STS 535/2015, 14 de Septiembre de 2015

El Juzgado de Instrucción número 3 de Martorell instruyó Sumario con el número 4/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª que,que en la causa nº 9/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- No ha resultado fehacientemente probado que en los últimos meses del año 1999 se conformara un grupo integrado por un núcleo delincuencial común y de miembros de la Guardia Civil asÍ como determinados miembros del Cuerpo de la Policia Nacional, que se agruparon para llevar a cabo actividades ilícitas ocupándose cada uno del cometido asignado, disponiendo de una infraestructura suficiente para ello y valiéndose de información confidencial y de todos los medios que, relacionados con la función pública que muchos de ellos realizaban, les fuera útil para obtener importantes beneficios económicos con los que todos ellos se lucraban.

En consecuencia tampoco ha resultado fehacientemente probado que este grupo que se dice se dedicaba a actividades ilicitas y que estuvo operativo hasta diciembre de 2002, lo constituyeran las siguientes personas procedentes unas del mundo del hampa y miembros de las fuerzas de seguridad otras, las cuales, sin embargo, se conocían y mantenían relaciones por ser muchas de las primeras "confidentes" o "colaboradores" de las segundas: Basilio Obdulio , apodado " Chispas ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Fausto Pablo , apodado " Capazorras ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Prudencio Urbano , apodado " Perico " cuyos antecedentes penales no constan, Hugo Leoncio , apodado " Zapatones " con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y los miembros de las fuerzas de seguridad Jacobo Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, Esteban Sebastian , mayor de edad y sin antecedentes penales y Victor Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, guardias civiles conocidos como " Cebollero " así como los inspectores de la Policía Nacional Jesus Arcadio y Eugenio Edmundo conocidos como " Verbenas " o " Mangatoros ", mayores de edad y sin antecedentes penales, habiéndose retirado la acusación respecto del último en sede de conclusiones definitivas.

Como tampoco ha resultado probado que todos ellos actuaran bajo la jefatura de Cosme Ildefonso , apodado " Matavacas " o " Corretejaos ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y de los guardias civiles Estanislao Urbano , conocido como " Cabezon ", mayor de edad y sin antecedentes penales y Justiniano Hector , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas órdenes obedecían.

SEGUNDO.- No ha resultado fehacientemente probado que a finales del año 2000 Jesus Arcadio interviniera en unos hechos concretados en un viaje a Marruecos con la finalidad de transportar a España 30 kilogramos de hachís que resultó fallido; viaje que habrían realizado para el grupo delictivo del que todos formaban parte, además de un tercero en paradero desconocido, Fausto Pablo , Prudencio Urbano , Basilio Obdulio y Hugo Leoncio

TERCERO.- No ha resultado fehacientemente probado que entre los años 2001 y 2002 y en Palau de Plegamans, tuvieran lugar unos hechos concretados en apropiarse, mediante la escenificación de una falsa detención, de 100 kilogramos de hachís que el grupo delictivo simuló adquirir de un narcotraficante y al que no pagaron la mercancía, obteniendo así un beneficio patrimonial para el grupo, hechos en los que según la acusación habrían intervenido de un modo u otro Cosme Ildefonso , Basilio Obdulio , Fausto Pablo , Prudencio Urbano y Hugo Leoncio respecto de los cuales se declararon prescritos en el auto de fecha 6 de mayo de 2011 asi como Justiniano Hector , Estanislao Urbano , Jacobo Geronimo , Victor Mario , Jesus Arcadio y Eugenio Edmundo respecto del que se retiró la acusación en conclusiones definitivas.

CUARTO.- No ha resultado fehacientemente probado que en momento no determinado del año 2002 pero antes del 1 de noviembre, Cosme Ildefonso y Hugo Leoncio , para los cuales se declararon prescritos los hechos en el auto de fecha 6 de mayo de 2011 junto a Justiniano Hector , Jacobo Geronimo y Victor Mario , hicieran suyos para beneficio del grupo, dos fardos de 30 kilogramos de hachís, producto de anteriores incautaciones, que sacó en su vehículo Justiniano Hector de los calabozos del acuartelamiento de Mollet donde se custodiaban, cambiándolos previamente por azúcar o arroz.

