STS 589/2015, 28 de Septiembre de 2015

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2015:4413
Número de Recurso1969/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución589/2015
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Damaso contra Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 22 de enero de 2014 , dictada en el Rollo de Sala de P.A. núm. 50/13 J, dimanante de las D.P. núm. 690/12 del Juzgado de Instrucción núm. 30 de dicha Capital, seguidas por delito contra la salud pública contra Damaso , Edurne , Gaspar , y Lucio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrete Damaso representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado Don Francisco Iglesias Rojas, y como recurrido el acusado Gaspar la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por el Letrado Don Antonio Pérez Alonso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 30 de los de Barcelona incoó D.P: núm. 690/12 por delito contra la salud pública contra Damaso , Edurne , Gaspar , y Lucio , y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 22 de enero de 2014 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que en el mes de enero de 2012, el acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y titular de establecimiento de telefonía móvil, a quien la acusada Edurne , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía desde hacía unos años y recientemente le había interesado un trabajo, le puso en contacto con un tercero amigo suyo que se conoce como " Jesús Carlos " quien le propuso efectuar un viaje al Perú para transportar un kilogramo de cocaína, en estado líquido a España, a cambio de 20.000 o 40.000 euros. Comoquiera que la misma aceptó, el acusado el día 17 del mismo mes le entregó en Palma de Mallorca, donde ambos residían, los pasajes de avión a Barcelona, donde el tal Jesús Carlos le facilitó los billetes a Perú. No obstante durante su estancia en Lima el acusado le procuró saldo para su teléfono móvil y dinero para sus gastos.

SEGUNDO.- La acusada durante su estancia en Lima ingirió allí la sustancia, distribuida en 80 cápsulas elipsoides de 4 x 3 cm. y se introdujo en la vagina 16 más y un consolador, y al llegar de regreso a Barcelona, el día 29 del mismo mes y año, entregó al tal Jesús Carlos la cocaína que había transportado en la vagina, no pudiendo entregar el resto de la droga al sufrir un fuerte malestar y desmayos, por lo que fue ingresada en el hospital Clínico de este Ciudad, donde expulsó por vía rectal parte de las cápsulas, debiendo ser operada para extraerle las 38 restantes, y el día 6 de febrero, que fueron entregadas a los agentes policiales que la habían detenido y custodiado durante su internamiento, siendo dada de alta en fecha 14 de febrero de 2012.

Las 73 cápsulas bien expulsadas bien extraídas en el centro hospitalario citado contenían en total 506 gramos de cocaína pura (6,934 gr. de promedio cada una), no constando el contenido, peso ni pureza de la contenida en las 23 cápsulas restantes importadas, ni la del consolador, todo ello entregado al tal Jesús Carlos .

TERCERO.- Una vez iniciado el presente proceso, la acusada se prestó a colaborar voluntariamente con la policía para la identificación y detención del acusado Damaso , siendo por ello puesta en libertad y contactando con el citado acusado por teléfono desde la Comisaría de los Mossos dŽEsquadra, poniendo el altavoz a la misma y permitiendo que los agentes oyeran las conversaciones, en las que manifestó que la habían intervenido de una peritonitis, que aún tenía lo que había traído, que no contactaba con Jesús Carlos , y que si no se hacía cargo de la droga se desharía de ella, siendo que finalmente la convenció para que regresara y tras comprobar que había sido intervenida quirúrgicamente vendría a Barcelona, siendo que la acusada dejaba su equipaje en Barcelona y suministrándosele un número de teléfono de contacto con la policía haciéndolo pasar como de una hija de un compañero del hospital y en donde dejaba la droga en una maleta. La droga incautada no obstante permanecía ya en todo momento resguardada en el Instituto Nacional de Toxicología.

