STS, 21 de Octubre de 2015
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2015:4398 |
| Número de Recurso | 870/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 2/870/2.014, interpuesto por ALMERIMAR, S.A., representada por la Procuradora Dª Virginia Aragón Segura, contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2.014, por la que se declara el incumplimiento de condiciones del expediente de incentivos AL/687/P08.
Es parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 3 de octubre de 2.014 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2.014, por la que se declara el incumplimiento de condiciones del expediente de incentivos AL/687/P08, el cual le había sido notificado el 4 de agosto de 2.014. Se ha admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2.014.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se anule el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnado y se ordene a la Administración demandada a dictar una resolución en los siguientes términos:
"1. Que se declare que el incumplimiento parcial de la condición de creación y mantenimiento de 50 nuevos empleos contenida en la Resolución Individual de concesión del incentivo regional se reduzca de 12,80 puestos de trabajo a 4,80, minorándose el porcentaje de incumplimiento parcial en la proporción correspondiente. Todo ello en los términos expuestos en el fundamento de Derecho primero.
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Que se declare el cumplimiento por mi representada de la Condición Particular 2.6 de la Resolución Individual -aprobada por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 21 de mayo de 2009-, relativa al mantenimiento de los 144 puestos de trabajo por empleo computable y los 162 puestos de trabajo por empleo total , durante todo el período de vigencia de la subvención, y, subsidiariamente a lo anterior, se rectifiquen las cifras relativas al mantenimiento de los puestos de trabajo por empleo computable y por empleo total , relativas a los mese de junio a septiembre de 2009, de conformidad con los datos aportados en el cuerpo de la presente demanda, recalculándose en tal caso el porcentaje de incumplimiento observado."
Mediante otrosí pide, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56, apartado 3, de la Ley de la Jurisdicción , que se tengan por reproducidos a efectos probatorios los documentos que figuran en el expediente administrativo.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se se resuelva el proceso por sentencia que lo desestime, con costas.
Tras traslado para alegaciones a las partes al respecto, se ha establecido que la cuantía del recurso asciende a 683.744,18 euros por decreto de la Secretaria judicial de 25 de febrero de 2.015. Se ha dictado a continuación auto el 17 de marzo siguiente acordando el recibimiento a prueba, teniéndose por reproducidos que integran el expediente administrativo, y concediendo plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones escritas.
Las partes han evacuado el citado trámite, tras lo que se han declarado conclusas las actuaciones por resolución de 24 de abril de 2.015.
Por providencia de fecha 29 de junio de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La sociedad mercantil Almerimar, S.A. recurre contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2.014, que declaró el incumplimiento parcial por la actora de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en el expediente AL/687/P08, por importe de 683.744,18 , modificándose en consecuencia el importe de la subvención concedida, la cual ascendería a 1.779.311,24 euros.
La empresa recurrente aduce en primer lugar que el incumplimiento relativo a la creación de empleo se reduce a 4,80 puestos de trabajo, no a los 12,80 computados por la resolución impugnada como consecuencia de no haber incluido a 8 trabajadores en situación asimilada al alta. En segundo lugar, considera que el incumplimiento declarado respecto al mantenimiento del empleo debe ser corregido, en la medida en que durante determinados meses de 2.009 superó los datos de empleo computable y empleo total consignados. Por último, la mercantil actora sostiene que la resolución impugnada es contraria a derecho al haberse omitido el trámite de audiencia previsto en el artículo 46.3 del Reglamento de Incentivos Regionales (Real Decreto 899/2007, de 6 de julio), causándole indefensión.
Sobre el cómputo de trabajadores en situación asimilada al alta.
La sociedad recurrente considera que el incumplimiento declarado de 12,80 trabajadores al final del período de vigencia debe ser minorado en 8, puesto que la Administración no ha computado a ocho trabajadores que se encontraban en situación asimilada al alta. En consecuencia, el incumplimiento declarado fue del 25,6 % respecto a la obligación de crear y mantener 50 nuevos puestos de trabajo al final del período de vigencia que, tras varias modificaciones, había quedado establecido en el 29 de noviembre de 2.012.
En tal fecha los referidos ocho trabajadores no estaban ya vinculados por el contrato de trabajo, ya que la relación laboral había quedado extinguida unos días antes, sino que se encontraban en un período de vacaciones remuneradas que no habían sido disfrutadas antes y por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.1 de la Ley General de la Seguridad Social , se encontraban en situación asimilada al alta:
"Artículo 125. Situaciones asimiladas a la de alta .