QUINTO.- Ha resultado probado que el día 23 de noviembre de 2005 Jacinto Casiano , conocido como " Botines ", Guardia Civil, mayor de edad y sin antecedentes penales, que por su destino en la Unidad Organica de Policía Judicial de la Comandancia de Barcelona de Policía Judicial conocía de la investigación seguida por el robo del container mantuvo una conversación con Cosme Ildefonso en la que en el contexto de la misma literalmente le dijo "¿Vale? Porqueee están escuchándonos y comooo nos escuchan pues saludamos a to el mundo", sin que se haya acreditado que con el empleo de la referida expresión estuviera alertándolo de que tenía el teléfono intervenido en relación al tema del "robo del container".

SEXTO.- Ha resultado probado que Pedro Torcuato , conocido como " Birras ", Guardia Civil, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de noviembre de 2005 y en interés de su confidente Silvio Alfonso ,se dirigió a un componente de la Unidad de Policía Judicial que investigaba el tema, el agente n° NUM000 , solicitándole información sobre Jenaro Ildefonso , conocido como Placido Santos y concretamente respecto de una matricula lo que no consiguió porque se le denegó la información solicitada, sin que, por el contrario, haya resultado fehacientemente probado que el día 29 de junio de 2005 le alertara de que estaba siendo objeto de vigilancias por la fuerza actuante en relación con su intervención en el "robo del container".

SÉPTIMO.- Ha resultado probado que al advertir Cosme Ildefonso el día 8 de Junio de 2005 la presencia de un vehículo matricula ....-RDM , contactó con Estanislao Urbano , miembro de la Guardia Civil, para que averiguara de quien era el vehículo, lo que éste hizo, dirigiéndose primero a un Mosso d'Esquadra para que le averiguara de quien era la matrícula y el día después a un policía nacional quien le dijo que "no era de los suyos". Igualmente y a instancias de Basilio Obdulio comprobó, recurriendo a un tercer agente policial, que el vehículo Seat León, que seguía a Prudencio Urbano el día 21 de agosto de 2005 y cuya matricula tomó, era efectivamente de la Guardia Civil, lo que comunicó al afectado.

OCTAVO.- Se considera probado y así se declara que el día 21 de julio de 2005 el procesado Prudencio Urbano y Jesus Arcadio , Inspector Jefe de la Policía Nacional, mayor de edad y sin antecedentes penales, comieron juntos en el restaurante "La solera gallega" de Barcelona, lo que fue observado por agentes destacados en el lugar que se sentaron igualmente a comer en el local para controlar la operación sin que, a pesar de la vigilancia a que fueron sometidos por los agentes números NUM001 y NUM002 que les siguieron al interior del restaurante y comieron en una mesa cercana, haya podido acreditarse fehacientemente que el segundo recibiera del primero la cantidad de 3.000 euros que Cosme Ildefonso y Prudencio Urbano habían hablado de entregarle por y para favorecer a Cosme Ildefonso y demás confidentes con él vinculados o por cualquiera otra razón relacionada con su cargo.

NOVENO.- Ha resultado probado y así se declara que en la madrugada del día 24 de enero de 2005 y gracias a la información que les había proporcionado una persona no identificada pero relacionada con el Puerto de Barcelona , Cosme Ildefonso , Basilio Obdulio , Fausto Pablo , Prudencio Urbano , Oscar Patricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Anton Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jeronimo Vidal , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 13 de febrero de 2001 a la pena de diez años de prisión como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona y otros individuos no identificados, puestos todos ellos de común acuerdo penetraron en el recinto portuario y forzando el contenedor frigorífico nº MWCU-614017-6, que se hallaba ubicado en un segundo piso y sujeto a control para una entrega vigilada, pues se conocía que contenía una importante cantidad de cocaína, y actuando tal como habían convenido, unos de ellos se introdujeron en su interior desde donde llenaban y entregaban a terceros bolsas de basura industrial llenas de mercancía los cuales las sacaban del recinto mientras otros vigilaban y dirigían la operación, logrando apropiarse de al menos 200 kilogramos de cocaína con una riqueza en base del 73,4% con la finalidad de obtener todos un sustancioso provecho económico comercializando dicha sustancia, lo que hicieron.

