STS, 26 de Octubre de 2015

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

Que debemos estimar y estimamos la causa de inadmisibilidad alegada por el Gobierno de Cantabria en el recurso contencioso-administrativo promovido por KOLY GREEN COMPANY SL contra resolución desestimatoria del recurso de alzada frente a la de la Dirección General de Industria de 12 de abril de 2010 que inadmite a trámite la solicitud de la mercantil demandante de aprobación de plan director eólico y posterior autorización administrativa de parques eólicos incluidos en el mismo y sitos en Cantabria, sin que procesa hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de KOLY GREEN COMPANY, S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia en la que, con estimación integra del recurso de casación interpuesto, se case la sentencia recurrida, dejándola sin valor ni efecto y, en su lugar, dicte un nuevo pronunciamiento a través del cual se admita el recurso contencioso-administrativo y estimándolo íntegramente:

a) Se declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno que fue publicado en el BOC de fecha 6 de abril de 20011.

b) Se anule la resolución del Director General de Industria de fecha 12 de abril de 2010 por la que se inadmitió la solicitud de mi representada de autorización de una serie de parques eólicos previa la aprobación de los Planes Directores Eólicos que los albergaban.

c) Consiguientemente se declare el derecho de mi representada a que se siga la tramitación del procedimiento que inició hasta su resolución mediante el otorgamiento de la autorización administrativa para la instalación de los parques eólicos de referencia previa aprobación de los Planes Directores Eólicos que los albergan y que fueron presentados ante la Administración".

Con fecha 27 de noviembre de 2012 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto por Koly Green Company, S.L.

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 11 de abril de 2013, en el que se acuerda: "Admitir el primer motivo del recurso de casación nº 2732/12 interpuesto por el Procurador Sr. Reynolds Martínez, en nombre y representación de Koly Green Company, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 15 de mayo de 2012 y en su recurso contencioso administrativo nº 528/10 e inadmitir su segundo motivo. Y sin costas".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de EDP RENEWABLES EUROPE, S.L., oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que se acuerde desestimar el recurso de casación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, y todo ello con imposición de las costas a la recurrente y con cuantos pronuciamientos fueren procedentes en Derecho".

La representación procesal de la entidad HELICAN DESARROLLO EÓLICO, S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dictar en su día Sentencia por la que se declare no haber lugar a dicho recurso y se confirme íntegramente aquella Resolución, todo ello con expresa imposición de costas a la parte adversa".

Por su parte LA LETRADA DEL GOBIERNO DE CANTABRIA presentó escrito oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte en su día Sentencia por el que se acuerde desestimar íntegramente el presente recurso, confirmando en todos sus extremos la Sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Subsidiariamente, en caso de que revoque la Sentencia de instancia, se suplica se dicte sentencia en la que desestime íntegramente las pretensiones de la parte recurrente, declarando ajustada a derecho la actuación administrativa recurrida".

La representación procesal de CANTABRIA GENERACIÓN, S.L., formalizó escrito de oposición, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... se sirva dictar sentencia por la que:

i) Inadmita los motivos de impugnación que se recogen en los apartados V.3 y V.4 del recurso de casación presentado y desestime todos los demás motivos de impugnación, por los motivos vertidos en el cuerpo de este escrito.

ii) Subsidiariamente, desestime íntegramente el recurso presentado, por los motivos alegados en el cuerpo de este escrito.

iii) Se impongan al recurrente las costas causadas.

La entidad BIOCANTABER, S.L., a través de su representación procesal, formalizó escrito de oposición oponiéndose y suplicando a la Sala: "... acuerde inadmitir éste o, subsdiariamente, lo desestime íntegramente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 20 de octubre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

En el presente recurso de casación, interpuesto por la entidad "Koly Green Company SL" se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de mayo de 2012 (rec. 528/2010 ) por la que se estimó la causa de inadmisibilidad alegada por el Gobierno de Cantabria en el recurso promovido por Koly Green Company SL contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Industria del Gobierno de Cantabria 12 de abril de 2010 por la que se inadmitió por extemporánea la solicitud de la citada entidad mercantil para la aprobación del Plan Director Eólico y posterior autorización administrativa de parques eólicos incluidos en el mismo y sitos en Cantabria.

La sentencia recurrida consideró que el recurso interpuesto por Koly Green Company SL debía ser inadmitido al amparo del art. 69.b en relación con el art. 45.2 .d) de la LJ y con el art. 138 de la LJ por la falta de acreditación del acuerdo corporativo para recurrir de conformidad con lo establecido en la STS de 3 de marzo de 2010 y la STS de 5 de noviembre de 2008 , por lo que desestimó el recurso sin entrar a conocer el fondo de la pretensión.

