STS 646/2015, 20 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara instruyó Procedimiento Abreviado nº 4943/07, contra Jon , Gema , Raimundo y Jesus Miguel , por delitos contra el derecho de los trabajadores, falsedad en documento oficial , blanqueo de capitales y hacienda pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara que en la causa nº 16/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"I.- I.- Se dirige la acusación contra el acusado Jon , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales y la acusada Gema , mayor de edad, de nacionalidad china y sin antecedentes penales, ambos procedentes de la región de Zhejiang, China. El acusado Jon lleva asentado en territorio español desde hace 22 años, arribando a nuestro país posteriormente la acusada Gema , quien en un principio fue empleada de Jon para, posteriormente, iniciar una relación sentimental, fijando como domicilio familiar el situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la provincia de Guadalajara.

Ambos acusados de común acuerdo idearon a principios del año 2002 un plan para obtener dinero de forma ilícita aprovechando la precaria situación que muchos de sus compatriotas viven en China, sirviéndose para ello de la explotación de dos negocios que los acusados regentaban en la provincia de Guadalajara, el restaurante chino "China City" sito en la calle Manuel Paez Xaramillo y un local de frutos secos ubicado en la calle Santiago Ramón y Cajal, donde sus compatriotas pasarían a prestar sus servicios en condiciones abusivas y discriminatorias, siendo alojados en dos inmuebles propiedad de los acusados sitos en la CALLE000 .

2. Así, unas veces la acusada Gema y otras el acusado Jon viajaban a su país natal, concretamente a pequeñas aldeas de la región de Zhejiang, mientras que otras veces los acusados encomendaban dicha labor a terceras personas, para, aprovechando la penosa situación económica, laboral y social en la que vivían sus conciudadanos, ofrecerles la posibilidad de cambiar de vida emigrando a territorio español, donde les ofrecían un puesto de trabajo, asumiendo los acusados los gastos de desplazamiento a territorio español,. así como alojamiento y comida en España a cambio de que trabajaran durante tres años y medio sin poder abandonar el puesto de trabajo, siendo privados: durante este tiempo de su pasaporte y tarjeta de residencia a fin de controlar su estancia en territorio español. Durante dicho plazo, los trabajadores serían retribuidos con 3.500 euros, recibiendo 1.000 euros mas por cada año trabajado, sin derecho a disfrutar de vacaciones, sin sujeción a horario fijo ni tareas determinadas, quedando obligados a trabajar el horario y con las condiciones que los acusados determinasen. Dichas condiciones eran estipuladas en unos contratos firmados por los trabajadores afectados y por personas no identificadas, quienes actuaban en nombre de los acusados Jon y Gema , en los cuales se les advertía que en caso de incumplimiento del mismo tendrían que abonar a los acusados la cantidad de 145.000 o 150.000 yuanes dependiendo de los contratos.

3. De esta forma fueron traídos a territorio español los siguientes ciudadanos chinos, los cuales estamparon su huella digital en los citados contratos con la esperanza de encontrar una mejor calidad de vida en territorio español.

   1. - El 8 de abril del año 2005 el ciudadano chino Carlos Jesús concertó el contrato reseñado con el acusado Jon .

   2. - El 25 de julio de 2004 celebró el mismo contrato el ciudadano chino Arcadio con la acusada Gema .

   3. - El 3 de septiembre de 2004 la ciudadana china Benita aceptó las mismas condiciones que sus compatriotas con la acusada Gema .

   4. - El 13 de abril de 2005 lo hizo la ciudadana china Inmaculada con la acusada Gema .

   5. - En fecha no determinada lo llevó a cabo el ciudadano chino Horacio con la acusada Gema .

   6. - En idéntico sentido fue firmado el contrato, fechado el 5 de septiembre de 2004 entre Diego y la acusada Gema .

   7. - En iguales condiciones se estipularon los contratos concertados en septiembre de 2004 entre Higinio y la acusada Gema , el 15 de junio de 2004 entre Olegario y la acusada Gema .

   De igual manera fueron traídos a territorio nacional y explotados laboralmente los ciudadanos chinos Jose María , Fermín , Cecilio y Florian .

4. Ahora bien, los acusados, siguiendo con su estrategia, para poder traer a España a sus compatriotas chinos con pleno conocimiento de la legislación vigente en materia de extranjería, necesitaban para poder obtener de la Subdelegación de Gobierno un permiso de residencia y un permiso de trabajo de los inmigrantes chinos, presentar las correspondientes ofertas de empleo, contrato de trabajo y altas en la Seguridad Social. Los acusados Jon y Gema para evitar levantar sospechas de la Administración dado el elevado flujo migratorio de compatriotas, unas veces presentaban las solicitudes de residencia y de trabajo de sus compatriotas realizando a tal efecto ofertas de trabajo para sus propios negocios, mientras que en otras ocasiones el acusado Jon valiéndose de las relaciones comerciales que sus negocios generaban con otros empresarios logró convencer al también acusado Raimundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de las sociedades Mercantiles Affiche S.L. y Tecnicons Rehabilitaciones S.L., sociedades cuyo objeto social eran, la primera, compra y venta de terrenos, locales y edificios y la segunda la reconstrucción y habilitación de inmuebles, para rellenar y firmar ofertas simuladas de trabajo, contratos simulados de trabajo y altas en la Seguridad Social de ciudadanos chinos para las referidas empresas a sabiendas de que éstos ciudadanos chinos nunca desempeñarían el puesto ofertado, siendo su destino último trabajar para los negocios de Jon y Gema , satisfaciendo éstos a Raimundo las cuotas correspondientes a las altas de la Seguridad Social, consciente el acusado Raimundo de que la actividad fraudulenta perseguida por Jon y Gema y sin que conste acreditado que recibieran compensación económica alguna. De esta última forma se actuó con los siguientes ciudadanos chinos:

   Con fecha de 21 de diciembre de 2006 los acusados presentaron ante la Subdelegación de Gobierno de Guadalajara solicitud de autorización y residencia temporal del ciudadano chino Cecilio firmando la simulada oferta de trabajo el acusado Raimundo como administrador de la mercantil Affiche, ostentando el ciudadano chino la categoría de albañil presentando al efecto el correspondiente contrato de trabajo, siendo concedida la autorización por resolución de fecha de 16 de marzo de 2007. Cecilio nunca prestó sus servicios para Affiche y sí trabajó para el restaurante chino "China City".

   Con fecha de 21 de diciembre de 2006 los acusados presentaron ante la subdelegación de Gobierno de Guadalajara solicitud de autorización y residencia temporal del ciudadano chino Fermín , firmando la simulada oferta de trabajo el acusado Raimundo como administrador de la mercantil Alfiche, ostentando el ciudadano chino la categoría de peón mampostero presentando al efecto el correspondiente contrato de trabajo, siendo concedida la autorización por resolución de fecha de 16 de marzo de 2007. Fermín nunca prestó sus servicios para Alfiche y sí trabajó para el restaurante chino "China City".

   Con fecha 21 de diciembre de 2006, los acusados presentaron ante la Subdelegación de Gobierno de Guadalajara, solicitud de autorización y residencia temporal del ciudadano chino Augusto firmando la simulada oferta de trabajo el acusado Raimundo como administrador de la mercantil Alfiche ostentando el ciudadano chino la categoría de peón mampostero presentando al efecto el correspondiente contrato de trabajo, siendo concedida la autorización por resolución de fecha de 16 de marzo de 2007. Augusto nunca prestó sus servicios para Alfiche y sí trabajó para el restaurante chino "China City".

   Con fecha 11 de septiembre de 2007 los acusados presentaron ante la Subdelegación de Gobierno de Guadalajara solicitud de autorización y residencia temporal del ciudadano chino Gabino firmando la simulada oferta de trabajo el acusado Raimundo como administrador de la mercantil Tecnicons Rehabilitaciones S.L. ostentando el ciudadano chino la categoría de peón caravistero presentando al efecto el correspondiente contrato de trabajo, siendo denegada la autorización por resolución de fecha de 24 de enero de 2008 al no haber presentado la documentación exigida por la Administración.

   Con fecha 13 de septiembre de 2007 los acusados presentaron ante la Subdelegación de Gobierno de Guadalajara, solicitud de autorización y residencia temporal del ciudadano chino Nicanor firmando la simulada oferta de trabajo el acusado Raimundo como administrador de la mercantil Técnicons Rehabilitaciones S.L. ostentando el ciudadano chino la categoría de peón caravistero presentando al efecto el correspondiente contrato de trabajo, siendo denegada la autorización por resolución de fecha de 24 de enero de 2008 al no haber presentado la documentación exigida por la Administración.

