STS 605/2015, 14 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia, instruyó Procedimiento Abreviado 147/2012 contra Federico y Leovigildo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián, que con fecha 18 de noviembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- A mediados del mes de marzo del año 2009, la Brigada Provincial de la Policía Nacional de Gipuzcoa, recibió una información confidencial de que un tal Federico o Arturo , estaba introduciendo speed y hashich, en importantes cantidades por la zona de Zumaia o Zarauz. No conocían los datos físicos de esta persona, pero sí sabían o conocían que se movía por el Centro Comercial Eroski de Zarauz. El inspector n° NUM000 decidió investigar la información facilitada.

En un seguimiento aleatorio realizado en la zona, vieron a una persona cuyos rasgos físicos coincidían con la descripción que les había sido previamente facilitada, pero no pudieron detenerle.

En fecha 3 de Abril del 2009, nuevamente recibieron una información confidencial de que se iba a producir una transacción de droga, speed o hashich en la zona. Es por ello que el mentado mando policial resolvió montar un dispositivo en las inmediaciones del Centro Comercial e interiores del mismo

A media mañana, observaron la llegada del individuo referenciado caminando a pie por el parking del Centro Comercial. Vieron que iba a la cafetería, que contactaba con dos individuos, árabes, que caminaban con cierta distancia entre ellos. El primero, quién ulteriormente resultó identificado como Federico , entró a la cafetería. El otro se quedó en la puerta, portando el teléfono móvil en su mano derecha. Dentro de la cafetería los dos individuos permanecieron un tiempo hablando entre sí. Minutos más tarde, el individuo que permanecía en el exterior, el aquí acusado Leovigildo recibió una llamada en su móvil, empezó a dar vueltas por el parking, controlando los coches. Salieron los otros dos, a pie, en dirección a la zona de aparcamiento, Leovigildo les siguió a cierta distancia, mirando a los coches en actitud de vigilancia.

Finalmente el identificado por la Policía Judicial como Federico o Arturo abandonó el lugar, se metió en un BMW de color oscuro, le perdieron la pista.

Los otros dos individuos, aquí acusados, se dirigieron a la parte trasera del Centro Comercial, se metieron en un vehículo Opel Astra matrícula GT-....-GT de color negro.

El agente encargado del operativo dio la orden a sus compañeros de que interceptaran el vehículo e identificaran a sus ocupantes. Mandó a otros compañeros en funciones de apoyo. En concreto, el Secretario del atestado, agente NUM001 , en un registro superficial del vehículo, encontró escondida bajo la alfombrilla del asiento trasero del conductor, una bolsa de plástico con la inscripción RE&X GOLD MEDAL. Los dos acusados ignoraron las preguntas que se les efectuaron sobre el contenido de la bolsa, se hicieron los despistados. Ante la actitud evasiva de los acusados, el agente extrajo la bolsa del vehículo y procedió a su apertura, encontrándose en su interior con dos paquetes termosellados conteniendo una sustancia prensada blanca, que presumieron que pudiera ser speed, procediendo entonces a la detención de los encartados, tras leerles sus derechos, siendo trasladados a Comisaria.

El test provisional realizado a la sustancia arrojó resultado positivo a sulfato de metanfetamina, con un peso total aproximado de 4.270 gramos.

Los dos acusados transportaban estas sustancias en el vehículo propiedad de Federico , con la finalidad de transmitirlas a terceros.

El acusado Sr. Federico autorizó la entrada y registro en su domicilio, donde se encontró, para lo que aquí resulta de interés, un trozo de sustancia prensada de color marrón verdoso, con peso aproximado de siete con cinco gramos, y una cajita de plástico de color blanco, conteniendo sustancia pulverulenta de color marrón, que una vez analizadas han arrojado resultado positivo a cannabis y marihuana. El acusado poseía estas sustancias en su propio domicilio, para su propio consumo.

SEGUNDO.- La droga incautada arrojó resultado positivo a anfetamina, con peso, respectivamente, de 2.200 y 2.017,40 gramos y una riqueza del 15,88% y 15,26% equivalentes a 349,36 y 307,85 gramos de droga pura.

Tiene una valoración en el mercado de 82.192 euros, y 75.370 euros, respectivamente.

