STS 402/1979, 29 de Mayo de 1979

RESULTANDO: Que por el Procurador don Martín Guillen Pérez en nombre de Explotaciones Ganaderas Ema, S.A., se presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Mula, contra Hernández Pérez Hermanos, S.A. sobre existencia de servidumbre, fundándola en los siguientes hechos: Primero: Que ante el mismo Juzgado se ha visto y fallado en Primera Instancia un Interdicto de Obra Nueva instado por la entidad que representa, contra la también ahora demanda. Este interdicto se basa -en síntesis- en que la Entidad que representa "Explotaciones Ganaderas Ema, S.A.", es dueña, en pleno dominio y por aportación a su constitución en pago o adjudicación de acciones al socio don Íñigo , de una finca que se describe en la Escritura de Constitución de la Sociedad en el Exponente II. Que por lo que se refería a la Entidad "Hermanos Pérez Hernández, S.A. se decía en la demanda interdictal que era dueña de otra finca que-se describía igualmente. Que en dicho interdicto de obra nueva, las dos entidades litigantes se reconocieron mutuamente sus respectivas titularidades dominicales sobre las dos fincas descritas; igualmente reconocieron la realidad del hecho "motivador" del interdicto. Segundo: En el citado interdicto se decía por la Entidad demandante, que el estado de hecho representaba al Edificio de la actora como "predio dominante" y a la Fábrica de la entidad demandada como "fondo sirviente". Tercero: La entidad demandante "Explotaciones Ganaderas Ema, S.A." pasó posteriormente a ser la titular dominical del "Fundo dominante" o edificio vivienda construido por don Íñigo (señor Hipolito hijo), según escritura de constitución de Sociedad de fecha dos de junio de mil novecientos setenta, como aportación de dicho socio en pago o adjudicación de acciones, la cual se aporta en copia autorizada. Cuarto: La entidad demandada "Hernández Pérez Hermanos, S.A.", pasó posteriormente a ser dueña de la Fábrica de Conservas Vegetales de "fundo sirviente" por el procedimiento que se reseña. Quinto: Siendo así que el propietario de un fundo puede establecer sobre el mismo las servidumbres a bien tenga, que no sean en desdoro del derecho positivo ni del orden publico, y en el modo y forma que le pareciere; queda expresado que don Hipolito (señor Íñigo padre) constituyó lo que antaño fué su Fábrica de Conservas (actualmente de la entidad demandada) las servidumbres voluntarias de vista, pasó y acueducto meritadas en favor del Edificio construido por su hijo señor Hipolito (actualmente de la Entidad actora), sin pago o contraprestación por su liberalidad, y de un modo y forma que quedaron reflejada su auténtica voluntad en tal sentido, y que aun perdura actualmente por la evidencia que entraña la existencia indudable de los signos exteriores de tales servidumbres. Para perturbar e impedir ese estado de "hechos" derivado de este estado de "derecho" que supone la existencia de las mentadas servidumbres, es por lo que la Entidad ahora demandada construyó la meritada pared que no sólo impide las vistas y el paso sino se inclusive se hizo rompiendo e impidiendo el servicio de desagüe o saneamiento del edificio dominante. Alega los fundamentos de derecho aplicables y suplica se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: Primero) Declarar, a favor del Edificio meritado de la propiedad de la Entidad demandante, la existencia de las mencionadas servidumbres de vista sobre la Fábrica colindante de la Entidad demandada a través de los huecos, ventanas ubicadas en las paredes Oeste de aquél. Segundo) Declarar igualmente, a favor del Edificio mismo de la Entidad actora, la existencia de la mencionada servidumbre de paso sobre la Fábrica de la Entidad demandada colindante por la puerta de entrada a esta ubicada en el Paseo de la Estación (hoy Avenida Primo de Rivera) en la parte o tramo que se inicia en dicha puerta y la entrada en la puerta de acceso a la planta baja o en sótano existente en la pared Oeste del edificio de la Entidad demandante. Tercero) Declarar también, a favor del mismo Edificio propiedad de la Sociedad demandante, la existencia de la igualmente mencionada servidumbre de acueducto sobre la fábrica de la entidad demandada, para desagüe o saneamiento del Edificio citado de la actora, que arrancando se éste último y circula hacia el Oeste pasando por el subsuelo de la fábrica de la demandada y qué termina en la tubería o colector principal de este servicio público municipal. Cuarto) Que se condene a la Entidad demandada a que esté y pase por estas declaraciones y que derribe en su totalidad la pared u obra litigiosa por menoscabar las mentadas servidumbres, reconstruyendo y reparando el acueducto por el punto o sitio del cimiento de la obra a derribar en que fué destruido. Y a que se le condene igualmente en las costas del juicio por su evidente temeridad al construir la pared litigiosa y haber roto el acueducto e impidiendo las servidumbres cuya declaración se solicitan.