El Tribunal de instancia argumenta que alegada la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad en la contestación a la demanda la parte recurrente, de conformidad con el art. 138.1 de la LJ , deberá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de notificación del escrito que contenga la alegación y sino subsana en dicho plazo "podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto" ( art. 139.3 de la LJ ), sin que en estos casos el tribunal tenga que requerir a la parte para subsanar el defecto antes de dictar sentencia de inadmisión.

Argumenta que la entidad demandante en su escrito de conclusiones alegó que la sociedad es propiedad en un 90% de la administradora única, doña Magdalena , pretendiendo aportar como prueba documental la escritura de constitución (documento nº 1º) y el poder para pleitos otorgado para el ejercicio de la acción, documental que el tribunal inadmitió en aplicación del art. 56.4 de la LJ por considerar extemporánea la presentación de dicha documentación

El Tribunal razona que no se ha producido indefensión material para la parte recurrente, pues desde que le fue notificada la contestación a la demanda en la que se planteaba la causa de inadmisibilidad pudo haber presentado la documental que subsanase el requisito de su capacidad en los diez días siguientes y tan solo reaccionó tres meses después presentando, fuera del plazo legal, la escritura de constitución de la sociedad y de ampliación del capital. Considera que ni de la documental aportada con el escrito de interposición (poder general para pleitos a favor del apoderado) ni la aportada con el escrito de 28 de junio de 2011 (escritura de constitución de la sociedad y de ampliación de capital) subsanan el defecto invocado, sin que la parte alegue nada en su escrito de conclusiones. Considera finalmente que la parte no alegó sobre la suficiencia del poder de representación que adjuntó con el escrito de interposición en los diez días siguientes al momento en que tuvo conocimiento del defecto invocado, por lo que la sala no estaba obligada a abrir de oficio ningún trámite de subsanación.

Motivos de casación.

En primer lugar alega, al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de los actos y garantías procesales, que le han generado indefensión. Considera que la sentencia de instancia vulnera los artículos 45.3 , 56.4 y 69.b de la LJ , artículo 418.1 de la LEC y 11.3 de la LOPJ . Y ello por entender que no solo se infringieron tales normas procesales sino que le generó indefensión al no haberse acordado por el Secretario Judicial la necesidad de subsanar el escrito de interposición con los documentos necesarios. La empresa recurrente, cuando se le denegó la proposición de prueba, presentó alegaciones afirmando que estaba esperando al periodo probatorio para aportar la documentación acreditativa de la decisión de recurrir por el órgano de administración competente y la aportó como documento 2, pero la Sala le devolvió los documentos. La sociedad recurrente en su escrito de conclusiones volvió a manifestar su discrepancia con las causa de inadmisibilidad y aportó de nuevo el documento acreditativo de la decisión de recurrir, que fue de nuevo devuelta por la Sala.

En segundo lugar, formulada al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , alega la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En concreto, considera que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de abril de 2001 (por el que se disponía la suspensión de la tramitación de nuevos Planes Directores Eólicos, que se impugna indirectamente), y la resolución administrativa impugnada atentan a la libertad de empresa, invocando lo afirmado en la sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 7 de enero de 2008 y 16 de mayo de 2008 . El Acuerdo del Consejo de Gobierno ha mantenido durante ocho años expectativas empresariales para después con el Decreto de 2009 aprobar una norma derogatoria del anterior. También considera vulnerado el art. 2.1 de la Ley del Sector Eléctrico por el que se reconoce la libre iniciativa empresarial al suspender "sine die" todos los planes y proyectos que se presentasen.

También se invoca la vulneración del Plan Energético de Cantábria (Plenercan), aprobado por Decreto 81/2006 del Gobierno de Cantabria, que preveía resolver las solicitudes en curso y valorar los proyectos que se presenten. Este Plan declaró la vigencia del Decreto 41/2000. Considera la recurrente que este Plan enervó la suspensión establecida por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de abril de 2001 por el que se acordó la suspensión de la tramitación de nuevos Planes Directores Eólicos, por lo que dicha suspensión no rige respecto de los expedientes iniciados con posterioridad a la aprobación del PLENERCAN que se acomodan a las determinaciones del Plan y respecto de parques ubicados en las zonas habilitadas por el Plan.