CUARTO.- Tras regresar la acusada a Palma de Mallorca y comprobar el acusado que la misma había sido intervenida decidió viajar a Barcelona, contactando con los también acusados Gaspar y Lucio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia habiendo sido condenado el primero citado por sentencia firme de 10 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca , por delito de apropiación indebida, viajando al día 17 de febrero de 2012, todos juntos desde Palma de Mallorca, donde todos residían, a Barcelona, vía aérea a través de Girona, y sobre las 19.00 horas se dirigieron a un piso de la Avda. DIRECCION000 núm. NUM001 de Barcelona, señas facilitadas por la policía a la acusada, para recoger la maleta de la misma, y mientras el último acusado permanecía en el interior del vehículo estacionado en la acera de enfrente del citado inmueble, en el asiendo trasero del coche, los acusados Damaso y Gaspar , tras efectuar el primero un breve contacto telefónico con la agente que se hacía pasar por hija del que había sido compañero hospitalario de la acusada y confirmarle que tenía la maleta y la dirección, subieron al piso y tras picar a la puerta y abrírseles se interesaron por lo efectos que había dejado la acusada, identificándose en ese momento los agentes policiales como tales procediendo a la inmediata detención del acusado Damaso , a pesar de su inicial resistencia, pero huyendo el acusado Gaspar escaleras abajo, siendo observado por otros agentes cómo salía corriendo del inmueble y cruzaba la DIRECCION000 , siendo perseguido y dándose el alto en voz alta y la identificación como "policía", y alcanzándosele y procediéndose a su reducción y detención, mientras un quinto agente se dirigió al vehículo estacionado y procedió a la detención del acusado Lucio sin que el mismo opusiera resistencia alguna.

QUINTO.- No ha quedado acreditado que el acusado Damaso hubiera ofrecido una parte de la droga o de los beneficios que se obtuvieron con su venta a los también acusados Gaspar y Lucio , ni suficientemente acreditado que éste último acusado hubiera tenido conocimiento alguno de que se iba a recoger droga al citado piso de Barcelona.

El acusado Damaso permanece en situación de prisión provisional desde el día 20 de febrero de 2012."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Damaso como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del C. penal , sin circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como al pago de la 1/4 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa.

Que debemos condenar y condenamos a Edurne como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, en su subtipo atenuado de delación, de los artículos 368 y 376.1, ambos del C. penal , sin circunstancias, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como al pago de 1/4 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Que debemos absolver y absolvemos a Gaspar y a Lucio del reiterado delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las restantes costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándosele el destino legal y que respecto de la misma será su destrucción en caso de que no se hubiera ya efectuado, procediendo la devolución del dinero intervenido al acusado a quien le fue ocupado, Damaso ."

TERCERO

La anterior resolución lleva unido un Voto Particular, que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, en el que sustituye la absolución del acusado Gaspar por una condena.

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Damaso , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN :

Único. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación de los artículos 368, 16.1 y 62 del C.penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Damaso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., en relación al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al haber vulnerado el principio constitucional de derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24.1 de la CE , relación al 9.3 también de la CE.

  2. - Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., en relación al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al haber vulnerado el principio constitucional de derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24.1 de la CE y al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE .

  3. - Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim . en relación al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 de la CE .

  4. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por vulnerar la Sentencia recurrida el art. 368 del C.penal , al haberlo aplicado indebidamente.

  5. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por vulnerar la Sentencia recurrida el art. 368 en relación al art. 29 y 63 del C. penal , al haberlo aplicado indebidamente.

  6. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por vulnerar la Sentencia recurrida la disposición adicional decimoséptima de la LO 19/2003, de 23 de diciembre al constar debidamente acreditado en las actuaciones que mi representado tiene residencia legal en España y está casado con española.

SEXTO

Es recurrido en la presente causa el acusado absuelto Gaspar que impugna el recurso por escrito de fecha 13 de mayo de 2015.

SÉPTIMO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo,cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de septiembre de 2015, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Damaso y a Edurne como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros fundamentos y absolvió a Gaspar y Lucio . Frente a tal resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal del Ministerio Fiscal como del aludido acusado Damaso .

Recurso de Damaso .

