STS, 20 de Octubre de 2015

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se promovió recurso contencioso-administrativo nº 1116/2012 , a instancia del AYUNTAMIENTO DE LEQUEITIO, contra la Orden Foral 7161/2012, de 23 octubre, de la Diputación Foral de Vizcaya, que desestimó el requerimiento efectuado por aquella Corporación local sobre declaración de nulidad de la Orden Foral 2037/2012, de 19 marzo, que aprobó definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mendexa para la creación de la unidad de ejecución de Vista Alegre, en dicho municipio.

SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó sentencia el 11 de marzo de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"[...] Desestimamos el presente recurso nº 1116/2012, interpuesto contra la Orden Foral 7161/2012, de 23 octubre, de la Diputación Foral de Bizkaia, desestimatoria del requerimiento efectuado por el Ayuntamiento de Lekeitio, de revisión de oficio de la Orden Foral 2037/2012, de 19 marzo, de aprobación definitiva de la modificación puntual de las normas subsidiarias de Mendexa para la creación de la unidad de ejecución de Vista Alegre (BOB de 02/04/2012). Con imposición de las costas a la parte recurrente".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LEQUEITIO se presentó escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de la Sala de instancia de 1 de abril de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la representación del AYUNTAMIENTO DE LEQUEITIO compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 21 de mayo de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó una sentencia revocatoria de la sentencia 142/2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en estos términos: "[...] declarando y reconociendo la existencia de legitimación en la posición procesal del Ayuntamiento de Lekeitio y entrando en el fondo de la cuestión resolviendo el proceso en los términos suplicados en nuestro escrito de demanda, todo ello con la expresa condena en costas de las Administraciones demandadas".

QUINTO .- Por providencia de 3 de julio de 2014, la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión a trámite del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos; y por diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2014 se ordenó entregar copia del escrito de formalización a la Administración comparecida como recurrida para que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de la DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA en escrito de 23 de octubre de 2014, en que solicita sentencia por la que se confirme en todos sus extremos la sentencia de instancia, por ser conforme a Derecho.

SEXTO .- Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de octubre de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 11 de marzo de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 1116/2012 , formulado por el AYUNTAMIENTO DE LEQUEITIO contra la Orden Foral 7161/2012, de 23 octubre, de la Diputación Foral de Vizcaya, que había desestimado a su vez el requerimiento efectuado por la mencionada Corporación local, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 29/98, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , sobre nulidad de la Orden Foral 2037/2012, de 19 marzo, de aprobación definitiva de la modificación puntual de las normas subsidiarias de Mendexa para la creación de la unidad de ejecución de Vista Alegre, en dicho término municipal.

SEGUNDO .- Con carácter previo al examen de los diferentes motivos esgrimidos por el Ayuntamiento de Lequeitio que aquí recurre en casación, hemos de analizar los efectos jurídicos que proyecta sobre el caso examinado la firmeza de la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 22 de julio de 2015 (recurso de casación nº 3884/2013 ), en que declaramos no haber lugar al recurso de casación deducido entonces por la Diputación Foral de Vizcaya, que aquí interviene como parte recurrida -dado el signo de la sentencia objeto de impugnación casacional-, en aquél caso contra la sentencia pronunciada por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 10 de octubre de 2013, en el recurso nº 532/2012 . En la citada sentencia se declaró la nulidad del mismo instrumento de planeamiento aquí controvertido, esto es, la misma disposición general que es ahora objeto de recurso, concretamente la Orden Foral 2037/2012, de 19 marzo, por la que se produjo la aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mendexa para la creación de la unidad de ejecución de Vista Alegre, en el expresado término municipal.

Conviene, a tal efecto, traer a colación nuestra antedicha sentencia de 22 de julio de 2015 (recurso de casación nº 3884/2013 ), en cuyos fundamentos jurídicos quinto y sexto se exponen las razones determinantes de la nulidad del instrumento planificador enjuiciado y, una vez declarada ésta por la Sala a quo , del rechazo del recurso de casación:

"[...] QUINTO .- A través del segundo motivo, aducido bajo la cobertura procesal del subapartado d) del artículo 88.1 LJCA , se denuncia "[la]... infracción del ordenamiento jurídico estatal, por inaplicación del Real Decreto 1346/1976".