El precio en el mercado ilícito de un kilogramos de cocaína de la pureza en base antedicha alcanzaba en las ffechas de autos los 34.000 euros.

No ha resultado fehacientemente probada la intervención en estos hechos de Vicente Lucas , conocido como " Sardina ", mayor de edad y sin antedentes penales, asi como tampoco la de Estanislao Urbano y la de Emilio Romualdo , conocido como "Campeón", mayor de edad y con antecedentes penales no computables.

DÉCIMO.- Ha resultado probado que el día 1 de marzo de 2005 Cosme Ildefonso y Basilio Obdulio fueron en una furgoneta con Sabino Victor a la antigua carretera de Collserola de la ciudad de Barcelona donde, además de haberle golpeado en el rostro durante el trayecto, Cosme Ildefonso , inducido por Basilio Obdulio , despues de efectúar varios disparos al suelo para amedrentarle, le pegó un tiro en la parte blanda de la pierna, como represalia al atribuirle haber vuelto la noche del 24 de enero de 2005 al puerto junto a Anton Secundino y haberse llevado 100 kilos de cocaína de la que había quedado en el interior del container, tras lo cual le dejaron a las puertas de Urgencias del Hospital Valle de Hebrón para que entrara a recibir asistencia médica, lo que el lesionado no hizo.

De resultas de la agresión de que fue objeto, Sabino Victor sufrio una lesión incisa el el párpado superior derecho de la que no consta requiriera para su curación tratamiento médico o quirurgico que dejó como secuela una cicatriz lineal de 3 cm en el párpado superior derecho y un tiro en la parte blanda posterior de la pierna izquierda de la que tampoco consta haya precisado para su curación asistencia médica o quirúrgica que dejó una cicatriz redondeada de 2 cm de diámetro con pérdida superficial de sustancia en la cara posterior de la pierna izquierda, y por encima de la anterior lesiones muy superficiales que dejaron como secuela dos cicatrices hiperpigmentadas de 1 cm, cada una con mínima pérdida de sustancia cutánea y en la zona gemelar otras dos cicatrices lineales de 2 cm situadas a 6 cm de la fosa poplitea y otra de 3, 5 cm a 8 cm de la fosa poplitea, compatibles con el rebote de trozos de bala disparada al suelo.

No ha resultado acreditado que Blas Jacobo que acudió a la cita concertada previamente de modo voluntario, fuera obligado a subir al vehículo y a acompañar a Cosme Ildefonso y a Basilio Obdulio en contra de su voluntad y a punta de pistola.

UNDÉCIMO.- Ha resultado probado que los matrimonios formados por Cosme Ildefonso y Violeta Concepcion , mayor de edad y sin antecedentes penales por un lado y Basilio Obdulio y Alejandra Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales por otro, desde el año 1999 al año 2005 habían acumulado un importante capital mobiliario e inmobiliario, controlado y gestionado el de estos últimos por Heraclio Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales sin que, atendido por demás que desarrollaban también actividades empresariales y laborales lícitas , se haya podido acreditar de manera indubitada que todos o parte de los bienes que poseían procedieran de actividades ilícitas y hubieren sido adquiridos para proporcionar a las ganancias obtenidas de dichas actividades una apariencia de legitimidad; finalidad que mas allá de gozar de un elevado tren de vida no se ha probado tuvieran las inversiones y transacciones inmobiliarias que efectuaron y la compra y uso de vehículos de alta gama y demás bienes de consumo que realizaran y que se detallan en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Publica.