SEGUNDO.- En los dos motivos iniciales se denuncia la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pone de manifiesto el recurrente que se ha producido una situación de nulidad a causa de la provocación del delito por parte de la policía judicial, por cuanto la imputada Sra. Edurne fue puesta a disposición judicial y declaró ante el Juez de Instrucción con asistencia letrada y por su cuenta y riesgo, sin avisar al Juzgado ni al letrado, se puso de acuerdo con la policía para efectuar diversas llamadas telefónicas, resultando así que entró en contacto con el ahora recurrente siendo escuchadas sus conversaciones por los Mossos d'Esquadra.

TERCERO.- Para delimitar los contornos de la doctrina del delito provocado, citamos la STS 204/2013, de 14 de marzo , y la más reciente 253/2015, de 24 de abril. En efecto, el TEDH , en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania , en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso».

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

En la STS 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS 24/2007, de 25 de enero , y 467/2007, de 1 de junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 .

En sentido semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo , precisa igualmente:

"El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.

El delito provocado se integra por tres elementos:

  1. Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir.

  2. Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido.

  3. Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción".

En el caso enjuiciado, no puede entenderse que exista delito provocado ni para la acción de Damaso ni para la de Gaspar . Respecto del primero, porque su intencionalidad delictiva es claramente anterior a la actuación policial. En efecto, en los hechos probados de la sentencia recurrida se expone que propuso a Edurne el viaje a Perú para traer droga, actuó de intermediario con el tal " Jesús Carlos ", controló su recorrido y fue finalmente a recoger la maleta en donde aparentemente se guardaba la droga, conviniendo la cita con la tal acusada, siendo todo ello controlado por la policía judicial, quien se limitó a comprobar el delito, pero no a inducirlo. Lo propio debemos decir respecto a Gaspar , y en esto, adelantamos parte del recurso del Ministerio Fiscal, puesto que la Sala sentenciadora entiende que se ha provocado el delito con respecto a él, razón de su absolución en la instancia. Pues, bien, el delito cometido es uno y no varios: un delito contra la salud pública, con aportaciones distintas de los diferentes partícipes, no pudiendo entenderse provocado para el segundo y no para el primero. Es más, como dice el Ministerio Fiscal, «ninguna influencia engañosa cabe atribuir a la policía (...) en la simple presencia de Gaspar en el piso donde pensaba se hallaba la droga que se aprestan a recoger, sencillamente porque se desconocía su existencia, y menos, lógicamente, su participación en el delito». La actuación policial no tiene más finalidad que comprobar el delito, y averiguar si existen más partícipes, lo que se demuestra precisamente con la aparición de una persona que acompaña a Damaso , completamente desconocida para todos. Difícilmente puede influirse el ánimo de delinquir en quien sencillamente se ignora su existencia. En suma, la actuación policial trató de comprobar un delito, y de detener a los posibles partícipes, lo que se consiguió, ignorándose la cuantía de los mismos y su disposición a la comisión del delito, aspecto éste que pudo conocerse por la entrada en escena de Gaspar , conforme a los pactos que mantuviera con Damaso , pactos éstos completamente indiferentes en el análisis del tipo penal aplicado.

CUARTO.- Abundando en lo anterior, y como dice la Audiencia, consta en las actuaciones que recibida declaración policial a la acusada Edurne (folios 76 a 81), en presencia de letrado, la misma no sólo reconoció fotográficamente al acusado Damaso (folios 82 y 83) y en síntesis los hechos que le afectaban, como su viaje a Perú para traer droga a España, sino incluso que autorizó expresamente a los agentes policiales a que revisaran sus llamadas y mensajes de texto entrantes y salientes, contenido incluido, y que recibida declaración judicial a la misma (folios 90 y 91) su propio letrado defensor interesó su libertad provisional "dada la disponibilidad manifestada por la misma a disposición del Juzgado para el esclarecimiento de los hechos", siendo que en el consecuente auto de libertad provisional (folios 94 a 97) se tiene en consideración que "la imputada ha mostrado una inequívoca voluntad de colaboración con la justicia para la averiguación de los restantes responsables de los hechos", y siendo que en el curso de tal colaboración se procedió a la localización y montaje del dispositivo para lograr la detención del acusado citado, y en el que tuvo lugar simultáneamente el de los otros dos acusados. No puede, pues, mantenerse que tal colaboración se llevó a cabo extramuros del Juzgado de Instrucción y de su defensa, como se hace gratuitamente en el recurso.