Con independencia de la incorrección procesal que supone la cita como infringida de una disposición reglamentaria entera -que se supone inaplicada-, en este caso el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, con infracción de la regla que fija el artículo 93.2.b) de la LJCA -cuya inobservancia comporta la inadmisión del recurso- cabe señalar, además, que la invocación in genere de la indicada norma estatal -salvo una referencia en el desarrollo del motivo al artículo 160 RPU que debe reputarse tangencial, atendido su contenido- denota la falta de justificación, en el escrito de preparación del recurso, de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia ( artículo 89.2 y 93.2.a) LJCA ), siendo la cita abstracta de las normas infringidas meramente instrumental para permitir el acceso al recurso de casación.

Con arreglo al artículo 86.4 LJCA , las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En suma, se precisa para que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sean recurribles -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Del examen de las actuaciones seguidas ante la Sala de instancia se deduce que las pretensiones de las partes contenidas en sus escritos rectores se basaron en normas de Derecho autonómico, cuya interpretación y aplicación ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada. Concretamente, la Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo del País Vasco y el Decreto 105/2008, de 3 de junio, de Medidas Urgentes de Desarrollo de la Ley 2/2006, en particular su artículo 33.1, apartados a ) y b ). La sentencia de instancia ahora impugnada en casación estimó el recurso y anuló la Orden Foral 2037/2012 de 19 de marzo, de la Diputación Foral de Vizcaya, por virtud de lo razonado en su fundamento jurídico séptimo, dado que dicha Orden introduce una ordenación estructural de las NN.SS. que precisa, conforme a los indicados preceptos autonómicos, su revisión integral.

En definitiva, este segundo motivo de casación no puede admitirse porque estamos ante un supuesto de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, tarea ésta en que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra, sin que el Tribunal Supremo pueda adentrarse en la revisión judicial de las normas autonómicas (así, sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002 , así como Sentencias de este Tribunal de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan es la norma aplicada, que en el caso de autos es exclusivamente autonómica, mientras que la invocación de disposiciones estatales que efectúa la parte recurrente tiene un mero propósito instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto (en el mismo sentido y en relación con un asunto sustancialmente idéntico al presente, el auto de 12 de junio de 2014, de la Sección 1ª de esta Sala Tercera, recaída en el recurso de casación nº 4051/2013 ).

No obsta a ello el razonamiento seguido por la Diputación Foral de Vizcaya, que pretende justificar la aplicabilidad del artículo 160 RPU en el hecho de que las Normas Subsidiarias, como figura específica del planeamiento, se regirían por dicha norma estatal, dado que la legislación vasca no tipifica entre los instrumentos de planeamiento esa figura, argumento claramente destinado al fracaso, no sólo porque, de ser así, bien pudo la Administración invocar tal disposición en su escrito de contestación a la demanda -lo que se abstuvo de hacer-, sino también porque no es cierta en sí misma tal aseveración, pues la propia Ley 2/2006, antes citada, prevé un régimen transitorio para las normas subsidiarias.

SEXTO .- El tercer motivo de casación, aducido al amparo del artículo 88.1.d), alude a la infracción de la jurisprudencia aplicable al concepto de modificación urbanística.

Como ha señalado esta Sala de forma constante, la mera referencia a la jurisprudencia aplicable al caso no cumple la justificación que impone el artículo 89.2 LJCA (Autos de 11 y 19 de marzo de 2.002), pues dicho artículo es también aplicable cuando se invoca como motivo de casación la infracción de jurisprudencia, pues tal infracción -de la doctrina jurisprudencial- debe citarse y justificarse oportunamente en el escrito preparatorio, ya que la jurisprudencia - artículo 1.6 del Código Civil - complementa el ordenamiento jurídico y como tal se elabora y consolida mediante la aplicación e interpretación reiterada de normas jurídicas concretas, aquí no invocadas explícitamente como infringidas. Por lo demás, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia no cambia las cosas, ya que el sistema de recursos es el establecido en la ley, a lo que debe añadirse que aunque la defectuosa preparación del recurso debe examinarla la Sala de instancia, es al Tribunal Supremo a quien corresponde definitivamente pronunciarse al respecto.

En suma, ni el escrito de preparación ni el de formalización posterior hacen mínimamente explícito cómo, por qué o de que forma la Sala de instancia ha aplicado incorrectamente la jurisprudencia que contienen las sentencias del Tribunal Supremo objeto de invocación, como también se omiten los preceptos estatales o de Derecho comunitario europeo analizados en las sentencias que pretendidamente se habrían infringido. Todo ello al margen de que, aun prescindiendo de tales insalvables obstáculos, no cabe reconocer que la jurisprudencia invocada haya sido objeto de olvido o preterición en la sentencia a quo , puesto que los hechos enjuiciados en este caso y en los analizados en los asuntos precedentes no guardan entre sí la precisa relación de identidad; como tampoco coinciden, en lo más mínimo, las normas aplicadas en uno y otro caso.