RESULTANDO: Que por el Procurador don Octavio Fernández Herrera en nombre de la demandada la contestó alegando: Primero: Que negaba todos y cada uno de los hechos alegados de contrario. Segundo: Conforme, con el hecho primero de la demanda en cuanto a la legitimación activa y pasiva para actuar en esta litis. Tercero: Entrando en la contestación de la demanda propiamente dicha con el fin de introducir un orden lógico en asta contestación alegal la inexistencia de gravámenes y militaciones dominicales sobre la finca propiedad de "Hernández Pérez Hermanos, S.A.". En efecto, la parte de finca colindante con la propia de la demandante, fué adquirida por los socios de la demandada por cesión que les hizo la entidad adjudicatario de dicha finca a favor de dicha finca a favor de la que el anterior propietario don Hipolito había constituido escritura unilateral de constitución de hipoteca. En la mencionada escritura de fecha seis de noviembre de mil novecientos sesenta, el indicado señor Íñigo declaraba la obra nueva y, en la misma, hacía constar en su extremos segundo, que las fincas se encentraban libres de cargas y gravámenes. Cuarto: que es evidente que los huecos y paso, así como acueducto, al ser una carga en casa ajena y limitación del derecho de propiedad constituyen une servidumbre, ya que, según lo dispuesto en los artículos quinientos treinta y quinientos treinta y uno del Código civil , en armonía con los antes establecidos de la Ley primera, título treinta y uno de la Partida tercera, la servidumbre de un gravámen impuesto sobre inmueble ajeno en beneficio de otro inmueble, o en pro de una o mas personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. Quiere ello decir, para su existencia y uso la demandante debe tener derecho real que le permita utilizar la finca de la actora para recibir luces y vistas y pasar y servirse del acueducto, ya que no se está en presencia de servidumbres establecidas para utilidad publica, de gravámenes o servidumbres impuestas en interés de los particulares (o de utilidad privada) por Ley alguna. Determinada su naturaleza, hay que plantearse el problema de si se han constituido las pretendidas servidumbres o bien pueden entenderse adquiridas por usucapión. Siendo, pues, por tal carácter, ha de nacer del contrato y sin que baste ni pueda bastar el mero consentimiento, ya que ha de pactarse en el mismo contrato su extensión, limitaciones y, en general, configurarlas de modo se puedan tenerse por indeterminadas y es evidente que dicho título no existe. Alega los fundamentos de derecho aplicables y suplica se dicte sentencia desestimando la demanda con costas a la actora.

RESULTANDO: Que evacuados por las partes los trámites de réplica y dúplica insistiendo en sus respectivas pretensiones y practicada la prueba pertinente, que se unió a los autos, el Juez de Primera Instancia de Mula, dictó sentencia el tres de noviembre de mil novecientos setenta y seis , estimando la demanda y declarando: Primero) El derecho que tiene el edificio de la entidad actora a disfrutar de vistas sobre la fábrica de la entidad demandada, a través de los huecos abiertos en la pared Oeste de aquél edificio. Segundo) El derecho del paso de que goza el edificio de la actora para acceder a su planta bajo o sótano, mediante puerta abierta en su pared Oeste, y a través del pasillo que, lindando con dicha pared, sirva de entrada a la fábrica de la Avenida de Primo de Rivera; y Tercero) El derecho de servidumbre de acueducto, para desagüe del edificio de la finca actora, y que arrancando del punto en que actualmente se halla establecido en su pared Oeste, se interna en la finca de la entidad demandada, hasta verter sus aguas en la boca-registro existe en el pasillo de la finca o fábrica de la demandada. Y condena a la demandada, la entidad mercantil "Hernández Pérez Hermanos, S.A.", a que derribe en su totalidad la pared objeto de este litigio, por menoscabar las servidumbres, antes mencionadas, reconstruyendo y reparando el acueducto por el punto o sitio del cimiento de la pared a derribar. Sin costas.