Las conversaciones habidas con este recurrente fueron llevadas a cabo directamente por Edurne a través de un teléfono con número oculto de la unidad policial, desde la propia Comisaría; que voluntariamente accedió a llamar al acusado Damaso , mantuvo libremente las conversaciones con el mismo, y simplemente puso el altavoz o "manos libres" para que las conversaciones fueran escuchadas por los agentes, que se limitaron a constatar lo que se decía en las mismas. Fue el propio recurrente quien dijo que iba a ir a Barcelona a recoger la droga tras el retorno de la acusada a Palma de Mallorca, lo cual fue evidenciado por la propia acusada quien manifestó que la llamó Damaso , siendo los agentes quienes sostuvieron que tras dejar sola a la acusada en su hotel, a la mañana siguiente les manifestó el contenido de tal conversación telefónica a la que ellos no habían tenido acceso.

Así consta en el atestado policial ampliatorio (folios 117 a 150), y fue así confirmado por la propia acusada en el acto de la vista, en consonancia con sus precedentes declaraciones, e incluso puesto de manifiesto por los Mossos d'Esquadra núms. NUM002 , NUM003 y NUM004 , que depusieron como testigos, tal y como sostiene la Sala sentenciadora de instancia.

No existe intervención telefónica por parte de la policía judicial, simplemente realizan actividades de comprobación del delito, no de provocación, como se dice en tal queja casacional. De ningún modo se obligaba al recurrente ni se le incitaba con engaño alguno a ir a Barcelona a recoger una maleta que carecía de cualquier sentido, salvo para hacerse con el cargamento que se había transportado desde Perú. No comprendemos la razón de acudir a un domicilio a por una maleta, acompañado de Gaspar y de otra persona, que espera en un coche a la puerta. Todavía no sabemos a qué maleta se refería el recurrente, como la razón de hacer una viaje desde Palma a Barcelona, pues es evidente que en el piso donde fueron detenidos preguntaron por una maleta, de la que pretendían hacerse cargo. Sin embargo, sí conocemos la versión de Edurne y de la policía judicial, ambas prestadas en el juicio oral. En consecuencia, si la que realiza las llamadas telefónicas voluntariamente es la propia coimputada Sra. Edurne y la misma está de acuerdo en que sus conversaciones sean oídas por terceras personas, en este caso los Mossos d'Esquadra, es indudable que no existe vulneración del secreto de las comunicaciones, ni delito provocado, porque la intención del referido sujeto era recoger aquello que había transportado Edurne , luego no se le indujo a llevar a cabo ninguna actividad que no fuera aquella que tenía previamente intención de realizar.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo tercero se reprocha la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Las pruebas que toma en consideración la Audiencia, para enervar tal derecho presuntivo, son las siguientes: a) la declaración de la acusada Edurne , quien si bien quiso rectificar parcialmente sus manifestaciones precedentes, la Sala sentenciadora de instancia da mayor credibilidad a su primeras manifestaciones en fase de instrucción judicial, que fueron expuestas a la acusada en el acto de la vista, añadiendo los jueces «a quibus» que denotó «con ello y exteriorizando un claro nerviosismo e incluso temor en orden a la protección de sus hijos».