TERCERO.- Tras la incoación de las presentes diligencias previas con fecha 4 de Abril del 2009, con fecha 14 de Diciembre del 2009 , se produjo la primera petición formulada por la defensa del Sr. Leovigildo para el exámen de los teléfonos de los imputados, volcado de llamadas y mensajes realizados desde dicho teléfono y también las llamadas recibidas. Con fecha 17 de Diciembre esta misma defensa pidió ampliación del informe para determinar el lugar exacto en el que se encontraba su defendido al recibir la llamada desde el teléfono móvil de Federico , cotejo de ambos teléfonos.

Las citadas diligencias, tras informe favorable del Ministerio Fiscal, fueron acordadas por providencia de fecha 5 de Febrero del 2010, en relación a los teléfonos incautados a los dos encartados.

Con fecha 17 de Febrero del 2010 se emitió diligencia de constancia negativa del volcado de datos de terminales móviles, que estaban bloqueados, por lo que solicitaron el desbloqueo de estosterminales y de las tarjetas SIM (código PUK), de cada uno de ellos. Los terminales quedaron en depósito judicial.

Con fecha 23 de Febrero del 2010 se dictó nueva providencia en la que tras recoger la información de los Letrados sobre los números de teléfono de sus defendidos, se requirió a las Compañías Movistar y Vodafone para que informara de las llamadas entrantes y salientes de los tres números, entre los días 29 de Marzo y 4 de Abril del 2009, coordenadas de ubicación y lugar exacto de los teléfonos en fecha 3 de Abril del 2009. Se requirió el código PUK de cada uno de los teléfonos.

Con fecha 4 de Marzo del 2010, Telefónica informó de que el número de Lahout no constaba en los archivos pues las líneas telefónicas constan de 9 dígitos, y no de 10. Telefónica remite el PUK de otro teléfono titularidad de Leovigildo , no ocupado a resultas de estas diligencias policiales.

En fecha 6 de Mayo del 2010, la defensa del Sr. Leovigildo interesó el derecho de la parte a que se practicaran cuanto antes las diligencias de volcado de la información de los teléfonos móviles requeridos.

Con fecha 18 de Agosto del 2010 se reitera el oficio remitido a las Compañías, para que procedan a su pronta cumplimentación, y se corrige el error correspondiente al número de teléfono intervenido a Leovigildo . Folio 348 de los autos.

Con fecha 20 de Agosto del 2010 se remitió respuesta por Vodafone España, informando de los números Pin y Puk de las tarjetas SIM intervenidas al Sr. Federico . Asimismo, en el indicado oficio se informó de que los datos se almacenaban por plazo máximo de un año, a partir de esta fecha los datos son automáticamente borrados, por lo que el resto de información que había sido solicitada no podía ser facilitada.

En virtud de providencia de fecha 20 de Septiembre del 2010 se citó a los peritos de la Policía Nacional para que procedieran al volcado de la información de los teléfonos incautados a los encartados. La fecha prevista para realizar esta diligencia era 26.10.14.

Un mes después, 21 de Octubre del 2010, la Inspectora Jefe de la Sección de Informática - Forense emitió oficio haciendo constar que no se desplazan, por su propia forma de trabajo, a la sede judicial, que tras recibir y almacenar los soportes originales, proceden a su análisis con ulterior emisión de informe pericial. Insta a la remisión del material intervenido, con los números Pin y/o Puk de acceso a cada uno de los terminales.

Se acordó, en virtud de providencia de fecha 25 de Octubre del 2010 , que se procediera a recoger los teléfonos y tarjetas y practicar la prueba pericial acordada.

Con fecha 26 de Noviembre del 2010, la defensa del acusado Sr. Federico presentó nuevo escrito reiterando la petición de información a la Sección de Informática Forense de la UC de Criminalística, y a la Compañía Telefónica derivada, sobre los números de teléfono que el día de autos hablaron con Federico , las horas, ubicación física, las compañías a las que pertenecen tales teléfonos.

En virtud de providencia de fecha 2 de Diciembre del 2010 se acordó la práctica de las diligencias solicitadas, incluyendo la demanda de que si alguna de las diligencias pedidas no pudiera llevarla a término la Sección, indicaran el modo y manera de hacerlo.

La defensa del co-acusado Sr. Leovigildo en virtud de escrito de fecha 2 de Diciembre del 2010 , reiteró la práctica de las diligencias en su día interesadas, en relación a las Compañías Vodafone y Movistar, sobre los dos números de teléfono que constan como titularidad de su defendido: NUM002 y NUM003 . Interesaba igualmente que se aportara facturación detallada de las indicadas líneas.

La entrega de los terminales de teléfono se produjo finalmente en virtud de diligencia de fecha 10 de Diciembre del 2010.

