STS 616/2015, 3 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Ana Álvarez Úbeda, en nombre y representación de doña Salome , interpuso demanda de divorcio contra don Luis Carlos y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que «estimando la presente demanda se acuerde:

1. - Se decrete la disolución del matrimonio por divorcio de D. Luis Carlos y D.ª Salome .

2. - Decretar que la patria potestad del hijo menor Bienvenido , la ejercerán conjuntamente ambos progenitores, en beneficio de éste.

3. - Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

4. - En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 200.- euros mensuales.

   Dicha cantidad deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la entidad y en la cuenta bancaria que designe la madre.

   La cantidad abonada en concepto de alimentos, será actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que pueda sustituirlo en sus funciones. La primera actualización se realizará el 1 de enero de 2013.

   Los gastos extraordinarios del hijo, serán sufragados, al 50 por ciento, por ambos progenitores, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

5. - RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.- Esta representación solicita se establezca un régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio AMPLIO.

   En principio el régimen de visitas se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho del menor.

   1. El menor Bienvenido estará en compañía del progenitor, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del instituto, hasta las 21,00 horas del domingo, el padre reintegrara al menor en el domicilio familiar a las 21,00 horas el domingo que disfrute de su compañía.

      Si se diera la situación de "puente" o un festivo unido a un fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

   2. En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los años pares el menor pasará el primer período con la madre y el segundo con el padre, alternándose sucesivamente este régimen en los años sucesivos.

      Las vacaciones de Semana Santa, el menor pasará los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos períodos.

      Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, el menor estará en compañía del progenitor un mes, que deberá coincidir con el periodo vacacional escolar, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

6. - CARGAS FAMILIARES. Solicitamos que cada cónyuge contribuya al sostenimiento de las cargas familiares al 50%, dichas cargas son:

   1. Crédito hipotecario sobre el chalet sito en Los Ángeles de San Rafael CALLE000 nº NUM000 , existe una hipoteca de unos 160.000.- euros pendiente de sufragar que deberá ser abonada por mitad entre los cónyuges, dado que dicho crédito se concedió vigente el matrimonio de referencia.

   2. El pago de los impuestos que afecten tanto al chalet anteriormente descrito, como a la vivienda familiar, deberá ser sufragados al 50% entre los cónyuges.

7. - USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.- se atribuye al menor y por ende a la madre que tiene la guarda y custodia.

   Con expresa condena en costas a la parte demandada en el supuesto de que se opusiera a la presente demanda».

   2. - El Ministerio Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables suplicando al juzgado «dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados».

   3. - El procurador don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de don Luis Carlos , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado «se acuerden las siguientes medidas, contestando a las solicitadas de adverso en su orden correlativo:

   1. - Que se decrete el divorcio del matrimonio.

   2. - La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Bienvenido corresponde conjuntamente a ambos progenitores.

   3. - Mostramos nuestra conformidad, de que la guarda y custodia sea ejercida por la madre, sin perjuicio de que si más adelante se aprobasen leyes en el sentido de aprobar la custodia compartida, ésta situación sería revisable.

   4. - D. Luis Carlos abonará a D.ª Salome , en concepto de pensión de alimentos de su hijo menor de edad, la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (100,00.- €), salvo que se le atribuya el uso, tal y como se solicitará en la demanda reconvencional, de la vivienda propiedad del matrimonio, sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Madrid, ya que entonces podría hacer frente a la cantidad solicitada de 200,00.- euros mensuales.

      Dicha cantidad, será abonada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que D.ª Salome designe a tal efecto y será actualizada anualmente, conforme con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

      Los gastos extraordinarios del menor, serán satisfechos por los padres a partes iguales, previa aprobación del concepto y presupuesto por ambos, y, en su defecto, aprobación judicial.

   5. - En cuanto al régimen de visitas mostramos nuestra conformidad con el propuesto de adverso, dada la edad del hijo, 16 años.

   6. - En cuanto a las cargas familiares, deberá hacerse cargo de ellas D.ª Salome , dado que D. Luis Carlos no puede, dado su salario, subvenir a sus necesidades vitales mínimas y pagar la hipoteca del domicilio conyugal, sin perjuicio de que las cantidades anticipadas por D.ª Salome , se tengan en cuenta en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de bienes gananciales.

   7. - En cuanto al uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n° NUM000 de la Urbanización de Los Ángeles de San Rafael, sita en el término municipal de El Espinar (SEGOVIA), esta parte está conforme en que se le atribuya el uso al menor, donde vivirá en compañía del cónyuge custodio.

      No estamos de acuerdo en que la demandante pretenda que el domicilio conyugal está sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 , que es otra vivienda propiedad del matrimonio y que se encuentra deshabitada, por lo que mi mandante solicita su uso.

      Dar traslado a la demandante con las copias.

      Dictar sentencia estimando las pretensiones de esta parte».

      Y formuló demanda reconvencional con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables solicitando al juzgado: «acuerde en la sentencia de divorcio las siguientes medidas a favor de mi mandante:

1. - Que se atribuya el uso y disfrute del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 , a D. Luis Carlos , pues atribuido el uso del domicilio conyugal a la esposa e hijo, este domicilio propiedad también de ambos, puede ser utilizado por D. Luis Carlos para cubrir sus necesidades de vivienda, ya que actualmente se encuentra en la calle y después de su hijo es el interés familiar más necesitado de protección.