Incluso, el propio ex marido de la acusada, el testigo D. Juan Enrique , se reafirmó en su declaración en fase de instrucción de que su entonces esposa, la acusada, le había dicho que el acusado Damaso , a quien no conocía más que como titular de un negocio de telefonía móvil en Palma de Mallorca, pero que era amigo de su esposa, le había propuesto para ganar dinero el efectuar un viaje para traficar con droga, pero que aparentemente la convenció para que no lo hiciera, y que incluso ella le ocultó su viaje al Perú diciéndole que se iba de viaje a San Sebastián. La Audiencia razona que el ahora recurrente le facilitó, gratuitamente, un billete de avión para viajar a Barcelona donde contactaría con Jhon, le entregarían los billetes de avión para Perú y regreso, y comenzar así su actividad delictiva. Y ello viene reconocido por la propia acusada y asimismo acreditado por las llamadas y mensajes telefónicos entre la misma y el acusado Damaso y el tercero Jesús Carlos (folios 177 a 183) además del acusado Damaso a la acusada, extremo negado por éste, desde el número del móvil intervenido al mismo en su detención (folios 406 a 462) desde el 5 de enero de 2012 al 17 de febrero del mismo año, obtención de datos autorizada judicialmente por auto de intervención telefónica de fecha 3 de abril de 2012 (folios 309 a 314). E igualmente la Audiencia destaca que durante la estancia en Lima, tanto la acusada como el acusado citado contactaron mutua y reiteradamente por teléfono (folios 349 a 361 y 406 a 462), intervención asimismo autorizada judicialmente por la precedente resolución citada, tanto para en primer lugar recargarle el teléfono móvil a la acusada como para remitirle fondos económicos para su permanencia y subsistencia en el Perú, tal y como la misma sostuvo, sin que el acusado diera mayor justificación que un pretendido favor por amistad con la acusada. Y que ello, en base a las fechas de las citadas comunicaciones tuvo asimismo lugar tras el regreso de la acusada a Barcelona y su alta hospitalaria (folios 464 a 496), e incluso las tres verificadas pocas horas antes de su detención, incluyendo la verificada al teléfono policial oculto de contacto para acordar la recogida de la maleta conteniendo la droga transportada por la acusada y que la misma le dijo había dejado en el correspondiente piso de la Avdenida DIRECCION000 .

Del propio modo, la Audiencia razona que el recurrente mantuvo una activa participación y control de la acusada durante el viaje y transporte, e incluso sosteniendo conversaciones tras su alta hospitalaria en orden a asegurar la entrega de "lo que había transportado" pero accediendo finalmente el mismo a recoger, y por tanto a ser destinatario de la droga.

De lo que resulta de las declaraciones de la acusada, de su ex esposo y de los agentes policiales que depusieron como testigos y la documental citada.

En resumen, y como remarca el Tribunal sentenciador, su participación se constata mediante los actos de «facilitar billete y dinero a la acusada para ello (17.01.12), durante el viaje de transporte contactando continua y reiteradamente con la misma y remitiéndole incluso dinero, y con posterioridad al regreso de la acusada a España (29.01.12) y ser dada de alta (el día 14.02.12) puesta en libertad (día 15.02.12) mantener conversaciones con la acusada (el día 15.02.12) y el regreso de la misma a Palma de Mallorca, accediendo a recoger la maleta con droga que se le indicó por la misma había dejado en Barcelona y en una vivienda en torno a la cual la policía autonómica había montado un dispositivo para su detención (17.02.13), produciéndose el mismo, no puede sino por menos, dada además la inmediatez temporal en la sucesión de los hechos, de permitir la inferencia de que el acusado no sólo tenía conocimiento de que los efectos que pretendía recoger eran la droga transportada por la acusada, sino también el que en todo momento estuvo controlando cuando no participando en el viaje y buen fin del transporte realizado por la misma».

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El motivo cuarto se articula por estricta infracción de ley, y ha sido formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta censura casacional no respeta los hechos probados, pues mantiene que lo único que hizo fue «poner en contacto» a dos personas que después hicieron juntas el «negocio», negando cualquier participación en el desarrollo de los acontecimientos, siendo así que fue a recoger la maleta con la droga a la dirección que le indicó Edurne , razón por la cual no puede prosperar. De manera que su actuación, al poner en contacto a los diversos partícipes y pretender hacerse cargo de la droga, controlando en todo momento la operación, le convierte en autor, y no mero cómplice, como sostiene en su motivo quinto que, por lo mismo, no puede prosperar. Ni el siguiente, en donde no se invoca norma penal sustantiva alguna, como exige la literalidad del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO. - En un único motivo de contenido casacional, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 16.1 y 62 del Código Penal , en relación con la absolución de Gaspar .