Se advierte, pues, que la infracción de jurisprudencia que rubrica este motivo parece dirigida a soslayar la exigencia procesal del artículo 86.2 de la LJCA , toda vez que la jurisprudencia del Tribunal Supremo indicada, aun aceptando que contenga una doctrina general e indiferenciada para distinguir entre modificación y revisión como modalidades de la variación del planeamiento, con independencia de cuál haya sido en cada caso la norma aplicada, se trae a colación aquí para integrar conceptos normativos presentes en una Ley y reglamento autonómicos, los arriba citados. No hay, pues una jurisprudencia que establezca una doctrina general, de validez universal, sobre la distinción entre modificación y revisión de los planes -al margen, por tanto, de los requisitos normativos contenidos en las normas aplicables- y, menos aún, existe una doctrina unánime que deslinde ambos conceptos en función de la escasa entidad o importancia de la reforma proyectada, prescindiendo por tanto de las normas autonómicas que definen la distinción entre ambas figuras, como el Decreto autonómico 105/2008, de 3 de junio, en particular su artículo 33.1, apartados a) y b), en tanto establecen los casos en que tal entidad se manifiesta y requiere la revisión.

Finalmente, la jurisprudencia a que se acoge la recurrente es ajena a la situación controvertida, pues la primera sentencia citada, de 9 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 6714/2004 ) alberga la tesis opuesta a la que se propugna, al margen de que aplica los artículos 130 y 132 RPU, aquí inaplicables; la segunda, de 1 de diciembre de 2010 (recurso nº 5714/2006) sólo aborda la cuestión desde una perspectiva probatoria que no es, obviamente, trasladable al caso debatido, al margen también de la norma aplicada; por último, la sentencia de 20 de mayo de 2003 (recurso de casación nº 5352/1999 ) es desestimatoria y, por ende, de extraña invocación, ya que la doctrina declarada es la de que las diferentes modificaciones puntuales del plan general encubrían una auténtica revisión que debió aprobarse por los trámites y con las garantías de publicidad establecidas para ésta, lo que al margen de toda otra consideración hace igualmente inidónea su cita [...]".

TERCERO .- Por consiguiente, por efecto de la citada sentencia de 22 de julio de 2015 -recurso de casación nº 3884/2013 - devino firme, dada la declaración de no haber lugar al recurso de casación promovido al efecto, la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional del País Vasco, que había declarado la nulidad del instrumento de ordenación aquí de nuevo objeto de discordia, o sea, las reiteradas Normas Subsidiarias del municipio de Mendexa aprobadas por virtud de la misma Orden Foral 2037/2012, de 19 marzo, de la Diputación Foral de Vizcaya, que en este asunto es objeto de la impugnación.

Así las cosas, carece de sentido que, por la vía del enjuiciamiento del contenido de la sentencia aquí impugnada en casación, instrumentado a través de los diferentes motivos articulados frente a ella en el recurso de casación a que nos hemos referido, nos pronunciemos de nuevo acerca de la legalidad de los acuerdos que ya han sido anulados por sentencia firme y que, por tanto, han quedado definitivamente expulsados del ordenamiento jurídico.

A tal efecto, como hemos declarado en nuestras sentencias -SSTS- (dos) de 11 de junio de 2010 (recursos de casación nº 1146/2006 y 1139/2006 ), la de 21 de abril de 2015 (recurso de casación 1829/2013 ), y las más recientes (dos) de 3 de junio de 2015 (recursos de casación nº 419 y 2600/14 las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, tienen efectos generales cuando anulan una disposición general ( artículo 72.2 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LRJCA-).

En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2010 (recurso de casación nº 5707/08 ) refleja una jurisprudencia reiterada -de la que son exponente, entre otras, las SSTS de 25 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 7405/2004 ), 29 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 151/2005 ), 11 de junio de 2010 (dos sentencias con esa fecha en recursos de casación nº 1146/06 y 1139/06 ); 5 de julio de 2010 (recurso de casación 3044/06 ), 21 de julio de 2010 (recurso de casación 1615/06 ) y 14 de septiembre de 2010 (recurso de casación 2188/06)- en las que se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia procesal suscitada de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y en que se manifiesta la misma causa de pedir.