En virtud de providencia de fecha 26 de Enero del 2011 , el Ilmo Magistrado-Juez que servia el Juzgado de Instrucción n° 2 de Azpeitia reseñó que mediante conversación telefónica con la P.J. se había puesto de manifiesto que el indicado informe no sería posible llevarlo a cabo hasta dentro de uno año, por lo que se interesaba que el Ministerio Fiscal informara sobre la conclusión del sumario, el desistimiento de la diligencia de volcado de la información de los teléfonos. Se tienen por aclarados los puntos erróneos de la petición formulada por la defensa de Leovigildo .

El informe pericial es finalmente remitido con fecha 17 de Febrero del 2011 , quedando unido a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 28 de febrero del 2011.

Dado que no se había proveído sobre los extremos pendientes de cumplimentación, la parte volvió a interesar la práctica de estas diligencias en virtud de escrito de fecha 1 de Febrero del 2011. Se formuló recurso de reforma que fue resuelto desestimatoriamente para la parte en virtud de auto de fecha 28 de febrero del 2011.

En virtud de auto de la misma fecha 28 de febrero del 2011, se denegó la práctica de más diligencias de prueba solicitadas.

Esta resolución fue recurrida en reforma por las defensas, y posteriormente en apelación.

Las dos defensas personadas mostraron en virtud de sendos escritos de Julio y Agosto del 2011, su disconformidad con el auto de conclusión de sumario, instando la práctica de las diligencias de instrucción que habían sido previamente solicitadas y cuya realización estaba aún pendiente.

Dicha solicitud fue acogida en virtud de resolución de fecha 19 de Septiembre del 2011, dictada por esta misma Ponente y Sección Primera de la A.P.de Gipúzcoa.

En virtud de providencia de fecha 5 de Octubre del 2011, el Juez de Instrucción acordó la práctica de las diligencias interesadas por las defensas del Sr. Leovigildo , y Federico .

La compañía Vodafone emitió un oficio con fecha 10 de Octubre del 2011, en el que hacía constar que, en definitiva, no podía facilitar la detallada información que le había sido requerida.

En fecha 23 de Noviembre del 2011, la Sección de Informática forense informó que no podía establecer las coordenadas de los teléfonos, pero que tal información pudiera obtenerse a través de SITEL, del Cuerpo Nacional de Policía.

En fecha 28 de Noviembre del 2011 se emitieron sendos oficios recordatorios de la información requerida a los Servicios Jurídicos de Movistar y a la Sección de Informática Forense

En fecha 14 de Diciembre del 2011, el limo Magistrado-Juez que servía el Juzgado de Instrucción n°2 de Azpeitia, dictó providencia, acordando requerir al Servicio Sitel para la práctica de las diligencias interesadas.

Con fecha 1 de Febrero del 2012 el Juez de Instrucción acordó la conversión de esta causa en procedimiento abreviado.

La respuesta de Sitel llegó con fecha 2 de Febrero del 2012. Hacía constar que los terminales no obraban en poder del Servicio.

Se dictó nuevo oficio recordatorio en fecha 24 de Febrero del 2012.

Con fecha 7 de Marzo del 2012, Telefónica Móviles informa de que no puede facilitar la información requerida respecto a Leovigildo , porque está suprimida.

Se dictó providencia de fecha 19 de Marzo del 2012 en la que Juez, a la vista del estado de las actuaciones, daba traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la práctica de nuevas diligencias y/o en su caso formulara escrito de calificación.

Las partes formularon recurso de reforma, realizaron las oportunas alegaciones, insistiendo en la complementación del informe de la Sección de Informática Forense, en la práctica de las diligencias que se habían interesado por la propia Sección Primera de la A.P. de Gipúzcoa.

Ante estas peticiones, el Juez de Instrucción dictó auto de fecha 5 de Septiembre del 2012 , en cuya virtud vuelve a dar nuevo traslado a las partes para que en plazo de diez días indiquen las diligencias que interesan.

Tras los nuevos escritos de las partes, se dictó providencia de fecha 4 de Octubre del 2012. Se interesó el complemento del informe pericial preexistente, y la práctica bien a través del citado organismo de la Policía Científica, bien a través de las entidades Vodafone y Movistar, de las diligencias pendientes.

La respuesta de Vodafone, nuevamente negativa, lleva fecha 15 de Octubre del 2012.

Tras nueva providencia correctora de datos, de fecha 17 de Octubre del 2012, llegó la respuesta negativa de Telefónica y la reiteración urgente a Vodafone para que aportara información referente a la facturación de los teléfonos NUM004 y NUM005 , entre los días 1 a 4 de Abril del 2009. Esta providencia es de fecha 31 de Octubre del 2012.