   Con fecha 24 de septiembre de 2007 los acusados presentaron ante la Subdelegación de Gobierno de Guadalajara solicitud de autorización y residencia temporal del ciudadano chino Luis Pablo firmando la simulada oferta de trabajo el acusado Raimundo como administrador de la mercantil Tecnicons Rehabilitaciones S.L. ostentando el ciudadano chino la categoría de peón caravistero presentando al efecto el correspondiente contrato de trabajo, siendo denegada la autorización por resolución de fecha 24 de enero de 2008 al no haber presentado la documentación exigida por la Administración.

   No está probado que el acusado Jon actuara de manera subrepticia respecto al ciudadano chino Cornelio , ni que éste, aprovechando que este ciudadano chino tenía su mismo apellido presentó, faltando a la verdad y aportando un certificado de parentesco cuyo contenido el acusado sabía que no se ajustaba a la realidad al disponer que Cornelio era hijo suyo, solicitud en la Subdelegación de Gobierno de Guadalajara con fecha 22 de mayo de 2004, para obtener tarjeta de familiar residente comunitario simulando ser el acusado Jon el padre de Cornelio y siendo concedida la tarjeta de familiar de residente comunitario en fecha 7 de septiembre de 2005.

5. Una vez que los ciudadanos chinos llegaban a territorio español, eran alojados en los dos pisos que los acusados poseían en la CALLE000 , en uno de los cuales, además, residían los acusados, Jon y Gema junto con sus hijos, para así tenerlos vigilados en todo momento. Inmediatamente estas personas procedían a dar cumplimiento al compromiso adquirido con los acusados Jon y Gema , trabajando según las necesidades en el restaurante chino China City o en el local de frutos secos, 12 horas al día, sin descanso semanal, sin vacaciones, sin percibir ninguna retribución mensual, siendo dados de alta en la Seguridad Social el tiempo mínimo exigido en nuestra normativa (seis meses) a fin de obtener ulteriores renovaciones del permiso de trabajo y de residencia, eludiendo con ello el pago de ulteriores cuotas debidas a la Seguridad Social.

   Para ejecutar el plan expuesto, los acusados necesitaban establecer una mínima estructura logística. Por una parte las viviendas donde los inmigrantes chinos iban a estar alojados y por otra los negocios a los que los trabajadores chinos iban a prestar sus servicios. Con fecha de 10 de octubre de 2002 el acusado Jon concertó contrato de arrendamiento del local comercial destinado a Restaurante Chino sito en la calle Manuel Páez de Xaramillo propiedad de terceros. En este mismo sentido la acusada Gema concertó contrato de arrendamiento sobre el local comercial sito en la calle Ramón y Cajal de Guadalajara destinándolo a frutos secos, propiedad igualmente de terceros. El acusado Jon adquirió con fecha de 11 de julio de 2003 la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 por importe de 90.000 euros. Posteriormente la acusada Gema adquirió con fecha de 2 de octubre de 2006 2 la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , escalera NUM001 por importe de 151.000 €.

   Los acusados, Jon y Gema , utilizaban diferentes procedimientos para ocultar, transformar e introducir en el circuito financiero y comercial legal los beneficios económicos obtenidos de la inmigración ilegal y la explotación laboral. En concreto los acusados Jon y Gema durante los años 2006 y 2007 procedieron a la adquisición de los siguientes bienes inmuebles:

   Con fecha de 10 de enero de 2007 el acusado Jon adquirió el local comercial registralmente referido como tres locales número 1, número 2 y número 3, sito en la calle Mago de Oz, planta baja puerta 2 ubicado en la urbanización sector SP-03 "La Muñeca" por un precio de 696.000 euros Iva incluido y para su adquisición se subrogó a una hipoteca con la entidad bancaria Caja Rioja de 358.834,66 euros y amplió este préstamo hipotecario con la citada entidad por un importe de 91.165,34 euros.

   El 16 de enero de 2007 los acusados Jon y Gema adquirieron en proindiviso y en la proporción del 20 por ciento él y el 80 por ciento la acusada por importe de 428.877,40 euros IVA incluido un inmueble en la CALLE001 nº NUM003 , NUM001 , de Madrid, para lo que se subrogaron en un préstamo hipotecario de 328.918,00 euros.

   El 2 de octubre de 2006 la acusada Gema adquirió el inmueble sito en la CALLE000 NUM001 , Esc. NUM004 por un valor de 161.570,00 euros IVA incluido para cuya adquisición le fue concedido un préstamo hipotecario por la Caja de Ahorros de Navarra de 175.000 euros.

   Para la adquisición de estos bienes inmuebles el acusado Jon obtuvo préstamos hipotecarios por importe de 511.480,00 euros en el año 2007, mientras que la acusada Gema entre el año 2006 y 2007 obtuvo préstamos por importe de 420.920,00 euros.

   A través de adquisición de bienes inmuebles financiándolos mediante préstamos hipotecarios ocultaban el origen ilícito de los beneficios obtenidos ya que con los mismos hicieron frente a las cuotas hipotecarias, inasumibles de acuerdo con sus ingresos declarados, y además, simulaban su situación económica real al contar registralmente las cargas que sobre los mismos pesaban.

6. No está probado que el acusado Jon de forma consciente y voluntaria eludiera, durante el ejercicio de 2007, el pago a la Hacienda Pública por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas una cuota de 236.825,05 euros.

7. - Como consecuencia de la entrada y registro en el establecimiento público Restaurante Chino "China City" practicado por funcionarios de la Policía Nacional el 21 de noviembre de 2007 se aprehendieron 46.140 euros en un armario, 1.180 euros encontrados en la caja registradora del restaurante, 14 tarjetas de residencia y de trabajo no comunitarios, 1 tarjeta de residencia y trabajo comunitario, 10 tarjetas bancarias, 20 libretas de ahorros de entidades bancarias, 11 pasaportes de ciudadanos chinos, los contratos referidos en el párrafo tercero, dos contratos más cuyo nombre es ilegible y otro contrato referido a la ciudadana Virtudes así como carpetas con diferente documentación.

8. - La acusada Gema ha estado privada de libertad por esta causa desde el 23 de julio de 2008 hasta el 9 de diciembre de 2008.

   El acusado Jon ha estado privado de libertad por esta causa desde el 23 de julio de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Debemos desestimar y desestimamos las cuestiones previas que fueron suscitadas en el acto de la vista por la defensa de los acusados.

Debemos condenar y condenamos a Jon , y Gema , como autores responsables de un delito contra el derecho de los trabajadores, falsedad continuada en documento oficial y blanqueo de capitales y a Raimundo como autor responsable de un delito de falsedad continuada en documento oficial a las siguientes penas:

1. - A Jon la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros por el delito cometido contra los derechos de los trabajadores; la de un año y nueve meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento oficial y la de seis meses de prisión por el delito de blanqueo de capitales y multa de 690.216 euros, con la inhabilitación para el derecho del sufragio durante el tiempo de la condena.

2. - A Gema a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros por el delito cometido contra los derechos de los trabajadores; la de un año y nueve meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento oficial y la de seis meses de prisión por el delito de blanqueo de capitales y multa de 60.054 euros, con la inhabilitación para el derecho del sufragio durante el tiempo de la o condena.

3. - A Raimundo , la pena de 1 año y nueve meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento oficial, con la inhabilitación para el derecho del sufragio durante el tiempo de la condena.

   Por razón de delito de blanqueo de capitales se decreta el comiso de los siguientes bienes inmuebles a los que se les dará el destino legal:

1. - Inmueble en CALLE000 número NUM001 , Escalera NUM004 , en Guadalajara.

2. - Local comercial registralmente como tres locales 1, 2 y 3, sitos en Guadalajara, calle Mago de Oz, planta baja puerta 2 ubicado en la urbanización sector SP- 03 "La Muñeca."

3. - Inmueble sito en Madrid, CALLE001 número NUM003 , NUM001 .

   Se acuerda también el comiso del dinero efectivo intervenido, el de las cuentas corrientes bloqueadas en España, así como los vehículos y efectos intervenidos.

   Los condenados, Jon y Gema deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad de seiscientos euros (600 euros) a razón de cien euros a cada uno de los perjudicados que asistieron al juicio.

   Se impone el pago de las costas procesales a los condenados en la forma que se dice en la fundamento jurídico séptimo.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa Jon y Gema .

   Debemos absolver y absolvemos a Jon del delito contra la Hacienda Pública por el que se le acusa y del art. 318 bis 1 y 3 del Código Penal .

   Debemos absolver y absolvemos a Gema del delito del art. 318 bis, 1 y 3 del Código Penal por el que se le acusa.

   Debemos absolver y absolvemos a Raimundo del delito del art. 318 bis, 1° del Código Penal por el que se le acusa.

   Debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración al no haberse formulado acusación contra él a don Jesus Miguel ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparaon recursos de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 318 bis del CP .

2. - Por infracción de Ley, al amparo art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 109 , 110 , 113 , 115 y 116.1 del CP .