Ha resultado probado que Primitivo Roman , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, periodista de El Mundo", con la finalidad de informar a la opinión pública publicó en dicho periÓdico el día 12 de junio de 2008 un articulo bajo el titulo "El Jefe de la Policía Judicial de Cataluña admite a El Mundo que avisó al delincuente para protegerle" , en el que informaba (entre otros extremos que amplió en sendos articulas publicados los días 13 y 17 del mismo mes) que el Coronel Victorino Mateo , Jefe de la Unidad de Policía Judicial de Barcelona, había ordenado alertar a Maximo Horacio , al parecer confidente de la Unidad, de que él y su familia podían correr peligro porque un grupo violento pretendía robarle la droga que tenía en su poder. La información publicada por el periodista era cierta y así fue reconocido por el Sr Victorino Mateo , habiéndose incluso puesto en conocimiento de la Instructora de esta causa el aviso al confidente y los motivos del mismo mediante oficio de 9 de febrero de 2006 firmado por el Capitán Jefe del ADO, NUM003

Ha resultado probado que Primitivo Roman y Brigida Justa , esposa de Hugo Leoncio y condenado en la causa conocida como "el atraco al furgon de Terrasa", mantuvieron contactas dirigidos a que el primero, al que Brigida Justa se dirigió por indicación de un detective, le ayudara a través de la prensa a probar la inocencia de su marido , entablando una relación amistosa en cuyo contexto Brigida Justa le prestó 5.000 euros sin que se haya acreditado que le entregara la cantidad por una promesa hecha por el procesado Primitivo Roman -que no pensaba cumplir y no cumplió- de materializar la ayuda publicando algún artículo útil para probar dicha inocencia y no como préstamo ante una situación de dificultad económica por la que pasaba .

DECIMOTERCERO.- Ha resultado probado que la causa estuvo inactiva desde el mes de septiembre de 2006 hasta febrero de 2008 y que todas las investigaciones atinentes al robo de cocaína del contenedor ubicado en el puerto de Barcelona cometido en el 24 de enero de 2005 susceptibles de ser tenidas como prueba del hecho y de la participación de sus autores, habían concluido a mediados del año 2006."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Eugenio Edmundo del delito de asociación ilícita para delinquir y del delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud de los que venía acusados por retirada de la Acusación.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Cosme Ildefonso , a Estanislao Urbano , a Justiniano Hector , a Basilio Obdulio , a Fausto Pablo , a Prudencio Urbano , a Hugo Leoncio , a Jacobo Geronimo , a Esteban Sebastian a Victor Mario y a Jesus Arcadio del delito de asociación ilícita para delinquir del que venían acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Jesus Arcadio , a Estanislao Urbano , a Justiniano Hector , a Jacobo Geronimo , a Esteban Sebastian y a Victor Mario do los delitos contra la salud pública referidos a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, siendo alguno do los culpables funcionarios públicos de los que venían acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Pedro Torcuato , a Jacinto Casiano y a Estanislao Urbano de los delitos de revelación de secretos de lo que resulta grave daño a la causa pública de los que venían respectivamente acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Cosme Ildefonso y a Prudencio Urbano del delito de cohecho del que venían acusados y a Jesus Arcadio del delito de omisión del deber de perseguir delitos y del delito de cohecho de los que venía acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Serafin Mateo , a Basilio Obdulio , a Fausto Pablo , a Prudencio Urbano , a Oscar Patricio y a Anton Secundino , como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a la pena de SIETE ANOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 13.600.000 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , absolviéndoles del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad cometido mediante una organización destinada a difundir estas sustancias del que venian acusados.