RESULTANDO: Que apelada la anterior sentencia por la demandada y tramitada la alzada con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Albacete, dictó sentencia el trece de Julio de mil novecientos setenta y siete revocando en parte la apelada declara: Primero) Que en favor del edificio descrito, propiedad de la entidad demandante, existe una servidumbre de luces y vistas sobre la fábrica colindante de la entidad demandada a través de los huecos ubicados en la pared Oeste de aquel. Segundo) Condena a la entidad demandada a que pase por esta declaración y a que derribe la pared u obra litigiosa que en el citado local estaba construyendo y que impide y; menoscaba la citada Servidumbre. Tercero) Que no ha lugar a acceder a las restantes peticiones de la entidad actora, por lo que se absuelve de ellas libremente a la demandada; y Cuarto) Que no es pertinente hacer expresa imposición a las partes de las costas devengadas en ambas instancias en este procedimiento.

RESULTANDO: Que por la Procurador doña María Luz Albacar Medina en nombre de "Explotaciones Ganaderas Ema, S.A.", se interpuso, contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción de ley, fundándole en dos motives, de los que no se admite el primero:

Segundo.- Se articula este motivo al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y que de la Ley de Enjuiciamiento civil y se denuncia la infracción cometida por el Fallo recurrido consistente en la violación por no aplicación del párrafo único del artículo quinientos noventa y cuatro del Código civil en relación con el también párrafo único del artículo quinientos treinta y seis del mismo texto legal. Que el Código civil , sigue el principio del respeto a la libre autonomía de la misma, al principio de libertad de pactos y formas, salvo que contradigan lo preceptuado con carácter imperativo en la Ley o afecte al orden público. Prueba de este talante es el artículo mil doscientos cincuenta y cinco que propicia, en materia contractual, una amplia libertad de pactos, cláusulas y condiciones y buena prueba, también, de ello es, concretamente en materia de servidumbres. No sólo la constitución de la servidumbre sino el modo y la forma que bien le pareciera son términos que dejan bien claramente establecido el principio intangible de todo propietario de establecer las llamadas servidumbres voluntarias sobre su propio fundo, al determinar en su artículo quinientos treinta y seis que las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias luego, en este caso es evidente que el propietario del fundo sirviente, el señor Íñigo (padre) pudo, quiso y estableció libremente una servidumbre de paso sobre el fundo de su propiedad, constituyendo una servidumbre de luces y vistas y otra de paso en favor del fundo colindante, propiedad de su hijo. La legitimidad de este acto jurídico es evidente y no ha sido discutida en el litigio. Lo discutido, en esencia, ha sido si esa servidumbre constituía una mera tolerancia en favor del predio dominante perteneciente a su hijo o se trataba de una verdadera servidumbre y, si la misma debía ser respetada por el adquirente del fundo sirviente. Con respecto a la primera cuestión y con absoluto respeto a los hechos probados afirma de manera concluyente que el hecho o acto jurídico constitutivo del titulo de la servidumbre, es innegable. Por lo que se refiere al uso tolerado del paso del fundo dominante al sirviente, la parte recurrida ha pretendido así desvirtuar la naturaleza de la servidumbre; e incluso no ser vinculante para la misma con profusa cita de los preceptos hipotecarios en virtud de los cuales, al no aparecer en el Registro de la Propiedad inscrita la servidumbre de paso, no era vinculante en forma alguna para la demandada. Para que la servidumbre surta sus efectos contra un tercer poseedor del predio sirviente, es preciso, según los principios de la Ley Hipotecaria, que conste inscrito en el Registro de la Propiedad el título constitutivo de aquélla, y para estar inscrito ha de hallarse consignado en documento publico, conforme a lo dispuesto en el artículo segundo, tercero y treinta y des de la Ley Hipotecaria . Si bien ello es cierto, no lo es menos lo mantenido en las sentencias de once de enero de mil ochocientos noventa y cinco , siete de febrero de mil ochocientos noventa y seis , cinco de abril de mil novecientos noventa y ocho , doce de octubre de mil novecientos cuatro , catorce de abril de mil novecientos catorce , nueve de julio de mil novecientos diecisiete , once de mayo de mil novecientos veintisiete y veintiuno de diciembre de mil novecientos setenta ).

RESULTANDO: Que por el Procurador don Tomás Cuevas Villamañan en nombre de "Hernández Pérez Hermanos, S.A." se interpuso también recurso de casación por infracción de ley, fundándole en los siguientes MOTIVOS:

Primero: Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del articulo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero, de la Ley: Por infracción por no aplicación del artículo seiscientos seis del Código civil , en relación con los artículos dos tres y cinco de la Ley Hipotecaria , según los cuales los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros. Cita el recurrente las sentencias, -entre otras de treinta de septiembre de mil ochocientos noventa y siete, quince de marzo de mil novecientos treinta y cuatro y dieciséis de abril de mil novecientos sesenta y tres y en el caso de autos consta debidamente acreditado que la servidumbre de luces y vistas, cono gravamen, no aparece inscrita en el Registro de la Propiedad.

