ATS, 8 de Septiembre de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2015:8171A |
| Número de Recurso | 3467/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 512/2013 seguido a instancia de D. Alexis , D. Eulogio , D. Luis y D. Jose Carlos contra BANKIA S.A., sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por los codemandantes D. Alexis , D. Eulogio y D. Luis , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de octubre de 2014, se formalizó por la letrada Dª Ángeles Morcillo Garmendia en nombre y representación de D. Alexis , D. Eulogio y D. Luis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11-9-2014 (R. 9/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por tres de los cuatro actores y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad interpuesta frente a la empresa, BANKIA, SA, derivada del pacto de mejora de la prestación por desempleo.
El 14-12-2010 se alcanzó un Acuerdo Laboral como consecuencia del proceso de integración en Cajamadrid, hoy Bankia, de 7 entidades financieras. En dicho acuerdo en su apartado I.B.1 (9 cláusulas) se fijaron las condiciones indemnizatorias a favor de los trabajadores que accedieran a la prejubilación. En el Anexo I bis de dichos acuerdos se definía lo que se entendía a efectos de establecer las indemnizaciones, por retribución fija neta de activo, indemnización neta total y cálculo de tipos de retención desempleo y elevación al bruto.
La Sala desestima la recusación de Magistrado, así como las revisiones fácticas y los motivos de nulidad. En cuanto a la censura jurídica, indica que el citado Acuerdo establece en su apdo. b) diversas medidas de reducción de plantilla de la empresa "Bankia" como consecuencia de la fusión de diversas entidades bancarias, entre ellas prejubilaciones, las cuales, por lo que interesa a este pleito, darían lugar a una indemnización que se fijó en el punto cuarto de esta cláusula en los siguientes términos: " Durante la situación de prejubilación y por cada año de duración de la misma hasta alcanzar la edad de 64 años, el trabajador percibirá una cantidad neta en concepto de indemnización por la extinción de su contrato mediante ERE que, sumada a la prestación neta por desempleo alcance un 95% de la retribución fija neta percibida en los doce meses anteriores a la extinción del contrato por prejubilación.
Añadió el mismo punto cuarto: " A tal efecto, se tomará como retribución fija la resultante de computar los conceptos señalados en el Anexo I, y como retribución fija neta la retribución fija bruta menos la retención por IRPF que corresponda a la citada retribución y menos la Seguridad Social a cargo del empleado. Asimismo, la forma de cálculo de la citada indemnización será la detalla (sic) en el Anexo I (bis) ".
A su vez el Anexo I (bis) precisó en su apartado 2 lo siguiente:
" a. La indemnización neta total será el 95% de la RFN (apdo.1e) por el periodo en años transcurrido desde la fecha de la extinción y hasta el cumplimiento de los 64 años de edad.
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La indemnización neta total a cargo de cada Entidad=indemnización neta total (apdo. 2 a) menos el importe neto total de desempleo.
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El importe neto total de desempleo será el importe total de desempleo bruto que percibiría el empleado menos el importe total de cotización a la Seguridad Social a cargo del trabajador menos el importe de retención correspondiente al periodo del año de la extinción laboral menos el importe de retención correspondiente a los dos años inmediatamente posteriores al año de la extinción laboral."
Todo lo anterior supone:
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) Indemnización a favor de los trabajadores perjudicados = A menos B.
A = 95% de la retribución fija neta.
B = prestación neta por desempleo.
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) Retribución fija neta = C menos D.
C = retribución fija bruta.
D = suma de retención de IRPF POR LA CITADA RETRIBUCIÓN más cotización a la seguridad social a cargo del empleado.
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) Prestación desempleo = E menos F.
E = importe total bruto de desempleo que percibió el trabajador en función de la extinción de esa relación laboral.
F = suma de importe de cotización a la seguridad social por desempleo a cargo del trabajador en dicho periodo más importe de retención fiscal por desempleo correspondiente al periodo del año de la extinción laboral más importe de retención fiscal por desempleo correspondiente a los dos años inmediatamente posteriores al año de la extinción laboral .
Y considera que si tanto si se atiende a los hechos declarados probados (incluso a la propuesta de revisión de recurso del relato fáctico), es imposible deducir que el cálculo de referencia se ha realizado erróneamente, lo cual conduce a desestimar el recurso. Y añade que, además, de las oscuras explicaciones que da éste para cuestionar la decisión de instancia, parece que lo que quiere alegar es que la empresa no debió calcular la indemnización neta total de los trabajadores considerando las retenciones fiscales antes indicadas (las aplicadas realmente por ella en función del nivel de retribución salarial del trabajador el año en que se prejubilaba). También parece que considera incorrecta la retención fiscal aplicada por el Servicio Público de Empleo Estatal en función de la parte del periodo anual en que el trabajador estuvo en desempleo, pues debió considerar la retención fiscal teórica que resultaría de la declaración fiscal final de cada trabajador. Pero esta tesis no encuentra apoyo en los términos literales del acuerdo de prejubilación, por cuanto, a la postre, la carga fiscal última y real de cada trabajador no depende sólo del salario percibido en la empresa donde se prejubila y de la prestación de desempleo subsiguiente a la extinción contractual, sino de otros factores totalmente ajenos (el patrimonio personal del jubilado o su situación familiar) que, sumados a los anteriores, dan lugar a un gravamen fiscal único para todas las partidas sujetas a tributación en el IRPF, siendo evidente que la empresa no está obligada a compensar la tributación última que debe llevar a cabo cada trabajador, sino sólo la parte de la misma que corresponde al salario por ella abonado y al desempleo subsiguiente a la extinción contractual.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por los tres trabajadores recurrentes en suplicación y tiene por objeto determinar que debe ser elevada la retención a cuenta del IRPF en el mismo porcentaje que tenía el salario (en esencia, se pretende que la retención sobre la prestación por desempleo en lugar de ser el 1% que aplicaba la Entidad Gestora, fuera el 26%).
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3-2-2009 (R. 2714/2008 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, AMILIBIA Y DE LA IGLESIA, SA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y condenó a la empresa al abono de la cantidad solicitada como mejora de la prestación por desempleo.
El actor fue despedido, llegándose a un acuerdo indemnizatorio y a otros complementarios de las prestaciones por desempleo. En el acuerdo de 24-5-2006, pactándose expresamente en el ordinal TERCERO lo siguiente: "
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Periodo de prestaciones de desempleo contributivas.
Durante las 24 mensualidades siguientes al despido (periodo de desempleo contributivo) percibirá de la empresa AMIG un complemento económico mensual por un importe que, sumado a las prestaciones de desempleo, si se le concedieran en ese momento según la legislación vigente, alcance una cantidad neta que represente el 100% de las retribuciones netas percibidas en el año 2.005, divididas entre 12, y revisada de acuerdo con el convenio de empresa. "
Señala la Sala que en el caso las partes discuten la interpretación que corresponde con el pacto concertado conforme el cual la empresa se comprometía a complementar al trabajador lo que este percibe en concepto de prestaciones por desempleo hasta igualar la cantidad neta que por retribuciones cobraba en el momento de la extinción del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que ya constan resoluciones previas entre las partes por la misma cuestión y a las que la Sala se remite. Así, se indica que es evidente que cuanta más retención se practique en la prestación por desempleo menor será la cantidad neta a percibir por el trabajador y mayor será el complemento a cargo de la empresa; y al revés. El trabajador indicó al SPEE que, en lugar de aplicar una retención a cuenta sobre el IRPF de un 1% fuera la retención del 26%; esa petición fue atendida porque es fiscalmente admisible. El acuerdo de las partes nada preveía al respecto, pero no lo prohibía. Y si nada aclaran los términos literales del acuerdo, es preciso acudir a la voluntad de las partes. Y esta voluntad no es otra, a la vista del conjunto del acuerdo, que garantizar al trabajador unos ingresos netos durante el período de percibo de las prestaciones por desempleo iguales a los salarios netos que cobraba en el momento de la extinción del contrato de trabajo. Para saber cuáles eran esos salarios netos no puede olvidarse que eran el resultado de una retención del 26% a cuenta del IRPF. Es evidente que si a las prestaciones por desempleo se les aplica sólo un 1% de retención, la cantidad resultante sumada al complemento a pagar por la empresa arrojará una cifra final que, declarada en el citado impuesto, conllevaría que el trabajador tenga que pagar fiscalmente una cantidad que haría ilusorio el mantenimiento del poder adquisitivo que el pacto trata de salvaguardar. Para que por vía fiscal el trabajador no pierda los derechos económicos a que la empresa se comprometió en el citado acuerdo, es necesario que la retención a cuenta de la prestación por desempleo se eleve hasta igual porcentaje de retención que tenía el salario, y así conseguir que el derecho económico del trabajador no se pierda parcialmente en impuestos. Ello implica un mayor aporte a cargo de la empresa, pero es la única forma para que la misma cumpla realmente con su compromiso.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, las cláusulas aplicables en cada caso, aunque presentan similitudes, no son en absoluto coincidentes, y de acuerdo con reiterada doctrina de la Sala, que resulta aplicable al caso, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas o convenios aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo no sucede en el presente caso. [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )]. Y, además, no son coincidentes las razones de decidir, pues en la sentencia recurrida el recurso se desestima porque se ha entendido que tanto si se atiende a los hechos declarados probados como a propia la propuesta de revisión de recurso del relato fáctico, es imposible deducir que el cálculo de referencia se ha realizado erróneamente; y nada similar se ha planteado en la sentencia de contraste.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 23 de abril de 2015, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Ángeles Morcillo Garmendia, en nombre y representación de D. Alexis , D. Eulogio y D. Luis , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 9/2014 , interpuesto por D. Alexis , D. Eulogio y D. Luis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 512/2013 seguido a instancia de D. Alexis , D. Eulogio , D. Luis y D. Jose Carlos contra BANKIA S.A., sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