Así como debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jeronimo Vidal , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias, concurriendo la agravante de reincidencia y la colaboración prevista en el articulo 376 del CP y asimismo la atenuante de dilaciones indebidas, por respeto al principio acusatorio, a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISION y MULTA de 3.400.000 euroscon tres meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , absolviendole libremente del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad cometido mediante una organización destinada a difundir estas sustancias del que venía acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Estanislao Urbano del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias y por ser alguno de los culpables funcionario público del que venia acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Emilio Romualdo del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias del que venía acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Vicente Lucas del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias del que venia acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Cosme Ildefonso y a Basilio Obdulio de los delitos de detención ilegal y de lesiones con uso de arma de los que venían acusados CONDENANDOLES como autores responsables de una falta de lesiones, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de multa de DOS MESES MULTA a una cuota diaria de 20 euros (1200 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria treinta dias de prisión.

Dichos procesados satisfarán conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil la cantidad ,a determinar en ejecución de sentencia, que corresponda según el baremo a los dias en que tardaron en curar la lesiones y a las secuelas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Basilio Obdulio a Alejandra Alicia , a Heraclio Rodrigo a Cosme Ildefonso y a Violeta Concepcion , del delito de blanqueo de capitales de los que venían acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Primitivo Roman del delito de calumnias con publicidad contra una autoridad y del delito de estafa agravada de los que venía acusado, absolución que alcanza a EL MUNDO UNIDAD EDITORIAL en lo que concierne a los asuntos civiles deducidos en su contra por el delito de calumnias.

Se imponen a Cosme Ildefonso y a Basilio Obdulio a cada uno de ellos, las dos cuarentaitres ayas partes de las costas procesales y a Fausto Pablo , a Prudencio Urbano , a Oscar Patricio a Anton Secundino y a Jeronimo Vidal a satisfacer, cada uno de ellos, una cuarentaitres aya partes de las costa de esta instancia, declarando de oficio el resto de las mismas.

Una vez firme la presente sentencia dejénse sin efecto cuantas medidas cautelares y personales se hubieren adoptado con relación a los procesados absueltos

Notifiquese esta sentencia a los procesados , al Ministerio Fiscal y a la Acusacion Privada haciendoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

1. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artº. 24 de la Constitución española .

2. - Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 163. 1 º y 2º del Código Penal .

3. - Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 147.1 º y 148.1º del Código Penal e indebida aplicación del artº. 617 del mismo texto legal . Subsidiariamente, por infracción de los mismos preceptos, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

4. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artº. 247 de la Constitución española .

5. - Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artº. 417. 1º del Código Penal .

6. - Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 417. 1º del Código Penal .

7. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artº. 24 de la Constitución española y a la interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos del artº. 9 del texto constitucional.

8. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artº. 24 de la CE .

   Recurso de Cosme Ildefonso

1. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artº. 24 de la Constitución española .

2. - Por vulneración de precepto constitucional, en concreto, los artículos 18. 3 º y 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artº. 11. 1 º y 238. 3º de la L.O.P.J ., al amparo del artº. 5. 4º de dicha Ley Orgánica y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva.

3. - Por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2 de la Constitución española , al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el derecho de presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

4. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368, en relación con el artº. 369, ambos del Código Penal .

5. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 131. 2º del Código Penal .

6. - Por vulneración de precepto constitucional, artº. 24. 2º de la Constitución española , al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

7. - Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

8. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 66. 1.2ª del Código Penal , en relación con el art.º 21. 6º del mismo texto.

   Recurso de Basilio Obdulio

1. - Por vulneración de precepto constitucional, artículos 18. 3 º y 24.2º de la Constitución española , en relación con el artº. 11. 1 º y 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al amparo del artº. 5. 4º de dicha Ley Orgánica y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

2. - Por vulneración de precepto constitucional, del artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artº. 14 del texto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la igualdad.

3. - Por vulneración de precepto constitucional, el artº. 24 de la Constitución española , al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el derecho a la presunción de inocencia, en relación con un proceso con todas las garantías.