   Recurso de Jon

1. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la LOPJ y 852 de la LECrim . al haberse infringido preceptos constitucionales que afectan directamente a los derechos fundamentales consagrados en el art. 214 de la CE : a obtener la tutela efectiva de los Juzgados y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión; al Juez ordinario predeterminado por la ley; a la defensa; a ser informados de la acusación; a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; a la presunción de inocencia; al principio acusatorio en el procedimiento penal; al principio de contradicción e Interdicción de la acusación sorpresiva.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850. 1° de la LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado la práctica de pruebas propuestas en tiempo y forma.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . al no expresar la sentencia clara y terminantemente, cuales son los hechos que consideran probados, resultando una clara contradicción entre ellos, y en relación con los escritos de acusación y defensa, habiéndose formulado contra la sentencia de referencia, la correspondiente aclaración de fecha 15 de enero de 2014, a fin de subsanar y completar los extremos ahora denunciados, siendo denegada la misma a través de Auto de 20 de enero de 2014.

4. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim , al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa y que tampoco pueda deducirse del tenor literal de la misma, habiéndose formulado contra la sentencia de referencia, la correspondiente aclaración de fecha 15 de enero de 2014, a fin de subsanar y completar los extremos ahora denunciados, siendo denegada la misma a través de Auto de 20 de enero de 2014.

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2º de la LECrim ., al contener la sentencia un insuficiente relato de los hechos probados sin que pueda servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad de los hechos relatados y apreciados en concordancia para apreciar el pronunciamiento condenatorio. A los efectos del art. 855, señala que formuló contra la sentencia de referencia la correspondiente aclaración de fecha 15 de enero de 2014, a fin de subsanar y completar los extremos ahora denunciados, siendo denegada la misma a través de auto de 20 de enero de 2014.

6. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849, apartado primero de la LECrim , en tanto que la Sentencia recurrida infringe distintos preceptos sustantivos de índole penal, en particular el artículo 301 del Código Penal y el articulo 390.4 y 392 del Código Penal relativos al delito de blanqueo de capitales y al de falsedad documental, respectivamente.

7. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849, apartado primero de la LECrim , se considera infringido un precepto de ley de carácter sustantivo, relativo a los arts. 781 en relación con el art. 650 de la LECrim ., así como los preceptos recogidos en los arts. 783 a 788 de la LECrim .

8. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2° de la LECrim , se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como particulares documentos que muestran el error de la resolución impugnada.

9. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2° de la LECrim ., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

10. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850. 3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma.

11. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850. 4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma.

    Recurso de Gema

1. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos constitucionales que afectan directamente a los derechos al Juez ordinario predeterminado por la ley; así como al principio acusatorio en el procedimiento penal, al principio de contradicción e Interdicción de la acusación sorpresiva, consagrados en el artículo 24 de la CE .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el articulo 850. 1° de la LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado la práctica de pruebas propuestas en tiempo y forma.

3. - Al amparo del artículo 851.1° de la LECrim . al no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando una clara contradicción entre ellos, y en relación con los escritos de acusación y defensa, habiéndose formulado contra la sentencia de referencia, la correspondiente aclaración de fecha 15 de enero de 2014, a fin de subsanar y completar los extremos ahora denunciados, siendo denegada la misma a través de Auto de 20 de enero de 2014.

5. - Al amparo del artículo 851.2° de la LECrim ., al contener la sentencia un insuficiente relato de hechos probados, habiéndose formulado contra la sentencia de referencia, la correspondiente aclaración de fecha 15 de enero de 2014, a fin de subsanar y completar los extremos ahora denunciados, siendo denegada la misma a través de Auto de 20 de enero de 2014.

6. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849, apartado primero de la LECrim ., en tanto que la Sentencia recurrida infringe distintos preceptos sustantivos de índole penal, en particular los artículo 301 , 390.4 y 392 del CP relativos al delito de blanqueo de capitales y al de falsedad documental, respectivamente.

7. - Por infracción de ley del artículo 849, apartado primero de la LECrim ., en tanto que esta parte considera infringido un precepto de Ley de carácter sustantivo, relativo a los artículos 781, en relación con el artículo 650 de la LECrim , así como de los preceptos recogidos en los artículos 783 a 788 de la LECrim .

8. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2° de la LECrim ., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

   Recurso de Raimundo

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5. 4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24.1 de la CE .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5. 4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y principio de contradicción en la prueba testifical sancionado en el artículo 24. 1 de la Constitución Española .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5. 4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24. 2 de la CE .

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5. 4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas sancionado en el artículo 24. 2 de la CE .

6. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5. 4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación y del principio acusatorio, sancionado en el artículo 24. 2 de la CE .

6. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1" de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.4 del CP .

7. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1" de la LECrim ., se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21. 6° del CP de dilaciones indebidas.

8. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1° de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del CP .

9. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2° de la LECrim ., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

10. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851. 1° de la LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no expresar claramente la sentencia los hechos probados y existir contradicción entre ellos.

11. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851. 1° de la LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en consignar como hechos probados, conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

    Recurso del Abogado del Estado

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 376 de la LEC y el art. 24 de la CE en su vertiente de falta de motivación razonable de la valoración de la prueba practicada en relación a la testifical de D. Augusto .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE , por valoración irracional de la prueba en relación a los 2.841.000 yuanes, depositados el 1 I de enero de 2005 y retirados el 6 de junio de 2005.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE en su vertiente de indefensión, en conexión con el art. 326 de la LEC , por falta de motivación razonable de la prueba practicada en relación a la valoración de la documental que acompaña al escrito de defensa del acusado D. Jon .

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE en su vertiente de indefensión, por falta de contradicción, en relación con la prueba considerada documental, cuando en realidad se trata de la documentación de una testifical practicada al margen del principio de contradicción.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de mayo de 2015, acordándose dar traslado a las partes por 8 días para que manifiesten lo que estimen oportuno a la vista de las modificaciones legales establecidas en el Código Penal por Ley Organica 1/2015 de 30 de marzo.

Evacuado el traslado conferido por las partes, teniéndose por decaído al Abogado del Estado, se señala nuevamente para deliberación y fallo el 14 de octubre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Reitera el Ministerio Fiscal la pretensión de condena de los acusados por el delito previsto y penado en el artículo 318 bis 1 y 3 del Código Penal , redacción vigente al tiempo de los hechos y que, según expone en el trámite que venimos de abrir, estima también sancionado en la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 1/2015, siquiera con inferior penalidad.

De tal imputación vienen absueltos los recurridos. La sentencia de instancia estima que, tal como se configura el hecho probado, el tipo delictivo aplicable sería el del artículo 313 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos y que, ante la ausencia de acusación por tal título, la decisión tenía que ser absolutoria.

Por el contrario el Ministerio Fiscal, considerando que la alternativa entre la sanción por uno u otro tipo, es de alcance netamente jurídico, sin que se precise alteración alguna del hecho probado, debe ser acogida su petición de condena por el citado artículo 318 bis.

2. - Así planteada la cuestión, resulta ineludible valorar el alcance de la reforma operada en el artículo 318 bis por la ya citada Ley Orgánica 1/2015 . Y, en concreto, determinar si la misma implicó una reiteración de tipificación del mismo hecho sin más modificación que la de la pena a imponer. O si implicó una variación de contenido y, en ese caso, determinar su alcance.

   El artículo 318 bis.1, hasta la Ley Orgánica 1/2015 sancionaba los actos de favorecimiento o promoción de "tráfico ilegal o inmigración clandestina ", desde, en tránsito o con destino a España o a países de la UE.

   Tras la citada reforma el comportamiento típico consiste en ayudar intencionadamente a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a "entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros",

   Por su parte el artículo 313.1 del Código Penal varió su contenido, respecto a su redacción entonces vigente, tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 . Ésta circunscribió el tipo penal a los supuestos de favorecimiento de emigración, destipificando, a los efectos de ese precepto, la determinación a la inmigración clandestina.

   Es decir, desde la vigencia de la reforma de 2010, además de tipificar separadamente la trata de personas, se eliminó la posible duplicidad típica de la misma conducta (favorecer la inmigración) en los artículos 313.1 y 318 bis 1 del Código Penal . Como se advertía en la exposición de motivos el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter transaccional, predominando , en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios añadiendo .... como consecuencia de la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema , esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las normas contenidas en los artículos 313.1 . ....

   Por lo que concierne a la modificación de 2015, el tipo penal sustituye el concepto inmigración clandestina por el de entrada o tránsito ( además de la permanencia o estancia a que se refiere el nuevo 318 bis 2) en la que concurra contravención de las normas legales.

   Lo que, siendo concorde al nuevo bien jurídico considerado, ¬exclusivamente la legalidad administrativa de la entrada y presencia en territorio español de ciudadanos no europeos (si fuere ciudadano de un país de la Unión se exige ánimo de lucro)¬ puede suponer una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa. La lectura de éstas permite comprender que no toda ilegalidad es equiparable a clandestinidad.

