ATS, 8 de Septiembre de 2015

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2015:8147A
Número de Recurso2683/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 8 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 338/12 seguido a instancia de D. Luis contra ASOCIACIÓN NACIONAL DE HOGARES PARA NIÑOS PRIVADOS DE AMBIENTE FAMILIAR NUEVO FUTURO y MINISTERIO FISCAL, sobre despido objetivo, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 15 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de septiembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. José Marcos Martínez en nombre y representación de D. Luis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 29 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, cuestión nueva y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 29 de Abril pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a la transcripción parcial de las consideraciones jurídicas de las sentencias y a exponer las razones que a su juicio avalan su disconformidad con la sentencia recurrida, pero sin relacionar las circunstancias que concurrían en cada uno de ellos y sin realizar la exposición de los hechos, fundamentos y pretensiones y omitiendo por tanto la comparación de tales elementos con los propios de la sentencia recurrida a los efectos de evidenciar las identidades que la Ley exige. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de abril de 2013 --aclarada por Auto de 6 de junio siguiente--, en la que, previa desestimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se confirma el fallo combatido que rechazó la pretensión de despido con vulneración de derechos fundamentales. El actor ha venido prestando servicios para la demandada ASOCIACIÓN NACIONAL DE HOGARES PARA NIÑOS PRIVADOS DE AMBIENTE FAMILIAR NUEVO FUTURO, dedicada a la actividad de acogimiento de menores en virtud de los contratos que allí se detallan, ostentando en el último periodo de la contratación, la categoría profesional de "Educador Responsable". El actor está afiliado al Sindicato CGT desde el 7-5- 2003, si bien no ha sido nombrado nunca representante sindical de la empresa, pues nunca se han celebrado elecciones. Tras un inicial despido que fue declarado nulo, con fecha 22-2-2012 se le comunica el despido disciplinario con efectos del día siguiente, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 28.3. f) del convenio colectivo de la demandada, con ocasión de los hechos acaecidos el día 31-12-2011, hechos que se dan por acreditados, y a consecuencia de los cuales un menor sufrió quemaduras, decisión que impugnada judicialmente, fue calificada como procedente. Ante la sala de suplicación, descartada la revisión del relato histórico, el demandante denunció la vulneración de los arts. 28,24 , 14 y 20 de la CE , así como el art. 17 del convenio, la vulneración de la garantía de indemnidad, oponiéndose asimismo a la falta disciplinaria impuesta. La sentencia examina uno por uno de dichos motivos y confirma la resolución impugnada.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de casación señalando que la sentencia recurrida vulnera radicalmente el art. 54 ET , por permitir que se imponga la máxima sanción a un trabajador cuyos actos no encajan de ninguna forma en el tipo que le aplica, procediendo a seleccionar de entre las varias resoluciones propuestas de contraste, la dictada por la Sala homónima del País Vasco de 19 de febrero de 2008 (rec. 64/08), en la que se contempla el despido disciplinario de una gerocultora de una residencia de la tercera edad, y a la que se le imputa la comisión de dos faltas muy graves tipificadas en el art. 52.C.5 y 52.C.8 del Convenio Colectivo para el sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia consistente en "malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría..". La sala de suplicación examina las conductas imputadas y concluye, en sintonía con la decisión judicial de instancia, que la conducta sancionada no tiene la entidad suficiente como para justificar el despido, de ahí que confirme la improcedencia.

Ciertamente las sentencias sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios basados en conductas tipificadas en el art. 54 ET . Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad. Así, y orillando que los convenios colectivos de aplicación en cada uno de los supuestos examinados son diversos, es lo cierto que en la sentencia recurrida la falta disciplinaria imputada consistió en pone en peligro intencionadamente la seguridad de los menores en situación de acogida, incitándoles a divertirse con actividades que pueden llevar riesgo para su integridad física, sufriendo uno de los menores una quemadura, posteriormente infectada y necesitada de tratamiento. Y estas concretas circunstancias son ajenas a la sentencia de contraste, en la que, la demandante dando de comer a una residente y pese a que escupía la comida, continuo metiéndosela con la cuchara y aquella la expulsaba, advirtiéndola de que si no comía le taparía la nariz, dejando de hacerlo cuando sus compañeras le dijeron que siguiera. Por lo demás, en cada una de las sentencias comparadas se ha efectuado un análisis ponderado de la concreta situación que enjuicia, lo que conduce a pronunciamientos distintos, y mientras en un caso se aprecia un defectuoso modo en el cumplimiento de su quehacer profesional en un acto puntual, en el otro, se puso en peligro la integridad física de los menores.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15/01/97 -rec. 3827/95 -; 29/01/97 -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99 -; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02 - y 12/06/03 -rec. 3248/02 -] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03 -; y 28/10/04 -rec. 5529/03 -). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

SEGUNDO

En el siguiente motivo se denuncia la vulneración de la libertad sindical proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional nº 104/1987, de 17 de junio . En este caso el TC da lugar al recurso de su razón y afirma que ha sido precisamente la actividad sindical de la actora, la que ha motivado el despido, y con arreglo a lo decidido por dicho Tribunal, si el empresario no justifica que el despido no obedece a sanción por las actividades sindicales del trabajador, dicho despido ha de calificarse como radicalmente nulo.

Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .

Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia combatida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se declaró que el despido era nulo, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas; en la recurrida, el actor afiliado al Sindicato CGT, nunca fue nombrado representante sindical de la empresa, ni se han celebrado elecciones sindicales en el seno de la misma, y si bien hubo un escrito de convocatoria de celebración de Asamblea General de Trabajadores, tras diversos avatares, finalmente, no se presento ningún preaviso, rechazando la sala la vulneración del derecho fundamental concernido, anudado al hecho de la acreditación de la conducta disciplinaria sancionada. La situación de partida es bien distinta a la que refiere la sentencia de comparación, en la que por el contrario, se parte del hecho, de que la trabajadora promovió en nombre del sindicato CC.OO la solicitud o promoción de celebración de elecciones a representantes de personal de acuerdo con lo previsto en el art. 67.1 de la LOPJ , apreciándose que el despido obedeció a una represalia por la actividad sindical de la trabajadora, al no haber alegado ni probado el empleador la causa que sustentó el despido. Estas concretas circunstancias rompen la identidad en un recurso tan extraordinario como el actual.

TERCERO

En el siguiente motivo denuncia la prohibición del trato desigual entre trabajadores a la hora de imponer sanciones, proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por el TC nº 104/2004 de 28 de junio . Pero, ni siquiera es preciso examinar tal cuestión, por cuanto concurría desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva. Sobre este extremo -cuestión nueva--, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99 ) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).

En todo caso, y aun admitiendo que el motivo se hubiera suscitado, no concurriría la contradicción con la sentencia de contraste referida a la diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales, en relación al establecimiento de un plan de pensiones en el Reglamento de la Entidad demandada, cuestión inédita en la recurrida.

CUARTO

Y, finalmente, el último motivo, redundante del segundo, lo enuncia como "la convocatoria de una asamblea de trabajadores para debatir sobre la convocatoria de elecciones sindicales es un ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad sindical", proponiendo como sentencia a los efectos de abordar el juicio de contradicción, la dictada por el TC nº 197/1990, de 29 de noviembre . En la misma se declara vulnerada la libertad sindical, en un caso en que la trabajadora, no afiliada a sindicato alguno, ni tampoco representante unitaria o electiva de los trabajadores, convocó en unión de otras compañeras de trabajo una reunión o asamblea en el Hospital en que prestaban sus servicios por cuenta de la empresa de limpieza en la que estaban empleadas. El objetivo de dicha reunión era tratar problemas laborales pendientes, entre otros, el de celebrar elecciones a representantes electivos de trabajadores. Dicha reunión provocó el despido de la recurrente con base en el art. 54.2.b) ET . El TC declara radicalmente nulo el meritado despido al tener como móvil la lesión de la libertad sindical al represaliar una conducta preparatoria del ejercicio de aquel derecho.

Esta Sala tiene dicho que cuando se alega en un despido la existencia de lesión de un derecho fundamental, el juicio comparativo dirigido a la constatación de la existencia de la contradicción que es presupuesto para la apertura de este recurso ha de centrarse en los elementos fácticos determinantes de la apreciación de la lesión y consiguientemente de la calificación de nulidad del despido. O, dicho de otra forma, o desde otra perspectiva, en si se han desbordado o no los límites del derechos fundamental supuestamente lesionado ( sentencia de 20 de abril de 2005, RCUD 6701/2003 ).

Y, en este caso, no parece posible apreciar que se dé esa contradicción, por cuanto que, no existe homogeneidad entre las concretas circunstancias de los respectivos actores, y los indicios que en cada caso se han aportado de la posible conexión causal entre la decisión extintiva y el ejercicio del derecho fundamental. Así, mientras que la recurrida parte de afirmar que nada hace lucir que el despido tuviera como móvil o causa la actuación sindical del actor, habiendo quedado por el contrario acreditada la conducta sancionada --poner en peligro intencionadamente la seguridad de las personas", en la sentencia de contraste se aprecia un enlace claro entre la conducta sindical de la trabajadora y el despido al imputársele que había incitado a la indisciplina y el desorden, represaliando en definitiva el acto preparatorio de la convocatoria de la asamblea de trabajadores. Por lo tanto, sobre estos diversos panoramas fácticos no es posible apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

QUINTO

No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste, sin que tampoco haya desactivado el incumplimiento de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues, como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes, y tal como anticipábamos, el escrito de interposición del recurso no efectúa "el examen comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias". Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Marcos Martínez, en nombre y representación de D. Luis contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 15 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 98/13 , interpuesto por D. Luis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Murcia de fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 338/12 seguido a instancia de D. Luis contra ASOCIACIÓN NACIONAL DE HOGARES PARA NIÑOS PRIVADOS DE AMBIENTE FAMILIAR NUEVO FUTURO y MINISTERIO FISCAL, sobre despido objetivo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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