Finalmente, se denuncia la vulneración del principio de confianza legítima por entender que la actuación de la Administración ha generado expectativas en las empresas del sector para posteriormente acogerse a una interpretación rigurosa de la falta de vigencia de la normativa excluyendo de cualquier posibilidad de participación. Considera que la Administración le hizo concebir esperanza fundadas al darle garantías precisas, basado en datos precisos, incondicionales y fiables consistentes en: a) pese a que desde el mes de abril el Consejo de Gobierno de Cantabria había acordado la suspensión de la tramitación de solicitudes, en virtud de lo acordado en el Decreto 41/2000, en el mes de diciembre de 2002 se publicaron diversas trámites dando curso a solicitudes de diversos parques eólico; b) el Decreto 6/2003 se remite (art. 2.3 ) a la tramitación contenida en el Decreto 41/2000 supuestamente suspendida; c) en el año 2006 con la aprobación del Plan energético de Cantabria se reconoce la vigencia del Decreto 41/2000 afirmando que se deben valorar las propuestas que se presenten; d) durante el año 2008 se autorizaron dos parques al amparo de la regulación suspendida; e) en septiembre de 2008 cuando la entidad recurrente presentó Planes Directores para su tramitación y aprobación la Administración no dijo nada acerca de su extemporaneidad o inadmisibilidad y lo mismo ocurría cuatro meses después cuando volvió a solicitar las correspondientes autorizaciones; f) el Decreto de marzo de 2009 salvó las actuaciones anteriores.

Inadmisibilidad. Concesión de un trámite para subsanar la falta del acuerdo corporativo para recurrir.

La sentencia de instancia inadmitió el recurso presentado por la entidad recurrente por la falta de presentación del acuerdo o autorización adoptado por el órgano competente para el ejercicio de acciones ( art 69.b en relación con el art. 45.2.d) de la LJ ) sin admitir la documental aportada por la recurrente con su escrito de conclusiones por entender que la aportación de documentos destinados a subsanar dicho defecto era extemporánea y que los documentos aportados anteriormente por dicha parte no acreditaban la existencia del acuerdo.

El primer motivo de casación está destinado a cuestionar ésta decisión por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de los actos y garantías procesales. Considera que la sentencia de instancia vulnera los artículos 45.3 , 56.4 y 69.b de la LJ , artículo 418.1 de la LEC y 11.3 de la LOPJ . Y ello por entender que no solo se infringieron tales normas procesales sino que le generó indefensión al no haberse concedido la oportunidad de subsanar dicho presupuesto procesal permitiéndole aportar la documentación acreditativa de la decisión de recurrir por el órgano de administración competente.

Tal y como señalamos en el Auto de la Sección Primera de 11 de abril de 2013 en este primer motivo de casación "no se alega en él directamente una disconformidad con la causa de inadmisión aplicada por la Sala de instancia (no se cita entre los preceptos infringidos el art. 45.2.d) de la Ley jurisdiccional , que es el aplicable y aplicado por la Sala de instancia para declarar inadmisible el recurso) sino que no se haya concedido la posibilidad de subsanación y por ello los preceptos que se citan como infringidos son los art. 45.3 , 56.4 y 69.b) de la Ley Jurisdiccional , 418.1 de la L.E. Civil y 11.3 LOPJ , referidos a la "subsanación", por lo que se consideró que dicho motivo estaba correctamente formulado por el cauce del art. 88.1.c) de la LJ . En ese mismo Auto se acordó inadmitir el motivo segundo al referirse a la cuestión de fondo que no fue estudiada ni resuelta por la Sala de instancia, sin perjuicio de las consecuencias que pudiese tener una hipotética estimación del primer motivo.

La viabilidad del recurso de casación, a tenor de lo expuesto, pasa por analizar en primer lugar si el tribunal de instancia infringió las normas del procedimiento y garantías procesales al no haberle permitido subsanar la falta de aportación de los documentos que acreditasen la adopción del acuerdo corporativo para ejercitar la acción, y de ser así se deberá retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para que se remedie la garantía procesal omitida.

Para poder dar respuesta a este motivo, es preciso tomar en consideración como hechos relevantes en relación con la cuestión que nos ocupa, los siguientes:

- El escrito de interposición del recurso contencioso presentado por la sociedad recurrente se acompañaba de una escritura de poder general para pleitos otorgada por D. José Luis Llaguno Artolachipi a favor de varios procuradores, sin que se aportase el acuerdo de la sociedad para entablar esta acción o las normas estatutarias que habilitasen al poderdante para ejercitarla.

- En el escrito de contestación a la demanda presentado por el Gobierno de Cantabria se alegó la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.b) en relación con el art. 45.2. d) de la LJ por la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones con arreglo a las normas o estatutos, contestación de la que se dio traslado a la parte recurrente el 9 de marzo de 2011. Esta misma causa de inadmisibilidad fue planteada también en los escritos de contestación a la demanda presentados por la entidad mercantil "Helican Desarrollo Eólico SL", "EDP RENEWABLES EUROPE SL", "EOLICAN INNOVACIÓN Y ENERGÍA SL", "CANTABRIA GENERACIÓN SL" Y POR "EON Renovables SL" de los que se dio traslado a la parte recurrente el 13 de junio de 2011.