   Nuestra Jurisprudencia, anterior a la última reforma ya había hecho severas advertencias. Valga por todas la STS 678/2014 de 23 de octubre :

   No basta con acreditar cualquier infracción de la normativa administrativa sobre la materia, sino que la referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración , o con carácter general del tránsito de personas de unos países a otros. En este sentido la STS nº 147/2005, de 15 de febrero . Pero ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico .

   Desde la perspectiva relacionada con el bien jurídico, aun cuando se entienda, como hace un sector doctrinal, que el delito trata de proteger el control sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática en un nuevo Título XV bis bajo la rúbrica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros , impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina . ......En consecuencia, la conducta típica del artículo 318 bis no se corresponde mecánicamente con el mero incumplimiento de la normativa administrativa en materia de extranjería . El referido precepto exige una afectación negativa relevante , actual o seriamente probable, de los derechos del ciudadano extranjero . ( STS nº 1465/2005 )...".

   En cualquiera de los casos, decíamos en la STS nº 1087/2006 , " no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa ( artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable ".

   Respecto del tráfico ilegal , ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración ( STS 284/2006, de 6 de marzo ). Varias sentencias de esta Sala se han pronunciado sobre el particular, destacando los aspectos formales relacionados con la ilegalidad, aunque sin excluir la exigencia de algún factor de riesgo para los derechos del ciudadano extranjero afectado, elemento que en la mayoría de los casos se extrae sin dificultad de la situación en la que las personas sujetos pasivos de la conducta son trasladadas por quienes se aprovechan de su situación.

   Tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la previsión del artículo 318 bis 1, aquí examinada, coexiste, en lo que aquí interesa, con otras dos previsiones incluidas bajo la rúbrica del Título XV, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores. La primera, en el artículo 312.1 , que sanciona a quienes trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Y, la segunda, en el artículo 313, que sanciona al que determinare o favoreciere la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, conducta ya prevista con anterioridad en el número segundo de dicho artículo en su redacción anterior a la referida Ley Orgánica.

   De esta forma, los derechos de los trabajadores quedan protegidos por esos dos tipos delictivos, mientras que los que corresponden a los ciudadanos extranjeros se contemplan en el artículo 318 bis . A estos efectos no deben ser confundidos o equiparados el tráfico ilegal de mano de obra del artículo 312 y el tráfico ilegal de personas que aparece en el artículo 318 bis, aunque la expresión legal sea coincidente. El primero, generalmente concretado en la cesión de trabajadores o en la colocación ilegal de los mismos, se dirige a proteger los derechos de los trabajadores como tales, y se encuentra castigado con una pena comprendida entre dos y cinco años de prisión. Pena inferior a la comprendida entre cuatro y ocho años de prisión contemplada en el artículo 318 bis, precepto, como se ha dicho, orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad, que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino a España o, ya en la actualidad, a otro país de la Unión Europea, y son colocados generalmente por grupos de tipo mafioso, en situaciones de irregularidad administrativa en materia de extranjería en los países por los que transitan o a los que son conducidos.

   El nuevo supuesto de hecho del tipo penal, que en su modalidad básica no exige engaño ni forzamiento de la voluntad del inmigrante, pero que castiga comportamientos no siempre ocultos ni clandestinos, también conlleva el riesgo de desbordar la naturaleza fragmentaria del Derecho Penal, obviando la necesaria diferenciación entre las respuestas penales y no penales. Lo que exige de la Jurisdicción una necesaria corrección del exceso verbal del tipo que deje fuera del ámbito penal conductas que, pese a contravenir la letra de la ley, no puede, por coherencia del sistema y exigencia de los principios penales legalizados, ser consideradas delictivas.

   Por un lado no cabe olvidar que el tipo penal se enmarca en una rúbrica que dice tipificar comportamientos "contra los derechos de los extranjeros", y éstos no coinciden necesariamente con los subyacentes a la regulación del flujo inmigratorio. De ahí que se haya dicho con buen tino que el extranjero es en el tipo penal más que víctima, ¬como sugiere la citada rúbrica¬ objeto del la infracción.

   La recepción de la voluntad de la Unión Europea (Directiva 2002/90/CE y 2008/115/CE) no puede hacer idénticas la respuesta administrativa y la penal. Así lo recordaba incluso el Parlamento Europeo en su Resolución de 22 de mayo de 2012 al advertir de la naturaleza de intervención última, y mínima, de la sanción penal.

   De ahí que no toda infracción legal, determinante de sanción administrativa, puede considerarse delictiva. Como ocurre con las denominadas infracciones leves del artículo 52 de la Ley Orgánica reguladora de extranjería. A modo de ejemplo la consistente en: Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular. O La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico.

   Como tampoco debe considerarse delictivo todo comportamiento susceptible de ser tipificado como infracción administrativa grave. A título de ejemplo Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito .

   Este deslinde de la infracción administrativa respecto de la delictiva aparece así, no en el Código Penal, pero sí en la legislación administrativa: Como en el caso que acabamos de citar, o en determinadas infracciones tenidas administrativamente por muy graves: artículo 54 1, b), c ) o f ).

   Curiosamente la ley sanciona (artículo 53.1 g) como infracción leve la "salida" de territorio español por puestos no habilitados, sin documentación o incumpliendo prohibiciones. Pero no prevé como infracción la "entrada" con esas mismas circunstancias. Sin embargo era doctrina jurisprudencial a partir de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda que: el facilitar un billete de avión a personas que carecen de permiso de trabajo permitiéndolas pasar por turistas, es una inmigración clandestina (Acuerdo de 13 de julio de 2005). En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005); del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006 , 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación. ( STS 167/2015 de 24 de marzo ; 298/2015 de 13 de mayo ).

   Tras la reforma de 2015 la acusación que impute el delito del artículo 318 bis 1 del Código Penal habrá de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidades meramente administrativa. Solamente ante tal completa identificación del titulo de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa.

3. - El Ministerio Fiscal acusó bajo el titulo de condena del artículo 318 bis, excluyendo la imputación del delito del artículo 313. 1, conforme a las redacciones existentes al tiempo de los hechos que fue anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 ).

   Y, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, mantiene como titulo de condena la norma del artículo 318 bis) 1. en su nueva redacción, manteniendo la exclusión del artículo 313, en cualquiera de sus redacciones.

   Así pues hemos de estar a la regulación transitoria de la nueva norma: 1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

   Sin necesidad de oír al reo, si la nueva norma no incluye como supuesto típico el hecho tal como es descrito en la sentencia de instancia, resulta más favorable y a ella hemos de atenernos.

   El hecho probado declara que el recurrente ofreció a determinados ciudadanos chinos "emigrar a territorio español" con ciertas condiciones configuradoras de la relación de trabajo que, ya en España les vincularía. En el caso de algunos de ellos el recurrente, valiéndose de su amistad con otro coacusado (D. Raimundo ), logró de éste sendas ofertas y contratos simulados , junto con correspondientes altas en la seguridad Social. La simulación consistiría en que figuraba como ofertante y empleador el amigo y no el recurrente, cuando el trabajo del inmigrante se desempeñaría realmente para dicho recurrente...

   No se nos explica en la sentencia, ni en el recurso, cual sería el agravio que en el orden de la situación laboral de los inmigrantes pasarían a sufrir éstos por no hacer figurar al recurrente en vez de a su amigo como ofertante de empleo y empleador, además de contribuyente a la seguridad social. La sanción que origine la situación laboral a que fueron sometidos aquellos inmigrante será objeto de posterior consideración como lo fue de separada imposición en la sentencia de instancia al amparo del artículo 311 del Código Penal .

   Desde luego, valorar ese mismo elemento como determinante de la tipicidad del artículo 318 bis, para justificar la lesión de los derechos de tales ciudadanos extranjeros, implicaría una proscrita doble sanción de "lo mismo". Y, en todo caso, resulta necesario dilucidar si aquella falta a la verdad, en el texto de las ofertas y contratos presentados, tiene la relevancia penal que impida su consideración como mera infracción administrativa.

   Dice la sentencia que lo que movió a los acusados a esa simulación era obtener un permiso gubernativo de residencia y otro de trabajo, evitando las sospechas de la Administración dado el elevado flujo migratorio de ciudadanos chinos (compatriotas de los acusados).

   Lo que no nos dice la sentencia, ni el Ministerio Fiscal en su recurso, es qué sea lo eventualmente sospechable, la relación con ello de la persistencia de una misma persona como ofertante de empleo y empleador y la funcionalidad de la simulación para conjurar el riesgo de obtención de aquellos permisos administrativos

   Mucho menos se detienen la sentencia o el Ministerio Fiscal en tipificar la concreta infracción administrativa cometida por la falta a la verdad en los documentos presentados ante la Administración en lo relativo a la identidad del empleador real. Tanto más exigible tal precisión, dentro de la genérica falta de licitud por no veraz, cuanto que, como veremos, aquella falta a la verdad no constituye el delito de falsedad que se imputa.