Segundo.- Por infracción de ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del numero primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la ley de enjuiciamiento civil : Por infracción del artículo quinientos noventa y ocho del Código civil , infringido por el concepto de su no aplicación, pues no es lícito desconocer lo preceptuado en el mismo en materia de servidumbres. En efecto, como resumen la sentencia del Tribunal Supremo de fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, es fundamental en materia de servidumbres voluntarias, conforme a reiterada jurisprudencia, basada en los artículo quinientos cuarenta y tres a quinientos noventa y ocho, que el título constitutivo de las mismas determina su extensión y modo de ejercicio, no alterables por la sola voluntad del dueño del predio dominante o del sirviente para hacerlas mas gravosas o menoscabarlas. En igual sentido se pronuncia el Tribunal al decir en fecha cuatro de noviembre de mil ochocientos noventa y siete que en los contratos en que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de la finca debe estar bien expresa la voluntad de las partes sobre tales extremos, sin que sea lícito interpretarla extensivamente, por cuanto debe ser de interpretación estricta todo lo relativo a la existencia de gravámenes, criterio también seguido por las de trece de noviembre de mil novecientos veintinueve, cinco de marzo de mil novecientos cuarenta y dos y trece de marzo de mil novecientos cincuenta y dos. En el caso de autos, basta una lectura del penúltimo considerando de la sentencia de la Audiencia Territorial para evidenciar que por la misma doctrina que establece, debe predicarse lo mismo de lo relativo a la servidumbre de luces y vistas, puesto que no se basa su existencia en título alguno, ya que la mención al describir los linderos de la finca, no encierra vínculo alguno y si tiene relevancia la manifestación, no genérica sino de declaración de voluntad expuesto en el extremo segundo de la escritura, de que la finca esta libre de cargas y gravámenes. Pero aún prescindiendo de lo expuesto, al no estar determinado en el título el modo de ejercicio de la servidumbre debe entenderse como inexistente, por su indeterminación.

VISTO: SIENDO PONENTE el Magistrado don ANTONIO FERNANDEZ RODRIGUEZ.

CONSIDERANDO: Que en trance de pronunciarse sobre el recurso de casación ejercitado por la entidad "Explotaciones Ganaderas Ema, S.A.", la inconsistencia del segundo motivo en que se ampara fundamentado con base en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , en pretendida violación, por no aplicación, del párrafo único del artículo quinientos noventa y cuatro del Código civil , en relación con el también párrafo único del artículo quinientos treinta y seis del mismo texto legal , y el que solamente es de examinar al no haber superado la fase de admisión el primero, surge de tener en cuenta que si bien el citado artículo quinientos noventa y cuatro sanciona que "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público", y el referido artículo quinientos treinta y seis previene que "las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios", actos parten del indudable supuesto de que se manifieste un acto de voluntad, proviniente del titular del pretendido predio sirviente, generador en derecho del gravamen que se aduzca constituido, lo que no aparece reconocido en la sentencia recurrida, porque al manifestar ésta, en el orden fáctico, sin desvirtuación alguna por el cauce del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , y por tanto con la fuerza vinculante que tiene en casación, que la escritura unilateral de hipoteca de fecha seis de noviembre de mil novecientos setenta, en cuanto expresa que la finca en cuestión, gravada con hipoteca a medio de tal acto documentado, soporta respecto a la limítrofe, también en cuestión, huecos de vista, si bien alcanza, por manifestación al particular del entonces su titular, a la alegada servidumbre de luces, no revela su extensión intencional a las servidumbres de paso y de acueducto y desagüe igualmente instadas (considerando cuarto de la sentencia recurrida), vedando en consecuencia el reconocimiento de la existencia de estas dos últimas servidumbres, según certeramente reconoce la Sala Sentenciadora de instancia, ya que, como tiene declarado esta Sala en sentencia de cuatro de febrero de mil novecientos treinta , los gravámenes de tal naturaleza no se presumen, sino que deben estar probados, y tal prueba, en lo que se contrae a la indicada servidumbre de paso, como también con acierto indica la expresada resolución impugnada, no puede deducirse de la alusión que se hace en la diligencia de posesión obrante al folio ciento cuatro de los autos, dado que, siguiendo criterio ya consignado por este Tribunal en sentencia de dieciocho de marzo de mil ochocientos noventa y tres , los contratos sobre el establecimiento de servidumbres voluntarias solo pueden celebrarlos los dueños de las fincas a las que afecten, o los que tengan su legal autorización para el paso.

CONSIDERANDO: Que tratando del recurso de casación ejercitado por la Entidad "Hernández Pérez Hermanos S.A.", la inconsistencia del primero de los motivos en que se apoya, amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , por pretendida infracción, por no aplicación, del artículo seiscientos seis del Código civil , concordante con los artículos dos, tres y cinco de la Ley Hipotecaria , emana de que si bien, conforme a esta normativa los títulos correspondientes a bienes inmuebles que no estén inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros, es asimismo exacto que tal circunstancia no es aplicable, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubidados -y lo son en el presente caso los referentes a la indicada servidumbre de luces-, ya que su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, y, por tanto, surten efecto contra el adquirente del inmueble aunque no resulte del Registro la existencia de la servidumbre ( sentencias de once de enero de mil ochocientos noventa y cinco , siete de febrero de mil ochocientos noventa y seis , cinco de abril de mil ochocientos noventa y ocho , doce de octubre de mil novecientos cuatro , catorce de abril de mil novecientos catorce , nueve de julio de mil novecientos diecisiete y once de mayo de mil novecientos veintisiete , entre otras); y en lo referente tanto a dicha solicitada servidumbre de paso, como a la de acueducto y desagüe asimismo reclamada, debido a que siendo la primera de carácter discontínua, en cuanto por su naturaleza y finalidad se usaría en intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( párrafo tercero del artículo quinientos treinta y dos del Código civil), y la segunda de índole contínua no aparente, pues que su uso sería incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre (párrafo segundo del mencionado artículo quinientos treinta y dos), su adquisición, después de la entrada en vigor del referido cuerpo legal civil sustantivo, que es a la época que se pretende constituidos, únicamente sería posible en virtud de título, cuya realidad, como viene dicho, no reconoce la sentencia recurrida ( sentencia de esta Sala de once de noviembre de mil novecientos cincuenta y cuatro ).

CONSIDERANDO: Que tampoco procede estimar el segundo de los motivos, que, igualmente al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Trámites civil, se fundamenta en alegada infracción del artículo quinientos noventa y ocho del Código civil , por no aplicación, puesto que aunque, a tenor de tal precepto legal, el título, en caso de ampararse en él, determina los derechos de predio dominante y las obligaciones del serviente, no cabe desconocer, como hace la recurrente entidad "Hernández Pérez Hermanos, S.A.", que la sentencia en cuestión se basa en la existencia de título reconocedor (referida escritura de hipoteca) de la existencia de huecos de vistas, generadores de servidumbre de tal clase, a cuya situación de hecho hay que estar, y concretamente al número de huecos y características de ellos entonces apreciable, y que solamente alterados lo que no se acredita, puede producir los efectos limitativos y condicionantes establecidos, con base al criterio, apreciado en la sentencia de ésta Sala de treinta y uno de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, de que es fundamental, en materia de servidumbres voluntarias, que el título constitutivo de los mismos determina su extensión y modo de ejercicio, no alterables por la sóla voluntad del dueño del predio dominante y las obligaciones del sirviente para hacerlos mas gravosos y menoscabarlos; y cuya situación, de producirse, generaría no la aplicación de la normativa del referido artículo quinientos noventa y ocho del Código civil , sino las consecuencias complementarias del artículo quinientos cuarenta y tres del mismo ordenamiento jurídico, tendente al restablecimiento de la servidumbre a sus precisos términos y alcance.

CONSIDERANDO: Que, por todo lo expuesto, y al rechazarse los motivos admitidos en que los dos recursos ejercitados se basan, procede declarar no haber lugar a ellos, condenándose a los recurrentes al pago de las costas causadas respectivamente por los por cada uno ejercitadas, y sin hacer pronunciamiento sobre depósitos, al no haber sido constituidos por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia; y todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento civil .

FALLAMOS: Que debemos declara y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley interpuesto por "EXPLOTACIONES GANADERAS EMA, S.A.", y "HERNÁNDEZ PERES HERMANOS, S.A.", respectivamente, contra la sentencia que, con fecha trece de julio de mil novecientos setenta y siete, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Albacete ; condenamos a dichas partes recurrentes al pago, respectivamente, de las costas causadas en los recursos por cada una de ellas ejercitados; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, pasándose, al efecto, las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don ANTONIO FERNANDEZ RODRIGUEZ, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario certifico.