La Inspectora Jefe de la Sección de Informática Forense respondió con sello de entrada de fecha 5 de Noviembre del 2012, en sentido negativo para los intereses de las partes.

Por ello, con fecha 9 de Noviembre del 2012, el Juez de instrucción dictó nueva providencia, requiriendo a la Compañía Movistar para que aportara información razonada sobre los extremos indicados.

En fecha 15 de Noviembre del 2012, el Letrado Sr. Querejeta instó la remisión a la Sección de Informática Forense de las tarjetas de los dos teléfonos intervenidos a Federico y a Sitel, para que informara de la compañía a la que pertenece un tercer número, NUM006 .

Con fecha 19 de Noviembre del 2012, llegó respuesta negativa de Vodafone.

Con fecha 20 de noviembre de 2012, se dictó nueva providencia por parte del Juez de Instrucción, interesando a la Unidad de Criminalística de la Policía Nacional, Sección de Informática Forense para que recogieran las evidencias 1.1. y 2.2, sendos terminales, requiriendo igualmente a Sitel a fin de que practicara las diligencias interesadas. En igual fecha, se acordó el desarchivo de los 3 teléfonos intervenidos en los autos.

En virtud de diligencia de fecha 22 de Noviembre del 2012 el Secretario Judicial hizo constar que tras su búsqueda no encuentra los teléfonos.

Con fecha 27 de noviembre del 2012, se recibió en los Juzgados de Azpeitia la respuesta de Telefónica, indicando que la línea de teléfono móvil NUM002 no correspondía a ningún abonado de Telefónica desde el 8 de Noviembre del 2006, fecha en la que causó baja por portabilidad a la operada Vodafone. La línea 678.202.363 estuvo activa en el período comprendido entre el 14 de Noviembre del 2008, y 11 de Julio del 2009, a nombre de Leovigildo , pero dado el tiempo transcurrido, los datos interesados fueron suprimidos.

El servicio Sitel de la Unidad contesta, en fecha de recepción de 11 de Diciembre del 2012, también en sentido negativo.

Se dictó diligencia de ordenación de fecha 9 de Enero del 2013, haciendo constar que los teléfonos no aparecían en el archivo común. Las partes tenían un plazo de diez días para informar lo procedente.

La situación pareció subsanarse en virtud de providencia de fecha 16 de Enero del 2013, en cuya virtud se requirió a la Sección de Informática Forense para que informara si los teléfonos fueron entregados en el Juzgado y en su caso en qué fecha.

La localizacion de los terminales se hizo constar por diligencia de fecha 24 de Enero del 2013.

Con fecha 24 de Enero del 2013, se dictó providencia por parte del Juzgado, requiriendo a la Sección de Informática Forense a fin de que recogiera la evidencia 2.1 e informando de que todos los terminales que estaban a disposición del Juzgado y procedieran a la ampliación de informe pericial en los términos acordados y requeridos por las partes.

En virtud de providencia de la misma fecha, se acordó requerir a la Policía para que los recogiera y realizara la ampliación del informe pericial.

La parte presentó escrito de fecha 13 de Febrero del 2013, por el cual pidió que se oficiara a Sitel en relación a los números de teléfono inicialmente informados en su escrito de fecha 14 de Enero del 2013.

La práctica de tales diligencias ampliatorias o complementarias se acordó por providencia de fecha 4 de Marzo del 2013.

El Inspector Jefe del Sitel, adscrito al Área de Telecomunicación de la Unidad de Informática y Comunicaciones, relató, con fecha 27 de Marzo del 2013, que la información a ellos requerida debía pedirse a la operadora titular de las líneas, que en este caso correspondía a Vodafone. El análisis forense de los datos es competencia de la Sección de Informática Forense, quién a tal efecto ya había sido oficiada por el Juzgado.

Se dictó nueva y complementaria diligencia de ordenación de fecha 26 de Abril del 2013 Se acordó la remisión de los teléfonos ya con fecha 29 de Abril del 2013.

Se dictó providencia de fecha 14 de Mayo del 2013, acordando requerir a Sitel para que informara de la Compañía a la que estaba adscrito el número NUM006 .

Se dictó providencia de fecha 22 de mayo, recogiendo la información de Sitel de que el número pertenecía a Vodafone, por lo que se requirió a la entidad para que informara del titular del número de teléfono NUM006 y el tráfico de llamadas de dicho teléfono durante el día 3 de Abril del 2009.