   No satisface la exigencia de concreción a que nos referimos la invocación del artículo 25 de la ley de extranjería: 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válidopara tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permaneceren España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

   Y ello porque de tal hecho no se deriva la vulnerabilidad de los inmigrantes. El propio Ministerio Fiscal acaba remitiendo a otro hecho para justificar la afirmación de tal vulnerabilidad: la retención por el acusado de los pasaportes de los inmigrantes. Pero eso es ajeno al delito de inmigración que estudiamos ahora. Y, por otro lado, porque sigue sin identificarse cual sería la infracción administrativa, a elevar a infracción penal, que la infracción del citado precepto (artículo 25) originaría de entre las enumeradas en los artículos 51 y siguientes de la misma ley de extranjería.

   Por ello concluimos que, tras la reforma operada en el texto del artículo 318 bis del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, no cabe calificar los hechos probados como constitutivos de dicha infracción.

   Lo que nos lleva al rechazo del motivo.

El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega que se ha vulnerando lo dispuesto en los artículos 109 , 110 , 113 , 115 y 116.1 del Código Penal por considerar que la cuantificación de la responsabilidad civil que se declara parte de bases incorrectas. Por arbitrarias y no ser aceptable la trascendencia de que los perjudicados no hicieran manifestación alguna o dejaran de comparecer al juicio y prescindir de las condiciones laborales impuestas a los inmigrantes.

Tenemos que convenir con el Ministerio Fiscal recurrente en el reproche formulado respecto a la motivación de la cuantificación de los perjuicios de los trabajadores, víctimas del delito del artículo 311 objeto de condena. Y es que las razones dadas por la sentencia de instancia son difícilmente comprensibles. A salvo que parta de una indemnización meramente moral y restringida a quienes no se mostraron refractarios a colaborar con la Administración de Justicia para poder percibir la dimensión de dicho moral. En tal caso habrá de entenderse que la pretensión de la acusación pública no abarcaba la determinación del daño patrimonial derivado del desprecio de los derechos que en el orden laboral hayan sido vulnerados por el empleador.

Pero, en todo caso, este Tribunal se encuentra con que no se especifica en la petición reparadora si abarca o no los derechos que pudieran ser reclamados ante el orden jurisdiccional social, por lo que éstos quedan imprejuzgados. Y, por otro lado, el Ministerio Público recurrente no ofrece tampoco datos concretos que puedan ser utilizados como base de cuantificación del perjuicio que, fuera o no el reclamable en el orden social, deba ser concretado en esta causa.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

Recurso de Jon

1.- Tras la genérica invocación de los derechos fundamentales garantizados en el artículo 24 de la Constitución , en el motivo primero, y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pasa a referir lo que denomina connotaciones (sic) de la actuación policial y de los órganos jurisdiccionales, incluso de la instrucción, que estima deben llevar a la declaración de múltiples "nulidades": el denunciante era un imputado en causa penal y se confió a un confidente policial, declarando como testigo protegido y que las actuaciones se sustrajeron a las autoridades de Guadalajara que eran las competentes. Denuncia en fin que se ha vulnerando el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que no lo era territorialmente para la instrucción el nº 4 de Arona. También que era nulo el atestado policial, cometiendo los funcionarios policiales falsedad y tildando sus actuaciones de desproporcionadas, deteniendo a ciudadanos chinos a los que se recibió declaración sin asistencia de intérprete y llegando el recurrente a calificar su comportamiento de trama de corrupción policial y prevaricación manifiesta.

Afirma el recurrente que la sentencia se funda en el valor probatorio que confiere a las pruebas "incluidas en el atestado policial" así confeccionado, pero dando a ello trascendencia, más que de indebida valoración, de varadera "nulidad radical de la causa".

2. - En lo que concierne a la cuestión de la competencia territorial del Juzgado instructor, que no del órgano jurisdiccional que en definitiva juzgó, bastaría recordar que el artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial excluye la territorial de las competencias cuya infracción da lugar a la nulidad de pleno derecho. La constante jurisprudencia constitucional, como reconoce el mismo recurrente e ilustra la motivación de la recurrida, advierte que la actuación incompetente del órgano jurisdiccional solamente afecta al derecho al juez predeterminado cuando se asume esa competencia de manera totalmente arbitraria y sin justificación. Si a ello añadimos que el órgano juzgador es de competencia no discutida, fácil será convenir en que la queja del recurrente es, cuando menos hiperbólica. Este aspecto del motivo, en cuanto fundado en infracción de orden constitucional, se rechaza.

   En todo caso, al igual que cabe decir de los reproches a la actuación policial, no se muestra por el recurrente en qué medida los contenidos de la instrucción ante el Juzgado de Arona o el atestado policial, desechado por el juzgador de la instancia como elemento de juicio, pueden haber determinado en alguna medida el contenido de la sentencia recurrida. Lo que incluso nos releva de la necesidad de examinar la tesis conspiratoria enarbolada con más voluntad que fundamento por el recurrente.

   La existencia de motivaciones espurias en la imputación por el denunciante afecta a la credibilidad que no a la validez del testimonio, lo que no puede ser objeto de debate en este cauce procesal.

3. - Por el mismo cauce casacional se denuncia también lo que se considera por el recurrente vulneración del principio acusatorio . La denuncia se centra en la admisión por el tribunal de instancia de "un segundo escrito de acusación" del Ministerio Fiscal en la segunda sesión del juicio oral el 17 de diciembre de 2013, al suspenderse la primera a la vista de los documentos presentados por el recurrente (certificados notariales de la República de China, acuerdo con su suegro D. Benjamín de inversión conjunta y documentación bancaria) con su escrito de defensa, modificando el Ministerio Fiscal los hechos respecto de los imputados en su primer escrito de acusación, habiendo precluido tal posibilidad y sin que el recurrente tuviera ya opción de replicar a tal "nueva" acusación.

   La documentación del recurrente y los nuevos escritos concernían al delito fiscal y blanqueo de capitales.

4. - Bastaría adelantar la decisión, que justificaremos más abajo, de estimar la casación en lo que concierne al blanqueo de capitales y la ratificación de la absolución de la acusación por delito fiscal, para constatar que este motivo se queda sin contenido.

   En todo caso, examinadas las actuaciones en uso de la facultad conferida por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se comprueba que al recurrente se le acusó provisionalmente por el Ministerio Fiscal de los siguientes delitos: 318 bis 1 y 3 en concurso real con 312.1, por un lado, y, por otro, de falsedad de particular en concurso medial con el delito del 313, todos del Código Penal. Pero en conclusiones definitivas, se excluyó la acusación del delito del artículo 312 que imputaba en concurso real, y se excluyó el concurso medial de la falsedad respecto de la imputación, retirada, por el artículo 313, todos del Código Penal .

   Es decir que, además de mantener las acusaciones por blanqueo de capitales y delito contra la Hacienda, la nueva acusación redujo los tipos de imputación.

   Ciertamente la mantenida al amparo del artículo 318 bis se hace ahora en la modalidad de continuidad. Lo que no se antoja ni sorprendente ni tributario de esenciales modificaciones, sino de diversas valoraciones, del relato fáctico fundamento de la imputación.

   La queja se centra en las novedosas referencias al modo en que se produce el blanqueo, a cuyos efectos podría referirse la especificación de la inversión en bienes inmuebles que en la versión definitiva se concreta por referencia la trasferencia de 20 de noviembre de 2006 y el inmueble en la CALLE001 y la de 12 de diciembre de 2006 a la adquisición de los locales de Mago de Oz. Esa concreción, está bien lejos de constituir mutación sustancial del hecho objeto del proceso, y desde luego no causa indefensión alguna.

   La queja, en cuanto busca amparo en el principio acusatorio, o, si se quiere de defensa, se rechaza, dada la indemnidad de ambos principios respecto de la irregularidad procesal que se pretende denunciar por el momento en que se produjo la modificación de escrito de acusación.

5. - Incluye en el mismo censo de agravios denunciados los informes de la Agencia Tributaria, que dice realizados sin la oportuna audiencia del interesado, estando plagado de errores, al menos antes de la comparecencia del recurrente y reprochando al mismo, en su versión de 22 de noviembre de 2013, ya iniciadas las sesiones del juicio oral, que se refiera a hechos por los que no había sido acusado (compras de inmuebles).

6. - Como ocurría con la anterior queja también queda sin contenido en la medida que los citados informes fiscales afectan a los delitos de los que o venía absuelto el recurrente (fiscal) o lo será en esta casación (blanqueo), por cierto en buena medida, como diremos, por el texto de esos informes que la defensa del recurrente censura.

   El recurso en este motivo se desestima.

El segundo motivo, por el cauce del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se funda en la denuncia de un quebrantamiento de forma cometido al denegarse la prueba solicitada, que estima pertinente y útil, además de práctica posible. Denegación que estima no motivada. Se trataba de documental a recabar de la Agencia Tributaria sobre liquidación de IRPF en la que se excluyera dinero depositado en entidades bancarias de Hong Kong y que hubiera evidenciado los errores cometidos por dicha Agencia. Y de otra a recabar de entidades bancarias españolas sobre fondos y depósitos del recurrente.

Todo este bagaje probatorio hubiera contribuido a la acreditación de hechos necesarios para resolver sobre los delitos de blanqueo de capitales, además del fiscal, siquiera por éste ya viene absuelto el recurrente.

2. - Reiteramos que del delito de blanqueo será absuelto por las razones que diremos, lo que hace intrascendente la denegación de aquella prueba y, por ello, no estimable el quebrantamiento de forma invocado.

Y lo mismo ha de decirse respecto del delito fiscal, dada la ya adelantada desestimación del recurso de la acusación contra la absolución en la instancia.

1.- El tercero de los motivos, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , también denuncia quebrantamiento de forma, ahora en relación al contenido de la sentencia, que tilda de oscuro y no terminante, además de contradictorio.

No obstante, en la exposición lo que viene a reprocharse a la sentencia es que reproduzca el escrito acusatorio y no la convicción del Tribunal, enfatizando que de lo anterior deriva una ausencia de la debida motivación y prescinde de la prueba practicada en el juicio oral.

Añade el motivo la advertencia de que el importe de los préstamos, obtenidos para las adquisiciones imputadas, pueden haber resultado impagados, incluso determinando la ejecución sobre los inmuebles garantes, que sería incompatible con la financiación mediante fondos ilícitos. Y el reproche de denegación de aclaración de la sentencia sobre varios extremos del relato de lo probado según la sentencia.

2. - Bajo el pretexto de una queja formal, lo que el recurrente viene a combatir es la adecuación de lo que se declara probado con el resultado que los medios practicados en el juicio oral pueden autorizar.

Pero tal queja, que será acogida en otro lugar, no tiene cabida en este cauce casacional. El relato de lo imputado como comportamiento del acusado es nítido, cualquiera que sea el grado de justificación alcanzado: con el dinero obtenido en concepto de ganancia con la explotación de los empleados, pudo, cualesquiera que fueran las operaciones a que se sometieran aquellas ganancias, financiar la compra de diversos inmuebles.

No procede pues anular la sentencia por no ser clara, sin perjuicio de que se analice bajo la perspectiva de suficiencia de motivos para establecer el relato de los presupuestos del delito de blanqueo.

1.- El numerado como quinto (que enuncia antes del numerado como cuarto) de los motivos, ahora al amparo del ordinal 2º del mismo art 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , insiste en la denuncia de quiebras en el procedimiento dada la insuficiencia del relato fáctico de lo probado para sustentar la posterior calificación jurídica. Sobre tal aspecto también afirma haber instado la aclaración de sentencia al Tribunal de instancia que la desestimó.

Lo que refiere a la condena por el delito de blanqueo de capitales

2. - Nuevamente confunde el aspecto formal -suficiencia de la construcción del relato fáctico¬ con el aspecto de fondo de la corrección de la subsunción de lo relatado en el tipo penal que justifica la condena. Y eso es a lo que debe reconducirse el aserto de que lo dicho como probado no "sustenta" la afirmación de que se cumplieron los presupuestos típicos de la infracción.

Como en el caso del reproche anterior, también en éste hemos de remitir el examen de la pretensión absolutoria a motivos de fondo.

El numerado como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal protesta la omisión en la recurrida de decisión acerca de determinados extremos, no suplida en la instancia, pese a la petición aclaratoria allí hecha al respecto y que fue denegada.

Lo que hacía referencia a la petición de nulidades, ya expuestas en el motivo primero, y a su trascendencia a los demás medios de prueba.

Por la misma razón que desestimamos aquél, rechazamos este motivo.

1.- Ya en el sexto motivo plantea la denuncia de infracción de normas de derecho penal, en referencia a las que tipifican el delito de blanqueo de capitales ( artículo 301 del Código Penal ) y de falsedad ( artículo 390.4 en relación con 392 del Código Penal ).

2. - La primera infracción que se alega -que se limita a reproducir el motivo primero- se precede de la de vulneración de garantías procesales, que generarían indefensión al recurrente -en concreto por no ser informado de la acusación- y sigue con la denuncia de la errónea aplicación del precepto (artículo 301) invocado.

   En cuanto a este aspecto de la aplicación errónea, el recurrente expone como fundamento lo que denomina "desconexión entre el hecho y la conclusión". Pero en realidad el fundamento de la queja se centra en la afirmada procedencia lícita de los fondos, los de los acusados y los del suegro del recurrente, padre de la coacusada.

   Tal retórica extravasa el cauce casacional elegido. Éste ¬artículo 849.1¬ constriñe el debate a un a sola cuestión: dado el hecho probado, ya no discutible, ha de determinarse la corrección de la subsunción en el tipo penal . Cuestión ajena a la eventual improcedencia de aplicar esa norma porque se discuta el hecho, tal como se declara probado.

   Ahora bien, tan ostensible desvío de la elemental técnica procesal del recurso 318.bis.1 no puede hacernos olvidar la tesis que el recurrente de manera tan poco feliz, viene manteniendo en el recurso.

   Así, reordenado la tan innecesariamente dilatada y como poco correcta técnica del escrito del recurso, no podemos dejar de dar respuesta a la única tesis de la defensa que deriva de la interrelación entre los diversos motivos: la prueba de cargo realmente practicada y más si se hubiera practicado la oportunamente propuesta por la defensa, no lleva con su resultado a sentar la base que permita inferir que las adquisiciones de inmuebles fueron financiadas con dinero de ilícito origen y para de tal manera encubrir ese origen transmutándolo en bienes de lícita circulación en el mercado.

   Esta tesis encuentra cobertura casacional a través del artículo 852 en cuanto implica la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Y así la examinaremos a fin de satisfacer otra garantía del recurrente, cual es la de dispensarle en el marco de este recurso la exigible tutela judicial efectiva, más allá de los defectos formales en la articulación de sus pretensiones.

3. - Por lo que se refiere al delito de blanqueo la sentencia recurrida argumenta en el fundamento jurídico segundo (iii) que los acusados adquirieron los inmuebles, que enumera, "a consecuencia" de los ingresos directos o indirectos que le proporcionaba el delito contra la seguridad (sic) de los trabajadores.

   Tal apodíctica conclusión se hace preceder de una nada escasa erudita exposición de doctrina jurisprudencial al respecto. Pero solamente de eso.

   Lo que no dice la sentencia es con qué criterios ha concluido que la actividad de los trabajadores ha generado ganancias en la explotación de los negocios en que se dice fueron empleados, un restaurante chino y un local de frutos secos. Y, aún cuando convengamos en que, cuando menos, le habrá reportado el ahorro de gastos en dicha explotación, lo que no hace la sentencia es exponer, ni en lo más mínimo, cual sería la entidad de ese ahorro. Ni siquiera se ocupa de calcular cual sería la diferencia entre el sueldo efectivamente pagado (en metálico o especie) a los trabajadores y el que debería haberse pagado durante el tiempo en que los que constan así explotados llevaron a cabo efectivamente su trabajo (dato el de esa duración que tampoco se hace constar. Por lo que el lucro así obtenido no puede erigirse en causa de la adquisición de los inmuebles cuyos precios (que sí se exponen) se antojan muy superiores a aquél lucro ilícito.

   Pero es que, además, el hecho que se declara probado afirma que el dinero invertido en las adquisiciones se obtuvo mediante importantes préstamos, sin que, a continuación se cuida en absoluto la sentencia de explicar cómo se amortizó tal préstamo y se obtuvo el dinero para la financiación de sus intereses. Ni siquiera se justifica la eventual consideración de que tales costes financieros provinieron de los beneficios ilícitos de la explotación de los trabajadores.

   Es significativo al respecto el informe de la Administración fiscal, tan inexplicablemente denostado por el recurrente. En efecto, la versión de éste, fechada en noviembre de 2013, culmina con tres conclusiones. De las cuales la última supedita la constatación de delito fiscal a la previa decisión probatoria sobre la titularidad de los fondos ingresados en la cuenta de Hong Kong en 8/6/2005. Pues bien, para dirimir esa cuestión la orfandad argumentadora de la sentencia es notoria. Y, lo que sorprende más, si cabe, es que el relato de hechos probados guarda un estrepitoso silencio sobre la actuación de disimulo del origen ilícito del dinero invertido. Cierto que se dice que los préstamos obtenidos tenían la finalidad de generar tal apariencia de licitud. Pero nada añade sobre cómo se hacía llegar el fondo ilícito a la entidad bancaria prestamista. Y ello pese al loable esfuerzo de las acusaciones en describir muy minuciosamente la trazabilidad de los fondos desde su generación hasta su inversión final. Aquel esfuerzo no halló réplica en el que exigió la confección de la sentencia.

   Por ello ya bastaría con tal premisa para concluir con el recurrente que todas las quejas que venía ordenado en los motivos anteriores y la de éste, cuyo conjunto integra en realidad el fundamento del motivo implícito de denuncia de quiebra de la presunción de inocencia, y que deben ser acogidas, siquiera bajo éste amparo casacional, porque la calificación jurídica tiene una premisa fáctica que en absoluto es objeto de la exigible justificación.

   Por otra parte la descripción fáctica incluye el componente subjetivo del injusto constituido por la finalidad disimuladora funcional a la introducción del capital en los circuitos del tráfico jurídico con apariencia de origen legal. Satisface así una exigencia que hemos venido recordando. Entre otras en nuestras SSTS 515/2015 de 20 de julio ; núm. 1.080/2010, de 20 de octubre y, nº 506/2015 de 27 de julio : La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido".

   Pero la justificación probatoria de tal elemento no corre mejor suerte que la concerniente al elemento objetivo.

   Se estima por ello este aspecto del motivo.

4. - En cuanto al delito de falsedad documental el recurrente afirma que el relato de hechos probados, el que la sentencia hace, no permite considerar cometida la falsedad imputada. Y examinaremos este alegato antes de atender a la protesta sobre la insuficiencia probatoria, ya que, por estimación de aquél resulta ya innecesaria.

   El delito imputado por el que viene condenado el recurrente es, partiendo del hecho de faltar a la verdad en el contenido de la oferta de empleo y contrato de trabajo, conforme a la calificación jurídica asumida por la sentencia, el de falsedad por particular de documento oficial, previsto en el artículo 392 en relación con el subtipo concreto del artículo 390.4 del Código Penal

   Por descuidada que sea la lectura del artículo 392 lleva a percibir que el legislador solamente tipifica la conducta falsaria del particular en documento público si los hechos no veraces son subsumibles en cualquiera de los subtipos de los tres primeros números del artículo 390.1 del Código Penal . Luego no cabe considerar delito de falsedad por particular cuando se le imputa solamente "faltar a la verdad" en documento público. A lo sumo esa no veracidad alcanza la tipicidad imputable al particular si llega a satisfacer el contenido de alguno de aquellos tres primeros ordinales del apartado 1 del citado artículo 390.

   La sentencia de instancia en el apartado 2. (ii) del fundamento jurídico segundo, dedica un loable y acertado esfuerzo a la calificación del documento inveraz como de naturaleza pública. Pero olvida la justificación de los sujetos particulares como autores típicos de la modalidad delictiva imputada.

   Este aspecto del motivo debe ser estimado porque no cabe que el autor del delito del artículo 392 lo sea por llevar a cabo el comportamiento previsto en el artículo 390.4º, todos del Código Penal .

   Títulos de condena alternativos, como imputar la autoría del artículo 392 pero referida a alguno de los tres primeros números del artículo 390, apartado primero, no fueron objeto del debate acotado por los escritos de calificación. Lo que, con independencia de la indemnidad del principio acusatorio, al no sufrir variación el hecho base del título de imputación, sufriría el principio de defensa si, dada la trascendencia del titulo de condena no se suscita expresamente el debate sobre cual deba ser éste. Es obvio que la defensa a articular frente a la imputación del nº 4 del apartado primero es muy diversa, en lo normativo, de la que debería plantearse si se imputa una calificación ex nº 1 a 3 del citado apartado primero del artículo 390 del Código Penal .

   El motivo se estima en este apartado.

El séptimo motivo pretende amparar en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la denuncia de vulneración de los artículos 781 , 650 , 783 a 788 todos de la misma ley procesal .

Y ello en relación con la admisión de un nuevo escrito de acusación del MinisterioFiscal cuando había prelucido el trámite al efecto.

Además de reiterativo de iguales alegatos canalizados en los anteriores motivos, es obvio que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza este tipo de quejas ajenas a la subsunción de un hecho en una norma penal u otra material de observancia ineludible para aplicar la penal

Por ello el motivo se rechaza.

En el octavo y en el noveno de los motivos la denuncia pasa a referirse a la valoración probatoria. Invoca para formular la queja la habilitación derivada del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y cita lo que estima documentos a esos efectos de poner en evidencia que el resultado probatorio es consecuencia de un error.

Desde luego los documentos invocados en modo alguno justifican la casación que se solicita. En su casi totalidad no son sino mera documentación de actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento: informes periciales allí producidos o testimonios emitidos en el mismo, que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no constituyen documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Otros en modo alguno acreditan el error en datos de hechos declarados probados ¬ni siquiera se mencionan por el recurrente cuales serían¬ que tengan trascendencia para modificar el sentido de la decisión.

Paradigmática es la afirmación de reiterados viajes por los acusados a China. La exclusión de tal circunstancia en la captación de los trabajadores para su leonina contratación es intrascendente para la comisión del delito del artículo 311 del Código Penal . Como lo es el dato sobre quien asumía el coste de la inmigración de los trabajadores.

Por otra parte los documentos que se invocan en algunos casos están contradichos por otros elementos probatorios, lo que hace su invocación al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal totalmente inestimable. Así el caso de los contratos formalmente presentados a la Administración que ocultan el dato de la cruel realidad bien diversa y que el Tribunal proclama partiendo de otros medios de prueba.

En realidad lo que el recurrente pretende es, más allá incluso de lo aceptable en una apelación, discutir las conclusiones probatorias examinando uno a uno los folios de la causa. Olvida que la casación se inserta en un sistema de única instancia que hace inaceptable ese debate fuera del estrecho margen del artículo 849.2 o, en su caso, como vimos, de la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En efecto, si ésta no se produce, la discusión de un hecho probado en casación exige: un documento que no sea mero papel en que se documenta una acto del proceso, que éste, por sí solo, demuestre error, que no sea contradicho pro otro medio de prueba y que el error implique la supresión, modificación o inclusión de un concreto enunciado del que derivaría la modificación de la decisión recaída. Obviamente la técnica del motivo nada tiene que ver con esto.

Respecto al hecho probado que concierne al origen y utilización del dinero invertido en adquirir inmuebles, dada la estimación del recurso respecto de la imputación de los delitos que se fundan en ese relato, este motivo queda sin contenido.

Los dos últimos motivos del recurso (décimo y undécimo al amparo respectivamente de los ordinales 3 º y 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se justifican juntos en el recurso: quebrantamiento de forma en relación con las declaraciones testificales que se indican en el juicio oral.

Se refiere a la actitud de la Sala que, pese a la protesta de la dirección Letrada del acusado, no "amparó" a ésta cuando el testigo policial manifestó no recordar aquello sobre lo que la defensa le preguntaba.

Quizás el recurso podría suscitar una mayor reflexión si el Letrado expusiera el medio que la Sala podía usar, bien para recuperar al testigo de su amnesia, bien para modificar su eventual voluntad delictiva de negarse a contestar lo que sí recordaba. Pero, dado que no se indica qué norma fue la quebrada por el Tribunal de instancia, no se nos alcanza cual sea la norma infringida por el mismo. Desde luego no es equiparable que éste se niegue a que un testigo conteste a una pregunta (apartado 3º del artículo 850) a que le olbigue por desconocidos métodos a que sí conteste. Tampoco se dice que pregunta resultó rechazada por el Tribunal (apartado 4º del artículo 850).

Estos motivos se rechazan.

Recurso de Gema

Con mayor brevedad, pero ostensible paralelismo a los motivos expuestos por el anterior recurrente, reproduce ésta, en el primero de sus motivos, las mismas tesis del primero de los motivos de aquél.

Nos limitamos por ello a la remisión a lo dicho para rechazar el motivo idéntico de su esposo para reiterar ahora esos argumentos en el rechazo de éste.

También rechazamos el más escueto motivo segundo de esta penada en relación con la denegación de prueba consistente en recabar informes bancarios. Y lo hacemos remitiéndonos a lo dicho para igual impugnación formulada por su esposo.

El motivo tercero ¬relativo pretendidamente a oscuridad o contradicción en el relato de lo probado¬ también es reiteración del correlativo formulado por su esposo y a lo dicho para el rechazo de éste nos remitimos para rechazar el de la esposa.

El cuarto motivo (que se identifica en el recurso como quinto), también por quebrantamiento de forma, denuncia lo que considera "insuficiente" relato de hechos probados.