2. - Que se establezca, como pensión compensatoria, a favor de D. Luis Carlos , atendiendo a los gastos que pretende D.ª Salome que debe soportar D. Luis Carlos , en beneficio común, la cantidad de 600,00.- euros al mes, que deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo General, publicado por el Instituto Nacional de Estadística».

   4. - La procuradora doña Ana Álvarez Úbeda, en nombre y representación de doña Salome , contestó a la reconvención con los hechos y fundamentos de derecho que alegó en su escrito suplicando al juzgado «dictara sentencia de acuerdo con lo solicitado en nuestro escrito inicial, junto a lo demás que en derecho proceda».

   5. - El Ministerio Fiscal alegó respecto a la reconvención su remisión a las pruebas practicadas y a su valoración en el acto de vista suplicando al juzgado «se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos».

   6. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.

   Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Álvarez Úbeda en nombre y representación de D.ª Salome contra D. Luis Carlos , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, estableciendo los siguientes efectos, que en cualquier caso tendrán el carácter, contenido y alcance que se explica en la fundamentación jurídica de la presente sentencia y que damos aquí por reproducidos en aras de la brevedad:

1. - La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando Bienvenido bajo el cuidado de la madre, con la que convivirá.

2. - Se atribuye a Bienvenido el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid así como su ajuar doméstico, hasta su independencia económica o la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero, venta que se autoriza por medio de la presente sentencia. D. Luis Carlos deberá abandonarlo inmediatamente si no lo ha efectuado aún y no podrá entrar en él sin el consentimiento de D.ª Salome , pudiéndose llevar exclusivamente sus objetos de uso personal y enseres profesionales. Los límites temporales fijados sólo podrán operar cuando el hijo menor alcance la mayoría de edad.

3. - Dada la edad de Bienvenido el régimen de estancias con su padre será el que ambos pacten de mutuo acuerdo. No obstante como un mínimo se establece el siguiente:

   1. El menor Bienvenido estará en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del instituto hasta las 21 horas del domingo. El padre reintegrará al menor en el domicilio familiar. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, el menor está en compañía de aquel progenitor a que correspondiera ese fin de semana. B) En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 7 de enero. Los años pares el menor pasará el primer período con la madre y el segundo con el padre, alternándose sucesivamente este régimen en los años siguientes.

   Las vacaciones de Semana Santa el menor las pasará los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos períodos.

   Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, el menor estará en compañía del progenitor no custodio un mes, que deberá coincidir con el período vacacional escolar, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

4. - D. Luis Carlos abonará 100 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por D.ª Salome dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2014, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 20% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, correspondiendo a D.ª Salome el 80% restante, abonando ambos el 50% de las cargas familiares que repercutan sobre los bienes gananciales, como por ejemplo la hipoteca.

   Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente.

5. - D.ª Salome abonará 600.- euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión compensatoria, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por D. Luis Carlos dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2014, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, con una duración de esta pensión compensatoria de ocho años y nueve meses a contar desde el primer abono.

   En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 3 de febrero del 2014 con voto particular, cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLAMOS. Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Salome ; representada por la procuradora DOÑA CARMEN MORENO RAMOS; contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2013; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio n° 760/2012; seguido con DON Luis Carlos , representado por el procurador DON FEDERICO PINILLA ROMEO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente declarar que en el caso no cabe señalar pensión compensatoria en favor del Sr. Luis Carlos al no darse en el caso y en esta sede de "Familia" desequilibrio; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

   Y voto particular de uno de los magistrados en el que, discrepando en lo referente al pronunciamiento revocatorio de la pensión compensatoria, concluye:

   Por ello considero que un análisis global de todos los factores económicos de los litigantes lleva a la conclusión de que concurren los requisitos de la pensión compensatoria y por lo tanto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en que se establecía ésta no debía ser revocado.

   TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de D. Luis Carlos se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

   Motivo primero.- Al amparo del art. 477 LEC , habiendo resultado infringido el art. 97 del Código Civil , dado que la sentencia dictada por la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 3 de febrero de 2014 , se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada en las sentencias de fecha 4 de diciembre de 2012 (rec. 691/2010 ), 16 de noviembre de 2012 (rec. 1215/2010 ), 22 de junio de 2012 (rec. 1940/2008 ), 17 de julio de 2009 (rec. 1369/2004 ) y 10 de marzo de 2009 (rec. 1541/2003 ), entre otras.

   Motivo segundo.- Al amparo del art. 477 LEC , habiendo resultado infringido el art. 97 del Código Civil , al haberse resuelto la cuestión litigiosa aplicando una doctrina jurisprudencial que viene asumiendo la Sección Vigesimocuarta de Madrid en sus resoluciones y que se apoya en el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia.

   Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 18 de febrero de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran, en su caso, su oposición en el plazo de veinte días.

   2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora doña María del Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de doña Salome , presentó escrito de oposición al mismo; a su vez el Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación interpuesto al entender que, la posición del recurrente deviene insostenible económicamente y es absolutamente desequilibrante respecto a la recurrida, considerando la concurrencia de los requisitos de la pensión compensatoria y por tanto la correcta fundamentación y fallo de la sentencia de primera instancia.

   3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre del 2015, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, contra sentencia de 3 de febrero de 2014 de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. CASAR la sentencia recurrida, confirmando lo acordado en sentencia de 6 de marzo de 2013, procedimiento de divorcio nº 760 de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia y ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

3. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

4. No procede imposición de las costas de la apelación.

5. Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.