4. - Por vulneración de precepto constitucional, el artº. 24 de la Constitución española , al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el derecho a la presunción de inocencia, en relación con un proceso con todas las garantías.

5. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 131. 2º del Código Penal .

6. - Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, de demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

7. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 66. 1. 2ª del Código Penal , en relación con el artº. 21. 6º del mismo texto.

   Recurso de Anton Secundino

1. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 5 de la L.O.P.J ., por infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el artº. 24 de la Constitución española .

2. - Por quebrantamiento de forma, del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Motivo al que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

   Recurso de Prudencio Urbano

   Único.- Por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española , principio de presunción de inocencia.

   Recurso de Oscar Patricio

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por la aplicación indebida del artº. 369. 5º del Código Penal .

   Recurso de Fausto Pablo

1. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el derecho a la presunción de inocencia al no existir suficiente prueba de cargo válidamente obtenida que la desvirtúe.

2. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el derecho a la presunción de inocencia al no existir suficiente prueba de cargo.

3. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el derecho a la presunción de inocencia al no existir suficiente prueba de cargo.

4. - Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, al no haberse dado en el plenario una aportación suficiente de prueba que determine la concurrencia de una notoria importancia en la cocaína robada del contenedor asaltado.

5. - Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artº. 369. 5º del Código Penal , por error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos que obran en autos.

6. (5º en el escrito).- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Recurso de Victorino Mateo

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artº. 24. 1º de la Constitución española , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación de las sentencias judiciales.

2. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgados sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

4. - Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 205, en relación con los arts. 206 , 211 y 215.1º, todos ellos del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Y, hecho el señalamiento para el fallo, se señaló el día 9 de junio de 2015, dictándose Providencia en esa fecha suspendiéndose la deliberación, por Providencia dictada el 10 de julio siguiente se acuerda señalar par deliberación y fallo el día 9 de septiembre de 2015.

1.- Comienza el Ministerio Fiscal alegando, en relación a la absolución de los acusados D. Serafin Mateo y D. Basilio Obdulio del delito de detención ilegal y lesiones, que la sentencia de instancia se justifica con un discurso valorativo de la prueba que tilda de "ilógico, irracional y arbitrario".

Lo que acarrearía vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial, que le ampara como parte. Y ello en cuanto prescinde del testimonio de la víctima D. Sabino Victor , pues merece aquellos calificativos considerar, bajo el pretexto de la condición de delincuente del testigo, que éste actuaría bajo afán vengativo por haber sido apartado del botín obtenido con ocasión de los hechos.

2. - Desde luego, desde esa perspectiva, cabe cuestionar en casación una decisión absolutoria. Eso sí, en cuanto la disidencia con la valoración se justifique por esa condición de irracionalidad o arbitrariedad. En efecto el contenido constitucional de la garantía no alcanza al amparo de cualquier discrepancia por la opción valorativa.

   Como recuerda la constante jurisprudencia, constitucional y de esta misma Sala, de las que son ejemplo las nº 470/2015 de 7 de julio, 157/2015 de 9 de marzo o nº 1024/2013 de 12 de diciembre, se exige para estimar cometida esa vulneración una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación. Así en la STS 908/2013 de 26 de noviembre recordábamos que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

   El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

   Es verdad que también, cuando se expone el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, se indica que, entre los presupuestos que exige para la sentencia de condena, aparece la de que el resultado de la prueba se exponga de manera "motivada". Con tan discutible construcción quizás se diluye la frontera entre la exposición de los motivos subjetivamente atendidos y la existencia objetiva de tales motivos. Quizás ésta última es la que más se acomoda al verdadero sentido de la presunción de inocencia. Ésta se debe fundar más en la inexistencia objetiva de tales motivos que en la capacidad retórica de la exposición llevada a cabo por quien toma la decisión de condena.

   Mucho menos discutible, y también menos discutido, es la diversidad de efectos que debe acarrear la vulneración de uno y otro derecho constitucional.