El motivo reitera la tesis de su esposo (que también clona el yerro de la esposa al identificar el motivo como quinto, cuando en realidad es el cuarto) y por las mismas razones que rechazamos el de éste, desestimamos el de su cónyuge.

El quinto motivo (identificado como sexto) se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración de los artículos que tipifican el blanqueo de capitales y la falsedad por particular de documento público.

Se corresponde con el identificado, ahora correctamente, como sexto motivo de los del recurso de su esposo.

La estimación del recurso del esposo en relación a ambos delitos, lleva ahora a la estimación del de la esposa por las mismas razones expuestas en el anterior recurso.

El sexto motivo (identificado como 7º en el recurso) reitera los alegatos del esposo en el motivo 7º de éste. Rechazamos el de la esposa por las mismas razones que desestimamos el anterior del esposo correlativo.

El séptimo motivo (identificado como 8º en el recurso) se corresponde con el formulado como octavo por el esposo y lo rechazamos por los mismos que rechazamos el de éste.

Recurso de Raimundo

El recurrente ha sido condenado solamente como autor de un delito de falsedad continuada. El mismo por el que venían penados los otros recurrentes. El Ministerio Fiscal en sus modificadas conclusiones le imputó el delito de falsedad previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.4º (aunque lo omite, se sobreentiende del apartado 1, del Código Penal ). Y ese fue el título de imputación que justifica la condena, conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo apartado ii) de la sentencia.

Esa condena es impugnada en el motivo sexto al amparo del ordinal primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se alega que se trataría de una falsedad ideológica despenalizada. Y recuerda que ninguna acusación invocó tipicidad de cualquiera de los otros apartados del artículo 390. Ni la condena.

En su impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal alega que los hechos declarados probados constituyen una "mera simulación" de contrato por ello subsumible en falsedad típica.

Pero hemos de convenir en que, ausente la atribución de una tipicidad diversa de la constituida por mera falta a la verdad en lo narrado, no cabe reconducir los hechos probados a otra tipicidad diversa de la tan reiteradamente expresada en la acusación y en la sentencia.

Lo que nos hace innecesario otro debate sobre si el hecho tal como se declara probado va más allá de la mera simulación a que se refiere el Ministerio Fiscal para poder introducir una calificación y respecto de la cual no consta debate en juicio.

Como queda sin contenido el recurso en todos los demás motivos, bien por no circunscribirse al delito único por el que el recurrente fue penado, bien porque, establecida la impertinencia de atribuir a un sujeto no funcionario el tipo delictivo imputado, tales motivos quedan sin contenido.

El recurso se estima.

Recurso del Abogado del Estado

El primero de los motivos, invocando el artículo 376 de la ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución , protesta la falta de "motivación razonable" de la valoración de una prueba testifical.

Con independencia de la intrascendencia de buscar en la norma procesal civil criterios valorativos diversos de los que expone la que regula el proceso penal (741 de ésta frente a 376 de la civil), esta pretensión, en cuanto a la invocación de contenido constitucional de la infracción, no puede ser acogida. En efecto en la deficiencia de explicación de las razones de la decisión jurisdiccional puede suponer quiebra de la garantía constitucional de tutela judicial. Pero para ello no basta la "insuficiencia" o cuestionabilidad de las razones "dadas" por el Tribunal. Lo que exige la infracción constitucional es la ausencia o notoria y ostensible arbitrariedad del argumento expuesto.

En nuestra STS nº 157/2015 de 9 de marzo , recordábamos que es reiterada la doctrina jurisprudencial respecto del contenido constitucional de ese derecho a la tutela judicial efectiva en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales.

Reiterando la cita allí hecha de la STS nº 1024/2013 del 12 de diciembre volvemos a recordar: que la jurisprudencia constitucional, como la de este Tribunal Supremo, exige para estimar cometida esa vulneración que una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación.

Como dijimos en la reciente STS 908/2013 de 26 de noviembre :

Conviene recordar que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/200, 134/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia .

El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

Y desde luego contraponer a titularidad formal de una cuenta bancaria la titularidad real de los fondos de la misma está muy lejos del absurdo.

Ciertamente tampoco sería absurdo privar de credibilidad al testigo. Pero ello implica una entrada en la valoración probatoria que está vedada, fuera de la que suponga infracción constitucional, en la casación. Primero porque los documentos (bancarios a que se refiere el motivo) no revisten el carácter de "no contradichos por otros medios" de prueba para justificar la revisión al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, segundo, porque es notoria y harto conocida la jurisprudencia constitucional que veta entrar al debate de tales modificaciones del hecho probado sin la audiencia del acusado absuelto en la instancia, audiencia que no es posible en la tramitación de la casación.

Por todas cabe citar la STS 522/2915 de 17 de septiembre.

Ciertamente el recurso, consciente de ello, no solicita aquí una sentencia nueva condenatoria, sino la anulación de la recurrida, so pretexto de la vulneración del derecho a la tutela judicial, con reposición de actuaciones, exigiendo que se dicte, en la instancia, esa nueva sentencia.

Pero para ello se exigiría aquella vulneración nítida de la norma constitucional en la medida que dejamos antes expuesta.

El motivo se rechaza.

El motivo segundo recoge la misma fundamentación del anterior, siquiera excluyendo la referencia a la regulación de la prueba testifical civil, circunscribiéndose ahora a la valoración en la sentencia de instancia de determinada prueba documental: referida a los movimientos bancarios de 2.841.000 yuanes en el año 2005.

Persiste aquí, por no apreciarse arbitrariedad, ni total ausencia de motivación en la recurrida, la falta de contenido constitucional a la divergencia respecto a la aceptabilidad de la confusión que, sobre ese particular, se mantiene en la sentencia de instancia.

Por las mismas razones, que damos ya por reproducidas, es rechazable el motivo tercero del recurso que sigue tildando de inconstitucional la justificación de la sentencia recurrida al valorar la prueba documental acompañada al escrito de defensa. Siendo también poco atinada la invocación de las normas procesales civiles (en este caso el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de valoración probatoria en el marco de un proceso penal, dotado de específica regulación.

Finalmente se queja la Abogacía del Estado de la quiebra de su derecho de defensa, a ejercitar con posibilidades de contradecir, en relación a la aportación de documental por la defensa del acusado.

Las razones de la queja se centran en que el contenido de aquellos documentos es el propio de la documentación de testimonios y que, en cuanto tales, quebraría el modo de producción que corresponde a la prueba testifical.

Tal eventual defecto no incidiría, sin embargo, en el contenido, constitucional, del derecho de defensa, que se invoca, con la consecuencia concreta que se pide por el recurrente ¬retrotraer las actuaciones para una nueva valoración de la prueba¬ sino que afectaría a la validez de la prueba en cuanto documental y, por ello, a la posibilidad de su toma en consideración. Es decir a la exclusión, o no, de lo, en razón de tal medio, considerado probado, y, en consecuencia a la permanencia, o no, de esa parte de lo así declarado.

Pero en realidad lo que el recurrente plantea es la ausencia de credibilidad de lo afirmado en el documento. Por un tercero, se dice, ajeno al proceso y no identificado al que confiere, por ello, calidad de testigo, olvidando que eso cabe predicar de los enunciados documentados cuando los mismos no son suscritos por las partes sin que, por ello, pierdan la naturaleza documental. Cualquiera que sea eso sí la credibilidad que merezca. Ocurre que ese juicio de credibilidad no cabe plantearlo en la casación del procedimiento penal de instancia única. A salvo, claro es, de la pura e indiscutible arbitrariedad en la valoración.

El motivo se rechaza.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo las derivadas del recurso de la Abogacía del Estado que se le imponen al ser totalmente rechazado su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente el recurso de casación formulado por los penados Gema y Jon , y Raimundo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Guadalajara con fecha 7 de enero de 2014 , casando y dejando sin efecto la sentencia de instancia en los particulares que se indican en la segunda sentencia que dictamos a continuación con declaración de oficio de las costas derivadas de estos recursos.

Y debemos desestimar y desestimamos los recurso formulados por EL MINISTERIO FISCAL y por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, con imposición a esta última de las costas derivadas del recurso de casación por ella formulado.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil quince.

En la causa rollo nº 16/2012 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4943/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara por delitos contra el derecho de los trabajadores, falsedad en documento oficial, blanqueo de capitales y hacienda pública, contra, Jon , nacido en Zhejiang (China) el NUM005 de 1963, con DNI nº NUM006 , Gema , nacida en Zhejiang (China), el NUM007 de 1974, con permiso de residencia nº NUM008 , Raimundo , nacido en Mondejar (Guadalajara) el NUM009 de 1973, con DNI nº NUM010 , y Jesus Miguel , nacido en Balconete (Guadalajara) el NUM011 de 1949, con DNI nº NUM012 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de enero de 2014 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.