularidades en la contabilidad que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad; b) salidas fraudulentas del patrimonio de la concursada, por la realización de pagos cuando la situación patrimonial de la concursada se había deteriorado y se podía representar el escenario de la insuficiencia de patrimonio para atender al pago de sus obligaciones, perjudicando a los acreedores al extraer de su patrimonio hasta noviembre de 2007 y c) demora en la solicitud del concurso desde los últimos meses del año 2006 y primeros de 2007 cuando ya concurrían circunstancias que evidenciaban la inviabilidad de la sociedad hasta septiembre de 2007.

   Estas son en síntesis las circunstancias de las que discrepa la parte recurrente y a las que atiende la sentencia recurrida como resultado de la valoración de la prueba, para afirmar la concurrencia de tres causas de culpabilidad. En cuanto a la responsabilidad de la administradora en el concurso culpable, la sentencia recurrida no desconoce la jurisprudencia de esta Sala y determinada la concurrencia de las causas de culpabilidad la Audiencia Provincial la afectación personal de la ahora recurrente, quién desempeñaba la función de administradora de derecho siendo ella quien debe formular las cuentas y asumir la responsabilidad, quién que decidió que se continuaran haciendo pagos de las facturas de otra sociedad (Selking) cuando ya conocía o debió conocer la insuficiencia del patrimonio de la concursada para hacer frente a las deudas de la sociedad, y quién no instó el concurso cuando debió hacerlo conociendo la situación de la sociedad bastantes meses antes. Sobre la responsabilidad concursal la sentencia examina los diferentes criterios de imputación valorando la incidencia de las diferentes conductas en el déficit concursal, así como la existencia de otros posibles nexos causales en el mismo para fijar la responsabilidad de la administradora en un 60 % del total del déficit (con un límite máximo de la cantidad fijada en primera instancia para evitar incurrir en la prohibición de la reformatio in peius ).

   La distinta valoración de las circunstancias que ofrece la parte recurrente en el detallado análisis de los hechos contenido en los diferentes apartados del recurso sobre el alcance de las irregularidades, la inexistencia de desplazamiento patrimonial fraudulento, la diligente actuación de la administradora, la concurrencia de causas que justifican que no se instara antes la situación concursal, no justifica la existencia de interés casacional que permita la finalidad propia de unificación o fijación de doctrina, pretendiendo en síntesis una tercera instancia, una nueva valoración de la situación fáctica a la que atiende la sentencia recurrida y una nueva valoración jurídica desde una contemplación diferente de los hechos.

   Conviene recordar, como recoge la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2012 (recurso nº 1157/2009 ) que «(...) el recurso de casación no constituye un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -. La función que cumple -como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo - no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho. Pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada, en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados».

   Sobre las cuestiones jurídicas suscitadas existe doctrina de esta Sala, que recogen entre otras las sentencias de 21 de mayo y 22 de julio de 2015 ( recursos nº 1560/2013 y 1701/2013 ) que sobre la responsabilidad del administrador, ha señalado que se caracteriza en torno a tres consideraciones: «(i) "La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida". (ii) "Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-. (iii) "Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".».

   Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto sobre la admisión de un previo recurso formulado en los mismos términos (en concreto el recurso 1563/2013, que fue admitido por auto de esta Sala el 1 de abril de 2014 y desestimado por sentencia de 7 de mayo de 2015 ), no desvirtúan que proceda la inadmisión en el presente supuesto en virtud de la concurrencia de las causas de no admisión expuestas, que no son únicamente formales, sino también determinantes de la inexistencia de interés casacional si se respeta la valoración de las circunstancias concurrentes apreciadas por la Audiencia Provincial y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala recogida en las recientes sentencias mencionadas.

3. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno

5. - La inadmisión de los recursos, determina la pérdida del depósito constituido, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6. - Abierto el trámite contemplado en el art. 473.2 LEC , sin que haya presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada no procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª Marina , contra la sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 675/12 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 609/08 del Juzgado de Mercantil nº 5 de Barcelona. con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.