ATS, 20 de Septiembre de 2015

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2015:8656A
Número de Recurso173/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Mediante Sentencia de 7 de diciembre de 2010 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta) fue resuelto el Recurso Contencioso Administrativo 173/2007 (al que se habían acumulado los Recursos 193/2007 y 9/2008 ) formulados por la entidad mercantil IBERDROLA, S. A. contra:

  1. Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012 (Recurso contencioso administrativo 173/2007 ).

  2. Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre , por el que se modifica el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012 (Recurso contencioso administrativo 193/2007 ); y,

  3. Acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de noviembre de 2007, que aprueba la asignación individual de gases de efecto invernadero a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 (Recurso contencioso administrativo 9/2008 ).

Su parte dispositiva fue del siguiente tenor literal:

"Que estimando el recurso contencioso administrativo, y acumulados, interpuesto por la representación de "Iberdrola, S.A.", primero, contra el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012 (recurso contencioso administrativo nº 173/2007 ), segundo , contra el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre , por el que se modifica el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012 (recurso contencioso administrativo nº 193/2007), y, tercero, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de noviembre de 2007, que aprueba la asignación individual de gases de efecto invernadero a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 (recurso contencioso administrativo nº 9/2008), debemos acordar lo siguiente:

  1. - Declarar la nulidad de los apartados Uno b), Cuatro a) y Cinco del artículo único del citado RD 1030/2007, de 20 de julio, únicamente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico.

  2. - Declarar la nulidad de los apartados Uno b) y Tres a) del artículo único del RD 1402/2007, de 29 de octubre, únicamente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico.

  3. - Declarar la nulidad de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero realizada para la recurrente por el expresado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007.

No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas ".

SEGUNDO

En ejecución de la citada STS, por Auto de la Sala de 29 de abril de 2013 , se adoptaron los siguientes acuerdos:

"1. Declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia en los propios términos, dictada en el presente recurso contencioso administrativo.

  1. Conferir audiencia sucesiva a las partes para que se formulen alegaciones sobre otros modos de cumplimiento de la sentencia y, en su caso, sobre la cuantía de la indemnización que corresponda".

TERCERO

Resolviendo el mencionado Incidente de imposibilidad de ejecución, por ATS de 15 de julio de 2015 , se acordó:

"1º. Estimar el Incidente de ejecución de sentencia, formulado por la entidad IBERDROLA S. A. como consecuencia de la imposibilidad de ejecución, en sus propios términos, de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 7 de diciembre de 2.010. (Recurso Contencioso Administrativo 173/2007 y acumulados).

  1. Cifrar en 82.900.137,75 euros la cantidad consecuencia de tal imposibilidad de ejecución, ordenando su inmediato abono por parte de la Administración General del Estado a la entidad Iberdrola, S. A.

  2. Denegar la actualización de la expresada cantidad.

  3. Condenar, igualmente, al abono de los intereses legales de la expresada cantidad, en los términos expresados.

  4. No imponer costas en el presente incidente ni señalar cantidad alguna por el concepto de gastos procesales".

CUARTO

Mediante escrito presentado en fecha de 29 de julio de 2015, por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , se formuló recurso de reposición contra el anterior ATS, solicitado se recogieran las alegaciones formuladas en el recurso, especialmente elevando el porcentaje de ponderación de la equidad invocada por la Sala del 25% al 50%.

QUINTO

El recurso fue impugnado de contrario por la entidad IBERDROLA, S. A. , que solicitó la desestimación del mismo con imposición de costas.

SEXTO

En la tramitación del presente incidente no se han infringido las formalidades legales esenciales.

VISTOS los preceptos legales citados y los de pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde ,

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Tras sintetizar, de forma minuciosa, los argumentos utilizados por la Sala en el proceso de cuantificación indemnizatoria llevado a cabo en el ATS de 15 de julio de 2015 , la representación estatal, en su Alegación Tercera, expresa el cumplimiento, por parte de la Administración estatal, con estricta buen fe, de las obligaciones que le concernían, motivo por el cual, el criterio para la indemnización de daños y perjuicio deben corresponder a aquellos que hayan sido debidamente acreditados y probados, excluyendo expectativas, lo que según la Administración recurrente no ha acontecido en el supuesto de autos, en el que, según expresa, la cuantificación del precio de los derechos de emisión se ha realizado con unas determinaciones imprecisas, reiterando su remisión a las producciones reales e históricas, insistiendo en la inviabilidad de equiparar el funcionamiento de las centrales de carbón y las de ciclo combinado, y, en fin, calificando de heterodoxos los criterios de cuantificación propuestos y utilizados.

Por otra parte, considera que el sistema de cuantificación del daño exige datos reales y no puede basarse en meras expectativas, hipótesis o posibilidades, motivo por el cual el criterio de equidad ha sido poco generosamente utilizado por la Sala, debiendo, por ello, reconducirse, al menos a la aplicación de un criterio del 50%.

SEGUNDO

El recurso de reposición formulado por la Administración recurrente, debe de ser desestimado.

En el Auto impugnado decidimos la procedencia de la indemnización solicitada por la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. , como consecuencia de la imposibilidad de ejecución de la STS de esta Sala de 7 de diciembre de 2010, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo 173/2007 (al que se habían acumulado los Recursos 193/2007 y 9/2008 ). Al resultar procedente tal indemnización, por no ser posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos, procedimos, a continuación, a la cuantificación de la indemnización en los términos que en el Auto impugnado se expresa.

Esto es, procedimos a determinar el alcance de la indemnización que se reclamaba, derivada de la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, tal y como había sido decidido por el anterior ATS de la Sala de 29 de abril de 2013 , que devino firme, y, todo ello, de conformidad con la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 16 de abril de 2013 ( RRCC 6502/2011 y 918/2012 ), en las que habíamos determinado el contenido y alcance del artículo 105.2 de la LRJCA , que regula el supuesto de la declaración de concurrencia de causa de imposibilidad de ejecutar una sentencia.

TERCERO

Visto el contenido del recurso formulado hemos de reiterar la procedencia de la indemnización solicitada, por cuanto no se nos ofrece por las partes vía alguna alternativa diferente de cumplir la sentencia, una vez declarada la imposibilidad de hacerlo en sus propios términos.

La sentencia declarada inejecutable procedió a anular determinados apartados de los Reales Decretos 1030/2007, de 20 de julio y 1042/2007, de 29 de octubre (Uno b, Cuatro a y Cinco del artículo Único del primero, y Uno b y Tres a del También artículo Único del segundo), así como la "asignación de los derechos de emisión de gases efecto invernadero realizada para la recurrente por el expresado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007".

Por ello, y con independencia de la anulación de las normas reglamentarias de precedente cita, la sentencia de imposible ejecución anuló la concreta asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero realizada para la entidad IBERDROLA, S. A. por el Consejo de Ministros y fijados en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 ---para dicho período---, la cual, en consecuencia, habría de ser nuevamente concretada en ejecución de sentencia, si bien sin tomar en consideración los preceptos reglamentarios anulados.

Por ello, y como decíamos en el ATS impugnado de 15 de julio de 20152, la ejecución debería limitarse ---en principio--- a la realización de una nueva asignación de derechos de emisión, sin tomar en consideración la normativa anulada, pero, al no resultar ello posible, en el mismo ATS impugnado procedimos a una doble determinación o concreción, esto es:

  1. A realizar una nueva cuantificación de la asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero correspondientes a la entidad recurrente en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012.

  2. A cuantificar económicamente el importe de tal nueva asignación, derivada de la expresada cuantificación.

CUARTO

Para ello, procedimos a realizar los siguientes pasos, atendiendo a las alegaciones de las partes:

  1. Procedimos a rechazarse la alegación de la representación estatal relativa al carácter gratuito de la percepción o asignación de los derechos de emisión, de la que se pretendía derivar la improcedencia de la indemnización.

  2. Por otra parte, decidimos que los derechos reconocidos, conforme a lo establecido en el PNA 2008/2012, no podrían ser imputados al PNA 2012/2020, regulado en la Ley 13/2010, de 5 de julio (que modifica la anterior Ley 1/2005, de 9 de marzo), por cuanto la misma establece que, a partir de 1º de enero de 2013, quedan suprimidos los PNAs, atribuyéndose a la Comisión de la Unión Europea la competencia para el cálculo y publicación de los derechos de emisión, aunque la comercialización de los de los períodos anteriores pudiera seguir produciéndose.

  3. Partiendo de ello, consideramos la procedencia de la aplicación de una Tasa de 0,85 tCO/MWh y un funcionamiento temporal similar de ambos tipos de Centrales (esto es 3.587 horas/año ), resultando, de la combinación de dichos parámetros, la corrección de los 7.629.505 derechos de emisión reclamados por la entidad reclamante.

  4. A continuación procedimos a la valoración de la anterior cantidad de 7.629.505 derechos de emisión dejados de percibir, entre 2008 y 2012, y, para ello, utilizamos los precios medios de los citados derechos de emisión de CO2 considerando como fuentes los denominados Mercado Bluenet y Mercado EEX cuyos precios habían sido, respectivamente, de 22,26 (2008), 13,15 (2009) , 14,32 (2010) , 12,95 (2011) y 7,61 €/tCO2 (2012) . Aplicando tal criterio, consideramos como cantidad por la que procedía indemnizar la de 110.533.517 de euros.

  5. Por último, esta cantidad ( 110.533.517 de euros ) la modulamos mediante la aplicación de un factor de reducción que establecimos en un 25%, de conformidad con los razonamientos que expusimos;

    1. Por la toma en consideración de los datos reales e históricos de emisiones realizadas.

    2. La volatilidad de los sistemas de cuantificación para el PNA2008/2012 en los mercados de referencia (Mercado Bluenet y Mercado EEX ), teniendo, además, en cuenta que para el PNA2013/2020 tal sistema ha sido sustituido por el criterio del benchmarking para las asignaciones de derechos de emisión para los sectores industriales.

    3. El entorno de crisis económica iniciada en el año 2007 en el que se produjo la asignación luego revisada.

    4. La propia crisis del mercado de subasta de los derechos de emisión comercializables que en 2013 alcanzó un desplome de hasta 3,98 euros por tonelada.

    Por todo ello, ciframos la cantidad por la que procedía indemnizar a la entidad recurrente en 82.900.137,75 euros.

  6. Y, como complemento de lo anterior, procedimos a denegar la pretensión de actualización de la cantidad expresada y concluimos señalando que la expresada cantidad de 82.900.137,75 euros devengaría el interés legal del dinero desde la fecha del ATS que declaró la imposibilidad de ejecutar la sentencia de 7 de diciembre de 2.010 (29 de abril de 2013), hasta la fecha de notificación de aquella resolución, y, desde dicha fecha, hasta el momento de su completo abono, la cantidad resultante devengaría el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO

Pues bien, como hemos adelantado, no encontramos argumentos en el recurso formulado por la representación estatal para alterar lo expuesto y decidido en el ATS de 15 de julio de 2015 .

Partiendo de que nos situamos ante un supuesto de fijación de indemnización, consecuencia de lo decidido en una sentencia firme, y de su, también firme, imposibilidad de ejecución, consideramos que (1) tanto los parámetros utilizados para la cuantificación de los derechos de emisión que hubieran sido procedentes tras la anulación jurisdiccional (esto es, una Tasa de 0,85 tCO/MWh y un funcionamiento temporal similar de ambos tipos de Centrales, 3.587 horas/año ), (2) como los criterios de valoración económica de los mismos (establecidos por los Mercados especializados Bluenet y EEX ), (3) como, en fin, los que hemos denominado criterios de modulación, se enmarcan en el ámbito del principio de legalidad declarado por la sentencia que se ejecuta, así como en el de la equidad que sirve de hilo conductor de todo lo anterior.

SEXTO

No apreciamos motivos para la imposición de costas en el presente recurso de reposición.

Por todo ello,

LA SALA ACUERDA:

  1. Desestimar el recurso de reposición formulado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra el ATS de 15 de julio de 2015 , dictado en el Incidente de imposibilidad de ejecutar la STS de 7 de diciembre de 2010, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta) resolviendo el Recurso Contencioso Administrativo 173/2007 (al que se habían acumulado los Recursos 193/2007 y 9/2008 ) formulados por la entidad mercantil IBERDROLA, S. A.

  2. Declarar la firmeza del citado ATS de 15 de julio de 2015 .

  3. Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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