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La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación pro dicha contingencia será asimilada a la de alta. Asimismo, tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato."
Para la Administración del Estado dicha situación no puede satisfacer la exigencia de mantenimiento del empleo precisamente por encontrarse extinguido el contrato de trabajo y tratarse, en definitiva, de una situación que no podría calificarse de relación laboral regular.
Aun siendo ciertas estas circunstancias puestas de relieve por la Administración, tiene razón la actora y es preciso estimar esta alegación. En efecto, hay que tener en cuenta que, si bien es verdad que la relación laboral estaba extinguida, ello es porque los trabajadores afectados disfrutaron las vacaciones remuneradas al final de su relación laboral, lo que dio lugar a que de conformidad con la regulación laboral vigente se diera por extinguida dicha relación, aunque las vacaciones remuneradas sean consecuencia de la misma y, de manera ordinaria, se disfrutan durante su vigencia. Esa es la razón, precisamente, por la que en dicha situación el trabajador mantiene la cobertura de la seguridad social. En consecuencia y a los efectos del compromiso de mantenimiento del empleo, el período de vacaciones remuneradas ha de ser computado como un período que cumple tal condición, puesto que se podía haber disfrutado antes y entonces la relación laboral se hubiera extendido por el tiempo equivalente a la duración de dichas vacaciones. Así las cosas, considerar que se incumplió la condición de mantenimiento del empleo porque desde el punto de vista de la regulación laboral se da por extinguida la relación laboral cuando las vacaciones retribuidas se disfrutan al final de la misma constituye un formalismo injustificado, puesto que a los efectos de dicha condición resulta indiferente en qué momento el trabajador disfrute de las vacaciones. En consecuencia, el hecho de que el trabajador las disfrute al final, provocando esa finalización anticipada de la relación laboral, no puede operar en perjuicio del empresario, quien ha mantenido el empleo el tiempo comprometido puesto que las vacaciones remuneradas a las que tiene derecho son una consecuencia inescindible de su relación laboral.
Ha de distinguirse esta situación de la que aduce el Abogado del Estado con referencia a la Sentencia de 28 de septiembre de 2.009 , en la que establecimos que no podían computarse a los efectos del mantenimiento del empleo los contratos de trabajo que se encontraban en suspenso, puesto que "la condición de creación y mantenimiento del empleo tiene como objetivo el alta efectiva de un determinado número de trabajadores, no la existencia nominal de un determinado número de contratos". Sin embargo, un contrato en suspenso no supone empleo efectivo en tanto se mantenga en dicha situación, mientras que en el caso presente el trabajo efectivo se ha producido ya, puesto que las vacaciones remuneradas forman parte de una situación laboral efectiva. Y si en el concreto supuesto que contemplamos el contrato está extinguido por preverlo así la legislación laboral, ello no obsta a que dicho período vacacional correspondiente al trabajo efectivamente desarrollado haya de contabilizarse para el cómputo del tiempo en que se ha mantenido el empleo, al igual que se mantiene activa la situación de alta en la seguridad social. Tal como aduce la parte recurrente, dichas vacaciones podían haber sido disfrutadas con anterioridad, y en tal caso la relación laboral regular se hubiera prolongado hasta la fecha en que terminaron las referidas vacaciones retribuidas.
Debe pues rectificarse el porcentaje de incumplimiento en cuanto al compromiso de creación y mantenimiento de nuevo empleo en el sentido de computar en el momento final del período de vigencia también a los trabajadores que en dicha fecha se encontraban disfrutando de vacaciones remuneradas, en situación asimilada al alta en la seguridad social.
Sobre la condición relativa al mantenimiento del empleo.
En lo que respecta a la condición sobre mantenimiento del empleo global, la parte actora solicita que se compute obteniendo la media de empleo durante todo el período de vigencia, y no mes a mes, ya que si bien en algunos meses el nivel de empleo fue inferior al que se debía mantener, ocurrió lo contrario en otros, de forma que la media de empleo durante el período de vigencia supondría el cumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo computable (144 puestos de trabajo) y total (162 puestos de trabajo). Alternativamente, alega que se compute el mantenimiento del empleo durante los meses de junio a septiembre de 2.009 en cuanto a empleo computable, y de julio a septiembre del mismo año en cuanto a empleo total, meses en los que se superaron las cantidades requeridas para ambas categorías.
Tiene en este punto razón el Abogado del Estado al invocar la jurisprudencia de esta Sala, pues efectivamente en reiteradas ocasiones hemos establecido que la condición de mantenimiento del empleo ha de ser entendida como una exigencia continuada, de forma que no cabe hacer la media y compensar unos meses con otros. En contra de lo que interpreta la parte, las expresiones "mantener hasta el final del plazo de vigencia" (condición particular 2.6 de la resolución individual), y "la creación y mantenimiento de puestos de trabajo se acreditará mediante un estado evolutivo mensual de la plantilla de trabajadores" ( artículo 2.1.e) de la Orden EHA/2874/2009 que invoca, por la que se aprueban normas complementarias para la tramitación y gestión de los incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985 , hacen referencia, según reiterada jurisprudencia, a un mantenimiento constante del empleo, no a una media mensual del período computable:
"Esta Sala del Tribunal Supremo viene declarando que «el compromiso de creación y mantenimiento de empleo exige que la cobertura de los puestos de trabajo, en base a contratos de trabajo admitidos, se produzca de forma continuada, de modo que no cabe avalar desajustes puntuales, ni compensar las fases de incremento o superación de los puestos de trabajo a los está obligado el beneficiario con los de disminución, que evidencian un incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento» ( Sentencia de 30 de marzo de 2010, RC 12/2008 , que recoge la postura también adoptada en Sentencias de 7 de noviembre de 2007, RC 151/2006 , y 22 de septiembre de 2009, RC 401/2007 , y más recientemente en Sentencia de 11 de febrero de 2011, RC 39/2010 )." (Sentencia de 23 de marzo de 2.012 -RC 2.902/2.010 -, fundamento de derecho cuarto)
En consecuencia, tampoco puede admitirse la solicitud subsidiaria de que se computen como cumplidos los meses en los que se alcanzó el número de empleos a cuyo mantenimiento se había comprometido la beneficiaria de la subvención, dado que la condición estaba incumplida plenamente al no mantener dicho nivel de empleo durante todo el período requerido.
Sobre el trámite de audiencia.
En tercer lugar, la parte aduce que se ha omitido el trámite de audiencia previsto en el artículo 46.3 del Reglamento de Incentivos Regionales aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, infracción que le habría originado indefensión:
"Artículo 45. Procedimiento de incumplimiento .
[...]
-
Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados, que dispondrán de un plazo de quince días para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes."
La alegación no puede ser estimada. Es cierto que se omitió la audiencia que el citado precepto reglamentario contempla antes de la elaboración de la propuesta de resolución pero, según lo que establece el artículo 84 de la Ley reguladora del procedimiento administrativo (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), semejante infracción no es determinante de nulidad salvo que se haya ocasionado indefensión. Sin embargo, a pesar de que la mercantil recurrente así lo afirma, en ningún caso sus alegaciones acreditan que tal indefensión se haya producido. En efecto, según su propia narración y según consta en el expediente, tras el acuerdo de inicio del expediente, la parte presentó escrito de alegaciones, en el que se adujeron los mismos argumentos que se han expuesto en el presente recurso contencioso administrativo, lo que evidencia que no ha habido ninguna circunstancia en el desarrollo del procedimiento administrativo que haya determinado el inexcusable cumplimiento de dicho trámite para que no se ocasionara la indefensión de la recurrente. En consecuencia, al haber podido exponer sus alegaciones en fase administrativa sin que se haya producido indefensión en la tramitación del expediente administrativo, la referida infracción no ocasiona la nulidad de la resolución impugnada.
Conclusión y costas.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil actora contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2.014, el cual anulamos. Se retrotraen las actuaciones al momento anterior a dictar la resolución de incumplimiento, en la que se deberán computar a los efectos del cómputo de la condición sobre creación y mantenimiento de 50 nuevos puestos de trabajo, a aquéllos en situación asimilada al alta hasta el fin de dicha situación.
De acuerdo con lo que establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que ESTIMAMOS EN PARTE, el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Almerimar, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2.014, dictado en el expediente de incentivos AL/687/P08, el cual anulamos en los términos y con el alcance recogidos en los fundamentos de derecho segundo y quinto. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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