En concreto, esta Sala ha señalado reiteradamente (SSTS de 19 de abril de 2012 -recurso de casación 1370/2010 - y de 31 de mayo de 2012 -recurso de casación 5782/2012 -, y las que en ellas se citan) que se produce la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación cuando se impugna una disposición general, como lo son los instrumentos de planeamiento, que ya ha sido anulada por una sentencia anterior. Como se señala en esa STS de 31 de mayo de 2012 : "...carece de sentido que, aunque sea por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia aquí recurrida, nos pronunciemos sobre si es o no ajustada a derecho una norma urbanística -tal es la naturaleza de los planes de ordenación- que ya ha sido declarada nula por sentencia firme y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento jurídico. A tal efecto debe notarse que, según dispone el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las sentencias firmes, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados, de manera que, o bien carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada, o bien resulta nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya señalado por sentencia firme" .

Sin ánimo de exhaustividad, cabe señalar que el mismo criterio puede verse en otras muchas sentencias de este Tribunal Supremo, entre las que cabe citar, a título ejemplificativo, las de 17 , 19 , 20 y 22 de septiembre de 2003 ( recursos de casación nº 4453 , 6838 y 3790 de 2001 , 5365 y 7468 de 2000 ); 7 y 13 de julio de 2004 ( recursos de casación 858/2002 y 1978/2002 ); 6 de abril de 2005 (recursos de casación 3530/2002 , 3243/2002 , 791/2002 , 1245/2002 , 1257/2002 , 1742/2002 y 1973/2002 ); 9 de septiembre de 2005 (recurso de casación 1255/2002 ); 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8019/2002 ); de 7 de febrero de 2006 (recurso de casación 6390/2002 ); de 17 de enero de 2011 (recurso de casación 4749/2006 ) y de 22 de julio de 2014 (recurso de casación 2295/2012 ).

CUARTO .- No está de más añadir a las precedentes consideraciones que no obsta a la declaración de pérdida sobrevenida de objeto, de un lado, ni el hecho de que la sentencia de instancia haya resuelto el recurso jurisdiccional de modo diferente a como decidió el litigio precedente -consecuencia de que en este asunto las Normas Subsidiarias de Mendexa, en lo relativo a la misma modificación puntual, no habían sido impugnadas de forma frontal, sino que fueron objeto de una petición de nulidad a través del cauce del requerimiento previsto en el artículo 44 LJCA y que, a su vez, ha sido interpretado por la Sala de instancia como un medio inadecuado para la revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias; ni tampoco son óbice, de otro lado, las cuestiones relacionadas con la procedente calificación jurídica que merezca la acción emprendida por el Ayuntamiento de Lequeitio, es decir, si se trataba de una acción de nulidad de oficio, en los términos del artículo 102 y concordantes de la Ley 30/1992 o si, por el contrario, conforma una mera petición de nulidad a la Diputación Foral de Vizcaya, toda vez que, sea cual fuere la respuesta a tal cuestión, en el momento de sentenciarse este asunto por la Sala a quo ya había sido anulado erga omnes el propio plan urbanístico aquí objeto de fiscalización.

Finalmente, también resulta indiferente para declarar la pérdida de objeto del recurso que las razones conducentes a la desestimación del recurso de casación nº 3884/13 en virtud de nuestra sentencia de 22 de julio de 2015 , -y la consecuente confirmación de la sentencia que anuló, por su disconformidad a Derecho, la modificación singular de las Normas Subsidiarias de Mendexa, aprobadas por la Orden Foral 2037/2012, de 19 marzo-, sean de naturaleza predominantemente procesal, porque obedezcan a una defectuosa preparación o una indebida formalización del recurso de casación, en ese asunto, por la Diputación Foral de Vizcaya, pues lo relevante, conforme hemos razonado ampliamente, es que no es posible acometer el examen de un recurso de casación en los casos en que la disposición impugnada ha sido ya objeto de anulación en un proceso judicial anterior.

QUINTO .- Las razones que acabamos de exponer nos llevan a concluir que el presente recurso de casación ha quedado privado sobrevenidamente de su objeto. Ahora bien, no procede en este caso imponer las costas procesales al Ayuntamiento de Lequeitio recurrente en casación, atendiendo a la salvedad que prevé, como excepción, el artículo 139.2 LJCA , dado que las razones que han determinado esa desaparición sobrevenida del objeto procesal -la previa declaración judicial, por sentencia firme, de la nulidad radical del mismo instrumento de planeamiento urbanístico aquí objeto de controversia- son ajenas a la actitud mantenida en esta instancia procesal por tal Administración pública.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

1. ) Que debemos declarar y declaramos la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso de casación nº 1344/2014 , interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LEQUEITIO contra la sentencia de 11 de marzo de 2014, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1116/2012 .

2. ) No imponemos las costas procesales causadas en el recurso de casación a la Administración local interviniente en él como recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.