Parte el Ministerio Fiscal de que se declare que el delito no ha sido provocado para tal acusado, y una vez verificada dicha declaración, y ateniéndose a los hechos probados, estrictamente por «error iuris» se revoque la sentencia absolutoria y se condene al citado acusado como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

Con respecto al primer aspecto, ya hemos puesto de manifiesto al dar respuesta casacional a idéntico motivo de Damaso que la actuación de la policía no puede ser considerada como de provocación delictiva, sino una actuación tendente a comprobar el delito, dar protección a la acusada que había colaborado con la Justicia en el descubrimiento del delito con aportación de pruebas, lo que le valió la aplicación del tipo privilegiado descrito en el art. 376 del Código Penal , y la averiguación de todos los partícipes en el delito, comprobándose que, en efecto, se pudo detener a personas que lejos de estar influenciadas por la policía para delinquir, aparecieron espontáneamente en la escena del crimen, por lo que ninguna sugestiva inducción pudo llevarse a cabo por la policía judicial, al desconocer ésta su misma existencia. El delito provocado requiere que se induzca tal ánimo de delinquir en quien no lo tiene, pero malamente puede conseguirse en quien voluntariamente ha prestado su colaboración en tal perpetración delictiva.

Sin embargo, el motivo no puede ser estimado porque en los hechos probados no se describe la intención de Gaspar cuando acude acompañado de Damaso a recoger la maleta en cuestión. Debió haberse hecho mención inexcusablemente de que tal acusado, al recoger la maleta, tenía conocimiento de que iba a hacerse con la droga que contuviese la misma, aspecto éste que no viene así dibujado en el factum.

Esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación jurídica de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido vista de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una forma de operar que encierra peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003, de 22 de octubre ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, pero no puede introducirse la expresión de un conocimiento que no conste en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida ( STS 368/2015, de 18 de junio ).

En el caso enjuiciado, no consta el referido conocimiento en el "factum", lo que impide la revocación de la sentencia absolutoria que se ha dictado a favor de Gaspar . Cierto es que en la fundamentación jurídica el Tribunal sentenciador reseña los elementos fácticos de donde deduce tal conocimiento, pero no es el lugar adecuado para situar tal componente fáctico, sino para justificar su apreciación por la Sala sentenciadora de instancia. Una cosa son los complementos fácticos, y otra, las incorporaciones. El debido proceso obliga a respetar las garantías, y a extraer las consecuencias de su inobservancia. Siendo ello así, nos impide la estimación del motivo del Ministerio Fiscal.

Costas procesales.

OCTAVO.- Al proceder la desestimación del recurso de Damaso , se está en el caso de condenarle en costas procesales, conforme ordena el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al contrario de lo que dispone respecto al Ministerio Fiscal dicho precepto.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Damaso contra Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 22 de enero de 2014 . Condenamos al recurrente Damaso al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, declarando de oficio las costas procesales originadas por el recurso del Ministerio Fiscal.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

2 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 298/2021, 22 de Septiembre de 2021
    • España
    • 22 Septiembre 2021
    ...o la conversación escuchada por agentes policiales a través del manos libres de uno de los interlocutores que accede a ello ( STS nº 589/2015, de 28 de septiembre). La previsión legal se extiende a las comunicaciones telefónicas y telemáticas. La distinción entre ambas clases de comunicació......
  • SAP Pontevedra 151/2023, 24 de Abril de 2023
    • España
    • 24 Abril 2023
    ...o la conversación escuchada por agentes policiales a través del manos libres de uno de los interlocutores que accede a ello ( STS n.º 589/2015, de 28 de septiembre)." Como se señala en el artículo 588 ter de la LECRIM, "la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónica......
2 artículos doctrinales

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR