ATS 1339/2015, 8 de Octubre de 2015

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2015:8060A
Número de Recurso1012/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1339/2015
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) dictó Sentencia el 13 de abril de 2015, en el Rollo de Sala nº 15/2014 , tramitado como Diligencias Previas nº 31/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, en la que se absolvió a Fernando , Nuria y Virginia del delito continuado de apropiación indebida, y de los delitos de alzamiento de bienes e insolvencias punibles que se les imputaban.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de "Tourline Express Mensajería, S.L.U.", alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 249 , 252 y 74.2 CP , y de los arts. 257 y 258 CP . 3) Infracción del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Quebrantamiento de forma del art. 850.2 LECr ., por falta de citación del responsable civil. 5) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. 6) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación. 7) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por no expresar clara y terminantemente los hechos probados. 8) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Fernando , Nuria y Virginia , representados por la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ).

Sostiene que la sentencia ha sido dictada por dos de los Magistrados que también dictaron sentencia en anterior procedimiento civil habido entre las partes; y que se produjo un cambio de Ponente que no fue notificado a las partes personadas.

  1. En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

    Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

    La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío ( STS 458/2014, de 9 de junio ).

  2. Alega que tuvo conocimiento de la composición del Tribunal con la documental aportada por la defensa en el mismo acto del juicio oral. Hemos visto que la ley impone que se plantee la recusación tan pronto como se tenga conocimiento de la causa; no obstante, una vez conocida la misma, no se formularon solicitudes de recusación.

    En definitiva, se invoca la quiebra de un derecho fundamental que no mereció, en el momento en el que supuestamente se habría producido y conocido, queja alguna por la parte recurrente.

    En cuanto a la falta de notificación del cambio de Ponente, se ha dicho reiteradamente por el Tribunal Constitucional que sólo cabe otorgar relevancia constitucional a la indefensión que tiene un carácter material, a diferencia del aspecto marcadamente formal que dicho concepto reviste en el ámbito del Derecho procesal, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o disminución en sustancia de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC 35/1989 y 52/1989 ). Es así que la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material o que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de dichos órganos jurisdiccionales ( SSTC 149/1987 , 155/1988 , 43/1989 , 123/1989 , 145/1990 , 196/1990 , 154/1991 , 366/1993 y 18/1995 , entre otras).

    En el presente caso, tal irregularidad procesal no va unida a la manifestación de la parte recurrente de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se hubiera visto impedida a causa del desconocimiento, ya que el Magistrado Ponente no formó parte del Tribunal que resolvió la apelación civil. Por lo que dicha omisión no reviste ninguna trascendencia jurídica, tratándose de una simple infracción de una regla procesal.

    Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

A) El motivo segundo se formaliza por inaplicación de los arts. 249 , 252 y 74.2 CP , por ser constitutiva la conducta de los acusados de un delito continuado de apropiación indebida, y de los arts. 257 y 258 CP , por ser la conducta de los acusados constitutiva del delito de alzamiento de bienes e insolvencia punible; el motivo tercero por infracción del art. 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos (se citan como documentos el contrato de franquicia, el listado de los envíos contra reembolsos -folios 42 a 71-, documental aportada con escrito ante la Audiencia Provincial, procedimiento operativo de calidad que rige en materia de reembolsos -folios 72 a 80-, sentencias aportadas al acto del juicio); y el motivo sexto, al amparo del art. 851.3 LECr ., se formula por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación, remitiéndose a la omisión en la sentencia de la prueba documental referida en el motivo anterior (también se plantea en este motivo la nulidad, al no pronunciarse la sentencia sobre el responsable civil, la mercantil "Gálvez Parra Transportes Urgentes, S.L.", que se analizara al examinar el motivo cuarto). Las pretensiones expuestas se centran en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación; por ello serán tratadas de manera conjunta.

Sostiene que no puede ser objeto de compensación dinero que no pertenece a "Tourline Express Mensajería, S.L.U.", sino a los remitentes de los envíos contra reembolsos, cobrados por los acusados y de los que se han apropiado. Que la mercantil "Gálvez Parra Transportes Urgentes, S.L." fue condenada en el juicio civil a pagar a "Tourline Express Mensajería, S.L.U." la cantidad de 48.361,47 euros; y que los acusados Fernando , gerente y administrador de "Gálvez Parra Transportes Urgentes, S.L.", y Nuria y Virginia , socias fundadoras de "Gálvez Parra Transportes Urgentes, S.L.", se han constituido en clara e ilícita situación de insolvencia, ocultando todos sus bienes y derechos, impidiendo cualquier ejecución judicial seguida contra su patrimonio.

  1. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

    El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

  2. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

    En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma que consta probado que Fernando , como gerente y administrador único de la entidad mercantil "Gálvez Parra Transportes Urgentes S.L.", suscribió en fecha 1 de abril de 2002 con "Tourline Express Sur S.L." un contrato de colaboración y subfranquicia, comprometiéndose a prestar servicios de mensajería y transportes en Almería; y en la estipulación octava, entre las obligaciones, figuraba mantener al día el pago de todas las facturas que le generara "Tourline Express Sur S.L.", así como el cobro de reembolsos recibidos, ingresando diariamente el importe total cobrado de estos últimos en la cuenta correspondiente de "Tourline Express Sur S.L.".

    Durante el transcurso del año 2005, y en el desarrollo de las relaciones comerciales, surgieron desavenencias contractuales respecto de facturas y liquidaciones de remesas de dinero que ambas partes efectuaban recíprocamente. Fernando y "Tourline Express Sur S.L.", en el desarrollo del contrato, iban compensando las distintas cantidades que se adeudaban, entre las cuales se incluía el dinero percibido por los reembolsos pendientes.

    "Tourline Express Sur S.L." reclama un importe de 96.490,31 euros en concepto de reembolsos no ingresados, entendiendo que fueron ilícitamente incorporados al patrimonio de Fernando y de su esposa e hija, Nuria y Virginia , socias fundadoras de la mercantil "Gálvez Parra Transportes Urgentes S.L.". No constando acreditado que los acusados hayan desviado para sí mismos, incorporándola a su patrimonio, la cantidad que se reclama por los reembolsos, ni que hayan realizado disposiciones de sus bienes con el ánimo de eludir los compromisos contractuales asumidos con "Tourline Express Sur S.L.".

    Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental y la testifical del gestor de optimización de red en Andalucía y Extremadura de Tourline Express; y concluye que la sentencia dictada en el juicio civil evidencia las desavenencias contractuales surgidas como consecuencia de la ejecución del contrato, reclamándose una cantidad similar a la denunciada en esta causa como apropiada, reconociéndose en dicho procedimiento la existencia de compensaciones en las facturas y liquidaciones de remesas de dinero que se giraban mutuamente, pudiendo verificar en la documental que los reembolsos pendientes de abonar a fecha 5 de febrero de 2005 fueron objeto de compensación con otras cantidades que eran debidas por "Tourline Express Sur S.L.". Argumentando la Audiencia en este sentido, que el citado gestor de optimización de Tourline Express mostró su sorpresa al serle exhibidos los documentos de la mencionada compensación, apreciando que se habían compensado aunque no se debería haber hecho, y reconociendo que no era normal que durante diez meses la Central no cobrase el importe de 96.490,31 euros. Asimismo, la Audiencia razona que la documental que versa sobre la situación jurídica y patrimonial en la que se encuentra la sociedad "Gálvez Parra Transportes, S.L", es insuficiente para acreditar las supuestas operaciones patrimoniales realizadas en fraude de los derechos de la parte denunciante, con la finalidad de aparentar una situación de insolvencia que pudiera frustrar las legítimas expectativas de cobro.

    De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).

TERCERO

A) En el motivo cuarto se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 LECr ., por no haberse citado a la entidad mercantil "Gálvez Parra Transportes Urgentes, S.L." en la condición de responsable civil, cuestión a la que también se hace referencia en el motivo sexto.

  1. Nos remitimos al fundamento primero en cuanto que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o disminución en sustancia de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC 35/1989 y 52/1989 ).

  2. Basta señalar, en orden a la falta de fundamento de la cuestión planteada, que Fernando , administrador único de la mercantil, estaba citado y compareció en juicio. Por otra parte, al no declararse la responsabilidad penal de los acusados, no procede hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de las pretensiones examinadas ( art. 885.1º LECrim ).

CUARTO

A) Los motivos quinto, séptimo y octavo se formalizan, al amparo del art. 851.1 LECr ., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados; y por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

  1. Esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y 1121/2003 , de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

    - Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    - Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

    - Que tengan valor causal respecto al fallo.

    - Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

    Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

  2. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que las expresiones "no se ha acreditado que los acusados con ánimo de ilícito enriquecimiento hayan desviado para sí mismos incorporando a sus respectivos patrimonios", "tampoco ha resultado acreditado que hubieren realizado disposiciones de sus bienes con el ánimo ilícito de eludir" son meramente descriptivas de lo acontecido, perfectamente entendibles y utilizadas en el lenguaje común.

    En cuanto a la falta de claridad en los hechos, no cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido. Y la falta de inclusión en los hechos de los elementos que sostiene la acusación particular se debe a que el Tribunal de instancia no estima tales datos fácticos acreditados.

    Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos conforme al art. 885.1º LECrim .

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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