- El Tribunal dictó un Auto de 1 de junio de 2011 acordando el no recibimiento a prueba del recurso. La entidad recurrente Koly Green Company SL presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia el 20 de junio de 2011 en el que se interponía recurso de reposición contra dicha resolución. En el cuerpo del escrito se afirmaba que se trataba de una sociedad limitada, propiedad en un 90% de la persona que fue nombrada administradora única, aportándose dos escrituras públicas por las que se constituía la sociedad, se ampliaba su capital y se designaba administradora única de la sociedad a doña Magdalena . En dicho escrito se afirmaba también que "la decisión de impugnar se había producido con fecha 12 de mayo de 2010 (doc. Nº 2) por el mismo órgano societario competente, la Administradora única, que otorgó en el momento oportuno el poder para pleitos con motivo de la interposición del recurso, y al objeto de evitar cualquier debate jurídico en torno a la exigencia del cumplimiento formal del requisito, esta parte a la vista de la alegación de la demandada tenía la intención de aportar copia de la resolución de recurrir en periodo de prueba y formulaba recurso de reposición para que se recibiese a prueba el recurso para que pudiera aportarse formalmente la resolución recurrida o se tuviese por subsanado el extremo con los documentos que se acompañaban". El acuerdo para recurrir no se incorporó con este escrito.

- El Tribunal desestimó el recurso de reposición por Auto de 14 de julio de 2011.

- En el escrito de conclusiones presentado por Koly Green Company SL se volvió a alegar sobre la concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta, reiterando que el 90% de la sociedad pertenecía a la administradora única y que " la decisión de impugnar se había producido con fecha 12 de mayo de 2010 (doc. Nº 2) por el mismo órgano competente, la Administradora única, que otorgó en el momento oportuno el poder para pleitos con motivo de la interposición del recurso, y sin que exista necesidad de acreditar otro tipo de extremos, pero por haberse introducido de contrario este nuevo elemento en el debate jurídico que pudiera convenir superar mediante la expresa acreditación de la concurrencia del requisito, esta parte cautelarmente aporta dicho documento ".

- El Tribunal, por providencia de 16 de noviembre de 2011, acordó unir el escrito de conclusiones pero decidió no admitir la documentación aportada al contravenir el art. 56.4 de la LJCA devolviéndosela a la parte.

El Tribunal Supremo ha fijado una reiterada jurisprudencia sobre la concurrencia de este presupuesto procesal y su posibilidad de subsanación. La sentencia de 11 de febrero de 2008 (rec. 1993/2004) con relación a la posibilidad de subsanar este presupuesto procesal y a los efectos de aplicación del art. 138 de la LJ , distinguía claramente dos supuestos, la apreciación de oficio por el Tribunal y los supuestos en los que el defecto se alega por la otra parte " en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 ).

Ahora bien, esta doctrina ha sido matizada y completada por sentencias posteriores, como las dictadas el 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 11 y 18 de marzo de 2011 ( RRC 1402/2007 y 1657/2007 ) y 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), 20 de enero de 2012 (rec. 6878/2009 ) En ellas, " puntualizamos que si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ". Y más recientemente en la STS de 23 de septiembre de 2015 recaída en el recurso de unificación de doctrina nº 2038/2015 afirmamos " que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior ; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

Y este es el caso que ahora nos ocupa. Como hemos relatado anteriormente, cuando la parte demandada adujo la inadmisión del recurso, la actora no permaneció impasible, sino que aportó documentación para despejar esa causa de inadmisión, y luego, en el trámite de conclusiones, insistió en la suficiencia de aquella documentación para descartar la inadmisibilidad opuesta de contrario e intentó aportar el acuerdo.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, y permitirle a la parte que aportase los documentos por los que entendía se subsanaba el defecto advertido, al no hacerlo así vulneró la jurisprudencia reseñada y generó a la parte recurrente una situación de indefensión.

En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado; no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia sino porque siendo un defecto subsanable, el Tribunal de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso sin haber requerido previamente a la Asociación recurrente para que lo subsanase y sin permitirle aportar el documento en que se incluía el acuerdo corporativo para ejercitar la acción que pretendió incorporar junto con su escrito de conclusiones.

Por ello, la estimación del motivo casacional por la razón apuntada no nos permite entrar al examen de los restantes motivos referidos al fondo del recurso, lo que corresponde es ordenar la retroacción de las actuaciones, tal y como dispone el art. 95.2.c) de la LJ , para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y le permita aportar los documentos que estime necesario al efecto y se dicte la sentencia que se considere procedente.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .