STS 610/2015, 30 de Octubre de 2015

El procurador D. Angel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de INMOBLES I MOBLES SA y BOXES EXPRES RRHH ETT, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCAJA en la que solicitaba se dictara sentencia « A) Se dicte sentencia en la que se declare la nulidad radical o absoluta de los dos contratos de permuta financiera, documentos 1 y 2, por vicio en el consentimiento, subsidiariamente, 1) por infracción de las condiciones que deben de cumplir la información previa para ser imparcial, clara y no engañosa, conforme el art. 60 del RD 217/08 ; 2 ) por no estar formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, art. 76, ambos del RD 217/08 de 15.2 ; subsidiariamente, de no estimarse solicita la anulación de ambos contratos por vicio de la voluntad; con restitución a las actoras del saldo a su favor, con la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS € con 13 céntimos (12.892,13) a INMOBLES I MOBLES, SA y de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO € con 31 céntimos (7.735,31) a BOXES EXPRES RR.HH ETT , SL.; B) De no estimarse, subsidiariamente se declare que ambos contratos terminaros el 8.5.09, conforme a la cláusula 9 de las condiciones particulares, sin prórroga forzosa, devolviendo a INMOBLES I MOBLES , S.A , la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA € con 77 céntimos (9.350,77) y a BOXES EXPRES RR.HH. ETT, SL la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS DIEZ con 47%(5.610,47), en todos los casos: con los intereses pactados al 20% de interés de demora, TAE 21,93, incrementados en dos puntos a partir de la notificación de la sentencia; C) De no estimarse la notificación de no prórroga del 8.5.09, subsidiariamente se declare que terminan el próximo 8.5.2.010, conforme la cláusula 9 de las condiciones particulares: en todos los casos con imposición de costas».

La demanda fue presentada el 23.12 09 y repartida al Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona y fue registrada con el núm. 1075/09 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

El procurador D. Federico Barba Sopeña, en representación de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba «que se desestime íntegramente la demanda presentada con expresa imposición de costas a la parte actora.»

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

FALLO: Que estimo la demanda formulada por D. Angel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de INMOBLES I MOBLES S.A. y BOXES EXPRESS RRHH ETT S.L, en su petición subsidiaria última y DECLARO que los contratos que vinculan las demandantes con CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE (BANCAJA) se extinguió en fecha 10 de mayo de 2010, condenando a la parte demandada a restituir a las demandantes las cantidades entregadas a partir de esta fecha en concepto de liquidaciones posteriores a la misma y ello sin imposición de costas procesales

.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE (BANCAJA) y por la representación de INMOBLES I MOBLES, S.A. y de BOXES EXPRES RR.HH ETT, SL

La resolución de estos recursos correspondió a la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 240/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Boxes Expres RRHH ETT, SL e INMOBLES i Mobles, S.A contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2010 .

Estimamos el recurso de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (BANCAJA).

Revocamos en parte la expresada resolución en el punto relativo al pronunciamiento estimatorio en parte de la demanda; en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda de Boxes Expres RRHH ETT, SL e Inmobles i Mobles, S.A contra Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (BANCAJA) a quien absolvemos de todas las pretensiones de la demanda.

No hacemos imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora apreciando dudas de derecho.

No hacemos imposición de las costas del recurso de la parte actora apreciando asimismo dudas de derecho.

No imponemos las costas del recurso de la demandada y ordenamos que le sea devuelto el depósito constituido al recurrir

.

El procurador D. Angel Joaniquet Ibarz, en representación de BOXES EXPRES RR.HH, ETT. SL E INMOBLES I MOBLES, SA., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

«PRIMERO: Al amparo del art. 469.1 de la LEC : Por infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia; Estima infringido el núm. 3 del art. 217 de la LEC , y por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en las SSTS de 14/3/11, rec. 1183/07 y 5/5/09, rec 786/04 , entre otras.

SEGUNDO: Al amparo del art. 469.2 de la LEC : Por infracción procesal de las normas reguladoras de la Sentencia; estima infringido el núm. 3 del art. 217 de la LEC , y de la jurisprudencia establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en las SSTS del 8/3/96, rec 2613 y 8/3/91 .

Los motivos del recurso de casación fueron:

PRIMERO : Al amparo del art. 477.1.3 de la LEC , por infracción del párrafo primero del artículo 1.266 del C.c ., y de la jurisprudencia establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en las SSTS de 11/6/10, rec.1331 y 20/1/03 , rec 1755, relativa al error como vicio del consentimiento

.

SEGUNDO: Al amparo del art. 477.1.3 de la LEC , por infracción del último párrafo del apartado c) del art. 72 del RD 217/08, de 15/2 .

TERCERO: Al amparo del art. 477.1.3 de la LEC , por infracción del art. 73 del RD 217/08 .

CUARTO: Al amparo del art. 477.1.3 de la LEC , por infracción del núm. 1 del art. 4:107 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (DOUEC 13/9/01, la ley 11935/2001 .

QUINTO: De no estimarse el presente recurso, subsidiariamente interpone el presente motivo al amparo del art. 477.1.3 de la LEC por infracción del art. 1256 del C.c . en relación con la jurisprudencia.»

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 24 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:

LA SALA ACUERDA: Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Inmobles i Mobles,S.A. y Boxes Expres RRHH Empresa de Trabajo Temporal, S.L , contra la sentencia dictada en segunda instancia el 26 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª , en el rollo de apelación nº 240/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 1075/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona

.

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

Por providencia de 9 de septiembre se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de octubre de 2015, en que ha tenido lugar

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres,

Desarrollo del litigio.-

1. - Son hechos considerados probados en la instancia:

   1. Las compañías mercantiles "Boxes Expres RRHH ETT, S.L." e "Inmobles y Mobles, S.A.", representadas por la misma persona, firmaron el 8 de mayo de 2008, con la entonces Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, sendos contratos de permuta financiera de tipos de interés.

   2. El contrato suscrito por "Inmobles y Mobles, S.A." tiene un nocional de 500.000 €, con inicio el 13 de mayo de 2008 y vencimiento el 13 de mayo de 2011, una periodicidad trimestral de liquidaciones y un tipo fijo del 4,75%. En el contrato suscrito por "Boxes Expres", las condiciones fueron las mismas, salvo el importe del nocional, que es de 300.000 €.

   3. Con anterioridad a la firma de los contratos, la entidad financiera entregó al representante de ambas sociedades una denominada "ficha del producto", en la que figuraba que el objetivo era la cobertura de los oscilaciones de intereses en sus distintas partidas de endeudamiento en los tres años de vigencia, estabilizando así sus gastos financieros "ante cualquier situación de mercado". Se incluían unos ejemplos de liquidaciones, en función de las subidas o bajadas del Euribor. También se hacía constar que el cliente renunciaba a la realización del test de conveniencia.

   4. Entre agosto y noviembre de 2008, las sociedades demandantes percibieron liquidaciones positivas, mientras que a partir de febrero de 2009 las liquidaciones fueron negativas. En el caso de "Inmobles y Mobles, S.A." las liquidaciones positivas importaron 408,90 € y las negativas 13.301,03 €. Y en el de "Boxes Expres", las positivas ascendieron a 245,33 € y las negativas a 7.980,64 €.

   5. A partir de julio de 2009 las actoras realizaron una serie de reclamaciones extrajudiciales, sin que se llegara a un acuerdo resolutorio.

2. - La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declarando extinguidos los contratos a fecha 10 de mayo de 2010 y ordenando la restitución de las cantidades abonadas a partir de dicha fecha, por considerar fundamentalmente que: (i) aunque las expresiones "cobertura de riesgo" y "estabilización financiera" pueden ser equívocas y susceptibles de causar error, no pueden ser consideradas aisladamente, sino que han de enmarcarse en el cuadro general del contrato; (ii) el representante de las dos sociedades demandantes es economista y contable, por lo que puede entender las condiciones esenciales de un contrato de permuta financiera y, sobre todo, su aleatoriedad, que está resaltada en la documentación que le fue entregada, al contener los posibles escenarios de subidas y bajadas de los tipos de interés y sus consecuencias; (iii) no puede considerarse que las demandantes pensaran que estaban contratando un seguro, al faltar el elemento esencial de la prima; (iv) no se ha alegado que no se realizara el test de idoneidad, ni se concretan los supuestos incumplimientos de las disposiciones del Real Decreto 217/2008; v) al existir contradicción entre las condiciones generales y las particulares sobre la duración del contrato, debe optarse por la interpretación más favorable al adherente.

3. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de las demandantes y estimó el de la entidad bancaria demandada, lo que supuso la plena desestimación de la demanda. Los argumentos de la sentencia de segunda instancia son resumidamente, en lo que aquí ahora interesa, los siguientes: (i) no hubo error en el consentimiento, ni respecto de la posibilidad de liquidaciones negativas, ni respecto del coste de cancelación de los contratos; (ii) en cuanto a la primera cuestión, en los propios documentos contractuales consta claramente que la demandada advertía a las actoras del riesgo de liquidaciones negativas para el caso de que los tipos de interés bajaran del 4,75%, lo que era suficientemente claro por sí mismo, máxime si el representante de ambas sociedades era una persona con formación económica; (iii) no cabe apreciar dolo ni ocultación insidiosa de información por parte de la entidad financiera; las demandantes pretendían una cobertura frente a posibles alzas de los tipos de interés, dado su elevado nivel de endeudamiento, pero no era la única posibilidad de evolución del contrato; (iv) el incumplimiento de la normativa MiFID no frustró la finalidad perseguida por la propia norma administrativa, puesto que en el momento de suscripción de los contratos los mismos eran adecuados ante el riesgo de la subida de tipos de interés; y no consta que un cumplimiento más escrupuloso de las obligaciones legales y reglamentarias por parte de la entidad hubiera alterado la decisión de las actoras de contratar el producto; (v) no existe contradicción entre las condiciones generales y las particulares, puesto que se pactó una duración de tres años.

Recurso de casación.-

1. - Se formulan los siguientes motivos de casación:

   1.1.- Al amparo del artículo 477.1.3 LEC , por infracción del artículo 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia establecida en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2010 y 20 de enero de 2003 .

   1.2.- Al amparo del artículo 477.1.3 LEC , por infracción del último párrafo del apartado c) del art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

   1.3.- Al amparo del art. 477.1.3. LEC , por infracción del art. 73 del Real Decreto 217/2008 .

   1.4.- Al amparo del art. 477.1.3 LEC , por infracción del art. 4:107 de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos.

   1.5.- Subsidiariamente, al amparo del art. 477.1.3 LEC , por infracción del art. 1256 del Código Civil .

   1.6.- Subsidiariamente, interés casacional, por contradicción entre Audiencias Provinciales.

   1.7. Subsidiariamente, normativa con menos de cinco años de vigencia. Infracción de los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

2. - Los motivos relativos al error en el consentimiento, el artículo 1.266 del Código Civil y la normativa sobre el mercado de valores y su desarrollo reglamentario pueden ser tratados conjuntamente, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, constituida por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/15, de 15 de octubre ; 547/15, de 20 de octubre ; y 562/15, de 27 de octubre , por citar solo algunas de las más recientes.

   Como ha quedado dicho, la sentencia recurrida considera que no hubo error vicio en el consentimiento, o que por lo menos el mismo resultó inexcusable. Sin embargo, a efectos de valoración jurídica, hemos de tener presente que la propia sentencia recurrida parte de la constatación de que la entidad financiera incumplió sus obligaciones legales y reglamentarias respecto del suministro de información al cliente, incluyendo la falta de realización del test de conveniencia; cuya omisión considera injustificada, por las siguientes razones (fundamento jurídico 7.6): "(i) El cumplimiento de la obligación legal no se hizo de forma previa al contrato, sino en el mismo contrato; (ii) No existe el suficiente detalle, al no aparecer de forma separada del contrato, sino formando parte de su total contenido, ni tampoco suficientemente destacada de otras cuestiones contractuales; (iii) La advertencia realizada no es suficientemente explícita del riesgo del producto" . Es más, a continuación incluso afirma que "Bancaja" incitaba a sus clientes a incumplir las previsiones del art. 74.2 del Real Decreto 217/2008 , relativas a la obligatoriedad de los test de conveniencia e idoneidad. Si bien, con cita de las Sentencias de esta Sala de 11 de junio de 2010 y 22 de diciembre de 2009 , considera que del incumplimiento de tales deberes administrativos, no cabe colegir sin más la nulidad de los contratos, ya que el producto era adecuado en la fecha en que se contrató, por cuanto se encuadraba en un largo periodo de subidas al alza de los tipos de interés y no hay prueba de que el cumplimiento de sus obligaciones informativas por parte de la entidad hubiera influido en que los clientes hubieran adoptado otra decisión.

3. - Sin embargo, tales conclusiones no son acordes con la jurisprudencia de la Sala en materia de contratos de permuta financiera a que antes se ha hecho referencia. En primer lugar, porque partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente, especialmente el clasificado como minorista, debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Finalidad a la que precisamente responde el conjunto de normas contenido en la Ley del Mercado de Valores, por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID (Markets in Financial Instruments Directive o Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros), y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para lo que será presupuesto necesario recabar información sobre el propio cliente. Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión. Por ello, la normativa contenida en la LMV (básicamente, artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis) pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. De manera tal que las normas contenidas en la LMV y en el RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, deben integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable, y el incumplimiento de dicha normativa puede comportar la falta de buena fe de la entidad de crédito, la falta de una adecuada información a su cliente, y la creación en éste de un error sobre las características y naturaleza del contrato que motivó su contratación.

4. - En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, la entidad financiera prescindió de todo el procedimiento normativamente previsto para la selección del cliente, el estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el ofrecimiento de una información mínimamente expresiva de las características de la operación. Como hemos advertido en resoluciones precedentes, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, ya que según dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , "esa ausencia de información permite presumir el error" . A lo que debe añadirse que el contrato y sus estipulaciones no fueron individualmente negociados, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión); y su clausulado no cumple las especificaciones de claridad y transparencia que exigía ya en su fecha, amén de la normativa MiFID y su trasposición a la legislación nacional, la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Máxime cuando lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados actualmente en los mencionados artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008 , sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que "Bancaja" pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. En este caso, según se constata en la propia sentencia recurrida, la intención de los clientes, dada su fuerte situación de endeudamiento, era protegerse frente a un escenario de subidas de interés (como venía sucediendo continuadamente en los años anteriores), pero no consta que, más allá de la obviedad de que por debajo del tipo fijo pactado las liquidaciones serían a su cargo, fueran advertidos suficientemente de las desfavorables consecuencias económicas de unas bajadas también continuadas, como sucedió al poco de celebrarse los contratos; y pone de manifiesto la llamativa diferencia entre las liquidaciones positivas y las negativas a las que hemos hecho referencia en el primer fundamento.

5. - Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que "En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía" . Aquí ni siquiera se realizó un test de conveniencia (al contrario, en flagrante infracción legal se indujo a los clientes a renunciar a su cumplimentación), por lo que difícilmente puede afirmarse que el producto era adecuado al perfil de los clientes. En suma, parafraseando nuevamente la citada Sentencia, "La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo". De manera tal que con tan relevante omisión, la entidad financiera incumplió su función de prospección del perfil del contratante para evaluar la adecuación del producto financiero a sus condiciones personales y económicas.

6. - En lo relativo al error como vicio del consentimiento, no tenemos más que remitirnos nuevamente a la tan citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 , que dice: "Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente" .

7. - De ello cabe concluir las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

8. - Como resultado de todo lo expuesto, en relación con este producto complejo, "Bancaja" no podía obviar el análisis de la situación de los clientes y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de clientes con los que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que "Inmobles y Mobles, S.A." y "Boxes Expres RRHH, ETT, S.L." reunían las condiciones precisas para la suscripción de los respectivos contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo.

   En consecuencia, dado el completo déficit de información al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de las dos citadas sociedades que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

9. - Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

10. - Por las razones expuestas deben estimarse los tres primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar los demás, casando y anulando la sentencia recurrida; y asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil. Estimando la demanda en cuanto se solicitaba la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil . Con la precisión de que, pese a lo expresamente solicitado, no puede establecerse que la restitución de cantidades que procede incluya el devengo del interés pactado en los contratos del 20%, puesto que esos intereses tienen el carácter expreso de moratorios, mientras que los intereses a los que se refiere el mencionado artículo 1.303 no tienen dicha naturaleza; sino que los intereses a abonar habrán de ser los legales, porque las obligaciones de restituir lo recibido tienen su fundamento en la ley, no en el contrato inválido.

Costas y depósitos.-

1. - La estimación del recurso de casación supone estimación del recurso de apelación, por lo que no cabe hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, conforme previene el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que tampoco proceda expresa imposición de las causadas por el recurso de casación, según determina el mismo precepto.

   En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandada, según determina el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y ello aunque no se hayan concedido los intereses pactados de las cantidades que han de restituirse, sino los legales, puesto que dicha diferencia tiene tan poca entidad en el conjunto de la estimación de la pretensión que constituye una estimación sustancial que no impide la aplicación del principio objetivo del vencimiento previsto en el antedicho artículo 394.1 LEC ( SSTS 18-12-2000 , 29-11-2005 , 10-6-2005 y 5-7-2006 ). Como explica la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2006 , los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, han acomodado el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido; de tal manera que, como dijimos en la Sentencia de 25 de marzo de 2008 , resulta plenamente aplicable el criterio de la estimación sustancial, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente.

2. - Devuélvase el depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.