Tras diversas vicisitudes procesales, finalmente, ya en fecha 27 de Mayo del 2013, los Juzgados de Azpeitia recibieron nueva comunicación de la Inspectora jefa de la Sección de Informática Forense, indicando que se habla extraído el listado de mensajes ubicados en el interior de la Evidencia 1-1. y el listado de llamadas salientes ubicadas en el interior de la evidencia 2.1, y aportando CD Anexo con los listados extraídos de las dos evidencias. La respuesta fue negativa en relación al resto de extremos por los que se había cursado petición de ampliación del previo informe pericia'.

Se dictó diligencia de ordenación de fecha 21 de Junio del 2013 en la que se informó de que estaba a la espera de que se cumplimentaran los oficios enviados.

Con fecha 27 de Junio del 2013, se dictó providencia requiriendo información a Vodafone sobre el número NUM006 , con resultado negativo a fecha 1 de Julio del 2013.

Finalmente, ya en fecha 1 de Agosto del 2013 , el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción n°2 de Azpeitia emitió auto señalando que no procedía realizar más diligencias de instrucción.

Este pronunciamiento fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por las defensas del Sr. Federico y Sr. Leovigildo . El recurso de reforma fue resuelto desestimatoriamente para la parte, por auto de fecha 9 de Octubre del 2013,

Planteado el recurso de apelación contra la mencionada resolución, la Sección Tercera de la A.P. de Guipúzcoa, dictó auto de fecha 16 de Diciembre del 2013 , considerando que, al igual que se había estimado por parte del Juez de Instrucción, se habían practicado las diligencias interesadas en el auto de la Sección Primera de revocación de la conclusión de sumario, por lo que no cabía practicar más diligencias.

Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección Primera de la A. Provincial de Guipúzcoa con fecha 22 de Enero del 2014, y tras celebrarse audiencia preliminar con fecha 26 de Marzo del 2014, resolviéndose la cuestión planteada por auto de fecha 7 de Abril, el juicio oral se ha celebrado con fecha 27 de Octubre del año en curso" .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Federico y Leovigildo , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria cantidad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y medio de prisión, multa de 315.124,00 euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se difiere para el trámite de ejecución de sentencia la aplicación en su caso, del art. 89.5 del C.P .

Se decreta el comiso de los teléfonos incautados.

Se imponen a los dos acusados las costas procesales.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Federico y Leovigildo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Federico :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.1 y 2 CE .

La representación de Leovigildo :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por infracción del artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). Al amparo del artículo 849.1º LECRim ., por infracción de los artículos 5 , 10 , 27 , 28, 21.6 y 66, en relación con los artículos 368 y 369 del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2015.

Este recurrente, junto a otro, es condenado en la sentencia como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que funcionarios de policía realizaban un seguimiento sobre el sujeto al cual no identifican personalmente pero sí por sus circunstancias físicas y respecto del cual tenían conocimiento de su dedicación al tráfico de drogas. Realizan un primer seguimiento en el mes de marzo de 2009 y no pueden realizar la detención. El 3 abril de 2009 realizan un nuevo seguimiento y vieron que contacta con dos personas, con una de las cuales, el recurrente, entra en una cafetería en tanto que el otro también recurrente, se queda en las inmediaciones en actitud de vigilancia. El recurrente y el desconocido permanecen un tiempo hablando entre sí hasta que, terminada la conversación sale. El recurrente y su acompañante se dirigen en un coche en el que entran y son detenidos portando sulfato de metanfetamina en la cantidad de 4270 grs. En un posterior registro en su casa se intervienen sustancias tóxicas para el consumo del titular de la vivienda. En el tercer apartado del hecho probado se contiene una prolija relación de las actuaciones procesales dirigidas a examinar los móviles de los detenidos y comprobar el volumen de llamadas entrantes y salientes y las comunicaciones realizadas. Esa relación se expresa en más de cuatro páginas de los hechos probados, concluyendo la imposibilidad de realizar la pericia que desde la instrucción se había intentado.

