ATS, 15 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 155/13 seguido a instancia de Dª Serafina contra AENA AEROPUERTOS S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 14 de abril de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Jorge Lucas Martorell, en nombre y representación de Dª Serafina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 9 de abril de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 14 de abril de 2014, R. Supl. 392/2014 , que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandada AENA Aeropuertos S.A., frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Valencia, y declaró:

1. que el cese de la demandante, llevado a efecto el 31 de diciembre de 2012 no fue discriminatorio, ni vulneró sus derechos fundamentales.

2. No obstante lo anterior, dicho cese constituye un despido nulo y, en consecuencia, condena a la empresa AENA Aeropuertos S.A., a que abone a la trabajadora, los salarios de tramitación devengados entre el 31 de diciembre de 2012 y el 5 de mayo de 2013.

La sentencia de instancia, había estimado la demanda, declarando la nulidad del despido de la trabajadora, y condenando a AENA Aeropuertos S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que regían antes de su despido, y con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión.

La actora trabaja para la demandada AENA Aeropuertos S.A. desde el 21 de enero de 2010 como Técnico de Operaciones en el Área de Movimientos (TOAM), encontrándose incluida en la bolsa de trabajo de la empresa demandada, regulada en el art. 25 del Convenio de Empresa , al haber superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, sin plaza, bolsa de trabajo de 22 de octubre de 2009 de ITC-15-TOAM, en la que la demandante ocupa el puesto tercero.

La relación laboral ininterrumpida de la actora con la empresa demandada deriva de la suscripción entre las partes de diversos contratos temporales de interinidad, casi todos ellos para ocupar plaza de ITC-15-TOAM.

La actora suscribió un contrato con la empresa demandada, el día 31 de octubre de 2012, para sustituir a una trabajadora por Cambio Temporal de Ocupación hasta el 31 de diciembre de 2012, solicitado a raíz del disfrute de una excedencia por cuidado de un hijo por parte de otra trabajadora durante el mismo periodo. La excedencia por cuidado de hijo fue prorrogada y el Cambio Temporal de Ocupación fue concedido entonces hasta el 5 de mayo de 2013, fecha de cese en el CTO, por no poder superar éste la duración de más de seis meses, por imperativo del art. 37 del Convenio Colectivo de Empresa .

La empresa conocía la situación de embarazo de la actora cuando suscribió con ellas el último contrato de trabajo, siendo política de la demandada, por razones de seguridad y salud laboral, trasladar a las mujeres en puestos TOAM (el TOAM conduce el vehículo que precede al avión tras el aterrizaje, al punto de descenso de viajeros y equipaje), en situación de embarazo, a puestos de administrativas, lo que procedió a efectuar de igual manera con la demandante, a partir de 7 de diciembre de 2012.

Al pasar la actora a tareas administrativas, el puesto de TOAM que cubría, fue ocupado por otro trabajador. Este trabajador solicitó, y le fue concedido desde el 4 de enero, la continuación en ese puesto, al conocer que la trabajadora sustituida por la actora continuaría en 2013 ocupando la plaza COAM de la trabajadora en excedencia por cuidado de hijo. El trabajador desempeñó el puesto, sin embargo, desde el 1 de enero.

La trabajadora a quien la actora sustituía, permaneció desde el 4 de enero en el puesto COAM de la trabajadora en excedencia para cuidado de hijo hasta su cese.

La empresa demandada notificó a la actora su cese por fin de contrato, por carta de 12 de diciembre de 2012, con efectos del día 31 de diciembre.

La Sala de Suplicación descarta el móvil discriminatorio, al entender que no existen razones para mantener que se han vulnerado los derechos fundamentales de la demandante; en primer lugar, porque la empresa ya conocía el embarazo de la trabajadora cuando la contrató el 31 de octubre, y entiende que si la intención de la empresa hubiera sido postergarla en algún momento por causa de su embarazo, lo lógico hubiera sido evitar su contratación inicial, pues una vez contratada, el cese injustificado sería mucho más problemático. En segundo lugar, entiende la sentencia que el cese de la demandante se produce precisamente, en la fecha pactada inicialmente en su contrato (31-12-2012), por lo que difícilmente se puede mantener que la decisión tuviera un móvil discriminatorio.

A partir de la anterior conclusión, la sentencia examina la regularidad del cese de la actora, constatando que si bien la determinación inicial de la fecha de vencimiento de la interinidad estaba justificada por el propio vencimiento del primer CTO (Cambio Temporal de Ocupación), marcado por la fecha de finalización de la excedencia por cuidado de hijo, la continuidad de excedencia y la continuidad de los otros dos trabajadores en situación de Cambio Temporal de Ocupación, evidencia que ni la primera se reincorporó su puesto de trabajo el 31 de diciembre de 2012, para cesar al día siguiente, ni los otros dos dejaron de prestar servicios entre esa fecha y el 4 de enero.

Además la sentencia constata que el art. 37 del Convenio Colectivo de Empresa , establece que los cambios de ocupación temporal no pueden superar los seis meses, y ese es precisamente el periodo transcurrido en este caso, entre el 5 de noviembre de 2012 y el 5 de mayo de 2013, período en el que permaneció la trabajadora sustituida por la actora, en la plaza de la trabajadora en excedencia por cuidado de hijo, lo que lleva a concluir a la Sala de Suplicación que el cese de la demandante, producido con efectos de 31 de diciembre de 2012, no fue ajustado a derecho, pues a pesar de que era la fecha pactada en el contrato, la única causa de cese prevista en el art. 8.1.c) del R. Decreto 2728/1998, de 18 de diciembre , para el caso de interinidad por sustitución, de trabajador con reserva a puesto de trabajo, es la reincorporación del trabajador sustituido; y como quiera que el 31 de diciembre no se produjo la reincorporación de la trabajadora sustituida por la actora, el cese de ésta devino irregular.

Concluye la sentencia que la irregularidad del cese conduce a declarar la nulidad del despido de la actora, si bien no por vulneración de derechos fundamentales, sino por disponerlo así el art. 455.5.b) Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial, expresada en las sentencias de esta Sala que cita, de 17 de octubre de 2008 y de 16 de enero de 2009 , siguiendo la estela de la STCO 92/2008, de 31 de julio .

Recurre la trabajadora en Unificación de Doctrina, aportando de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional, de 21 de julio de 2008 , R. Amparo 6595/2006, y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de octubre de 2001, Asunto C-438/99 .

Respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 21 de julio de 2008 , R. Amparo 6595/2006, esta se dicta en Recurso de Amparo contra la Sentencia de esta Sala, dictada en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, RCUD 954/2005 , que había desestimado el recurso unificador por entender que la contraposición doctrinal era meramente abstracta y no apreciando una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

En el supuesto de hecho, la actora trabajó para la Asociación Provincial del Metal (Aspremetal) desde junio de 1997, como auxiliar administrativo, y el 9 de enero del 2004 el Comité Ejecutivo de la Asociación demandada acordó cesar a la actora, siéndole comunicado dicho cese por escrito, el día 12, inmediato siguiente, en la que se le decía que el mismo se debía a "la imposibilidad de mantener sus servicios por el encarecimiento de su nómina y por la innecesariedad de su puesto de trabajo". En la misma comunicación se reconoció el carácter improcedente del despido, y se entregó a la actora un cheque bancario por importe de 4.117'14 euros en concepto de indemnización, y posteriormente se le hizo efectivo otro talón por importe de 614'52 euros en concepto de diferencias.

La actora a primeros de enero se encontraba embarazada pero no se consideró probado que a la demandada le constase esta circunstancia al no constar la fecha del embarazo, ni por tanto si éste era o no patente. Sin embargo la sentencia de Suplicación consideró lógico suponer que el cese de la actora en modo alguno había obedecido a su embarazo, sino a razones puramente organizativas de la empresa. La actora causó baja en el trabajo por enfermedad común el 12 de enero del 2004, que fue el mismo día en que recibió la carta de despido.

El Tribunal Constitucional otorgó finalmente el amparo a la trabajadora manifestando que el único elemento tomado en consideración por la Sala de Suplicación para desestimar la pretensión de nulidad el es relativo al análisis de la Directiva 92/85/CEE, que contempla la protección de la mujer embarazada frente al despido a partir de la comunicación de su estado al empresario, porque lo que en realidad se protege es la maternidad, a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, lo que finalmente llevó a la Sala de Suplicación a desestimar la pretensión de la actora por no constarle a la empresa el estado de gravidez de aquella.

Sin embargo considera el Tribunal Constitucional que nada en el art. 55.5.b) Estatuto de los Trabajadores permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes, efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora, la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despido, y menos aún, el requisito de una previa notificación por la trabajadora, considerando que en el art. 55.5.b) Estatuto de los Trabajadores , la nulidad tiene un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo.

Así, manifiesta la sentencia de amparo, el despido motivado por el embarazo, debe considerarse nulo, por discriminatorio, en aplicación del art. 55.5 Estatuto de los Trabajadores , tras haberse aportado por la trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, sin haberse acreditado por el empresario la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el despido era ajeno a un motivo discriminatorio; todo ello en aplicación de la doctrina de la prueba indiciaria establecida por el propio Tribunal Constitucional.

Se trata para el alto tribunal de un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee una clara relevancia constitucional, dispensando a la trabajadora de una prueba que, en ocasiones puede ser enormemente complicada, y sustituyendo por la prueba de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, coherente, al mismo tiempo con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar.

Aporta igualmente de contradicción la trabajadora, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de octubre de 2001, Asunto C- 438/99 (caso Melgar ). En el supuesto de hecho de esta sentencia la trabajadora fue contratada por el Ayuntamiento para ejercer la actividad de asistenta a jubilados sin familia, a razón de 20 horas semanales. El contrato se celebró inicialmente por tres meses y fue prorrogado en dos ocasiones, hasta el 2 de diciembre de 1998 inclusive. El 3 de diciembre se celebró un nuevo contrato a tiempo parcial, de duración determinada para la ayuda en la limpieza y cuidado de niños en edad escolar, durante las vacaciones escolares de diciembre de 1998 y enero de 1999, contrato que se extinguió el 2 de febrero de 1999. el 3 de febrero se celebró un tercer contrato a tiempo parcial de duración determinada para la realización de tareas de ayuda, cuidado y asistencia a domicilio, de niños con dificultades en su desplazamiento al colegio, y que se extinguió el 2 de mayo de 1999. El 3 de mayo se firmó un nuevo contrato a tiempo parcial, de duración determinada, para prestar un servicio de ayuda domiciliaria, y que al igual que los anteriores no preveía fecha de finalización. el 12 de mayo de 1999 la trabajadora recibió un escrito del Ayuntamiento en el que le anuncia la posibilidad, si existiese, de prórroga o renovación, siendo este escrito idéntico al remitido en anteriores ocasiones. Mientras tanto el Ayuntamiento había sido informado del embarazo de la trabajadora, aunque no consta la fecha exacta de la comunicación. El hijo de la trabajador nació el 16 de septiembre de 1999. La relación laboral de la trabajadora con el Ayuntamiento se extinguió el 2 de junio de 1999. El 7 de junio se celebró una reunión con la trabajadora para reconducir su relación laboral mediante la firma de un quinto contrato de trabajo, con efectos desde el 3 de junio, pero la trabajadora se negó a firmarlo dirigiendo una carta al Ayuntamiento en la que alegaba que su anterior contrato no se había extinguido ya que fue despedida de forma discriminatoria y con vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que no debía suscribirse un nuevo contrato sino que procedía simplemente su reincorporación a su puesto de trabajo.

La sentencia considera que según jurisprudencia reiterada, una negativa de contratación de una trabajadora, considerada por lo demás apta para ejercer la actividad de que se trate, debido a su embarazo, constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los arts. 2, apartado 1 y 3 apartado 1, de la Directiva 76/207 , correspondiendo al órgano jurisdiccional nacional comprobar si la falta de renovación de un contrato de trabajo, cuando este forma parte de una sucesión de contratos de duración determinada, ha estado efectivamente motivada por el embarazo de la trabajadora. En consecuencia, dice la sentencia, aunque la prohibición de despido prevista en el art. 10 de la Directiva 92/85 , se aplica tanto a los contratos de trabajo de duración determinada, como a los celebrados por tiempo indefinido, la falta de renovación de un contrato, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede ser considerado como un despido prohibido por dicha disposición. No obstante, en la medida en que la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada, esté motivada por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los arts. 2, apartado 1 y 3, apartado 1 de la Directiva 76/207 .

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida la Sala de Suplicación termina por declarar la nulidad del despido, pero en aplicación del efecto automático de la nulidad, contemplado en el art. 55.5.b) Estatuto de los Trabajadores , cuando la trabajadora despedida está embarazada, si bien descarta el propósito discriminatorio.

En la sentencia del Tribunal Constitucional, invocada de contraste, se considera que el art. 55 Estatuto de los Trabajadores establece una nulidad automática, de forma tal que, se sepa o no por el empresario la existencia del embarazo de la trabajadora, el despido en estos casos podrá ser calificado de una de las tres formas que describe: Nulo por discriminatorio, procedente, o nulo por nulidad automática (cuando no concurra causa de discriminación y se trate sólo de lo que en otras circunstancias supondría un cese injustificado y por ende improcedente, pero que por imperativo legal se eleva a nulo en el caso de la mujer embarazada, entre otros), y eso es precisamente lo que establece la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la sentencia de contraste del TJUE, allí se resuelve la discriminación por no contratación o no renovación del contrato por causa acreditada en el notorio estado de embarazo de la trabajadora, lo que no ocurre en la recurrida, que es un caso bien distinto y referido al cese en determinadas circunstancias, tras varios contratos, por lo que tampoco concurre la identidad exigible.

Por providencia de 9 de abril de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 11 de mayo de 2015, manifiesta que la calificación automática del art. 55.5 Estatuto de los Trabajadores no evita que el despido se pueda calificar de nulo por discriminación, ya que la ampliación del precepto legal que estableció la Ley 39/99, lo era para salvaguardar los casos en los que la empresa no conocía el estado de gestación de la trabajadora. En cuanto al segundo motivo. considera la parte recurrente que la sentencia recurrida no hace más que dar una capa de legalidad a una actitud discriminatoria, que no ha sido desvirtuada por la empresa, y además se encuentra en contradicción con la sentencia del TJUE, y además se encuentra en contradicción con la sentencia del TJUE, ya que se trunca la expectativa de contratación, siendo el hecho diferenciador el estado de gestación de la trabajadora frente al resto de contrataciones.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.