Este recurrente formula un único motivo de oposición en el que no cuestiona la existencia de actividad probatoria, ni la subsunción de los hechos en el artículo 368 del Código penal , sino que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al entender que la falta de prueba sobre los terminales telefónicos que solicitó le ha impedido demostrar, y por lo tanto le ha causado indefensión, que los hechos son un delito provocado y que el tercero con él que se entrevistó en la cafetería era la persona que actuó como agente provocador y quien dio aviso a la policía para su detención

. El motivo debe ser desestimado. El hecho probado la sentencia es expresivo de las diligencias practicadas, a instancias de la defensa y durante la instrucción en momentos posteriores a la conclusión en el juzgado, en los cuales la prueba solicitada no ha podido ser practicada, bien porque faltaba el número de acceso al móvil, bien por el exceso de tiempo desde la conversación que se dice mantenida hacía imposible la realización de la pericia. La sola relación de actuaciones procesales da idea de la correcta observancia del derecho que invoca, la tutela judicial, pues el juzgado de instrucción practicó las diligencias que le fueron solicitadas, reseñando en el hecho probado las actuaciones practicadas desde el 4 abril 2009 hasta junio del 2013, concluyendo en agosto del 2013 el magistrado de instrucción no procedía practicar las diligencias ante la imposibilidad de su practica. El poco éxito de las diligencias probatorias instadas desde la defensa no implica una vulneración de la tutela judicial efectiva pues desde la instrucción se ha practicado la prueba instada y obra en la causa la imposibilidad de su práctica pese a su intento.

No nos encontramos ante una vulneración del derecho a la tutela la judicial efectiva si no ante la imposibilidad de practicar una prueba por distintas circunstancias, entre ellas el de no suministrar los números de identificación del móvil para permitir acceder a sus contenidos.

Por otra parte, en la causa no hay base alguna para poder afirmar que el delito era provocado que es el fundamento de la pretensión probatoria. Los funcionarios de policía explicaron el juicio oral porqué seguían al investigado y porqué no pudieron detenerle el primer día de los seguimientos y porqué no pudieron actuar contra su interlocutor. Lo que sí ha resultado probado es que los dos acusados se entrevistaron con él, desarrollando distintas conductas, el recurrente mantener la conversación en tanto que el otro recurrente acompañando al recurrente cuya impugnación analizamos siguiéndole a corta distancia y conduciendo el vehículo en el cual fueron detenidos, siempre adoptando medidas de vigilancia y de seguridad y control de vehículos que permiten afirmar que ambos conjuntamente realizan una conducta típica de adquisición de la sustancia tóxica que por su cuantía evidencia el destino al tráfico.

El relato fáctico refiere que sobre el acusado existían sospechas y era investigado. Hay dos operaciones, en marzo y en abril de 2009, no pudiendo ser detenido en la primera operación y sí en la segunda. Desde lo expuesto no hay sospecha alguna de provocación al delito, sino de la existencia de un actuar delictivo objeto de vigilancia y seguimientos que dio lugar a la detención y a la ocupación de sustancias tóxicas.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Leovigildo

Este recurrente plantea su impugnación denunciando la vulneración de su derecho tutela judicial efectiva y el error de derecho por indebida aplicación de los artículos 5 , 10 , 27 , 28,21.6 y 368 y 369 del Código penal . Argumenta el recurrente que no se ha practicado la precisa actividad probatoria y que su función en los hechos es la de acompañar al otro recurrente sin conocimiento de la realización de un acto de tráfico como el que se declara probado. Reitera también la inexistencia de la prueba pericial sobre los móviles de los acusados

El motivo carece de base atendible y para su desestimación reiteramos cuánto hemos señalado en el motivo anterior sobre la prueba pericial realizada y cuyo resultado no ha sido positiva para la versión suministrada por los hoy recurrentes.

Este recurrente afirma que se limitó a acompañar al otro tomando un café y desconociendo la realidad subyacente en el hecho. Sin embargo la prueba testifical de los funcionarios de policía que vigilaban la operación permite afirmar, como se declara probado, que esté acusado acompañó al otro recurrente se quedó a la puerta del establecimiento hostelero en funciones de vigilancia y cuando salieron el otro condenado y quien había suministrado la droga al exterior adoptó una actitud de vigilancia a escasos metros de los dos vigilando los coches hasta introducirse en el coche con el otro recurrente y a los dos les intervino una sustancia tóxica que se declara probada.

La presunción de inocencia aparece, por lo tanto, correctamente enervada en la medida en que junto intervención de la droga la prueba testificar ha expresado el tribunal, y esta década probada, la dinámica seguida en momentos anteriores a la intervención, esto es la adquisición la vigilancia la tenencia y la posterior intervención. Las alegaciones del recurrente sobre la razón de su presencia en el lugar de los hechos carecen de actividad probatoria precisa y ha sido desvirtuadas por la prueba propuesta por acusación que el tribunal a valorando.

Consecuentemente el motivo se desestima.