   En nuestra STS 252/2015 de 29 de abril , con cita de la 1036/2013 de 26 de diciembre, dijimos que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre,FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4;143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

   No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación", estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

   Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Enero 2006 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STS 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ) cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, estima que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria.

   En la STS 167/2014 de 27 de febrero reiteramos lo dicho en aquella Sentencia nº 1036 de 2013 de 25 de diciembre .

3. - Examinaremos el reproche del motivo en específica relación a cada uno de los delitos a que se hace referencia.

   En cuanto al delito de lesiones la misma resultancia probatoria proclamada en la sentencia permite acoger otro motivo alegado por el Ministerio Fiscal recurrente, sin necesidad de alterar ese relato, en lo que concierne a la autoría y al resultado lesivo. Lo que hace innecesario considerar este motivo.

   En cuanto al delito de detención ilegal no podemos compartir la tesis del recurso respecto a la motivación concerniente a la ausencia de voluntariedad por parte de la víctima para subir al vehículo en el que fue transportado durante el tiempo en que sobrevino la agresión.

   Por un lado, la consideración sobre la credibilidad otorgada a lo que el testigo manifiesta implica la previa admisión por el tribunal de instancia como medio de prueba de dicha manifestación. Incluso habiendo sido vertida en fase de instrucción sin contradicción posible por parte de la defensa. Lo que la recurrida hace, eso sí, en acatamiento de la anterior sentencia de este Tribunal Supremo, que casó la primera de las sentencias dictadas en la instancia.

   Pero, llevada a cabo tal admisión, cuya procedencia ahora no cabe ya examinar, privar al testimonio de un coimputado de credibilidad por las razones expuestas por el juzgador de la instancia está, cuando menos, muy lejos de la arbitrariedad. Aunque pueda considerarse muy razonable otra valoración de aquel medio probatorio, incluso más convincente, ello implicaría un reexamen probatorio que resulta excluido de contenido de la casación en la que el absuelto no tiene ocasión de ser directamente oído.

   Por otra parte, la incolumidad del hecho probado tampoco excluye, como veremos, la subsunción del mismo en el tipo penal imputado, en la medida que aquel relato evidencia la ausencia de voluntariedad de la víctima para permanecer en el lugar de estancia compelida. Lo que acarrea la estimación de otro de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal, sin necesidad de considerar éste.

En el segundo motivo el Ministerio Fiscal viene a cuestionar la subsunción de los hechos, tal como se declaran probados, en el tipo que sanciona la detención ilegal ( artículo 163.1 y 2 del Código Penal ).

La argumentación del Ministerio Fiscal se centra, de manera muy similar a la expuesta en el anterior motivo, en la afirmación de que los hechos, declaran que la víctima ha sido transportada a un lugar a las afueras de Barcelona, siendo golpeado durante el viaje y al llegar a su término, por más que luego le transportaran hasta un centro hospitalario. De ello infiere que, aún excluyendo que se le obligó a subir al vehículo de transporte, estos hechos, que predican aquella oposición al viaje por parte de la víctima, incluso, según estima, desde el inicio, fue patente a partir de un momento dado del viaje . Por ello la privación de libertad deambulatoria, si no fue inicial, fue sobrevenida impidiendo al sujeto "salir del vehículo". Y eso es bastante para tildar los hechos, incluso en esa limitada descripción de la sentencia de instancia, como el hecho típico de la detención ilegal imputada.

El motivo se estima.

También alega el Ministerio Fiscal que el hecho probado, sin necesidad de ser alterado, debería haber llevado a la estimación de que los que agredieron a la víctima cometieron, dados el resultado lesivo de la agresión y los medios empleados, el delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . Y ello porque aquel resultado lesivo es objetivamente determinante de la necesidad de un tratamiento médico más allá de la primera asistencia facultativa.

Los acusados mismos, en cuanto estimaron necesario no abandonar al herido sino trasladarlo a un centro hospitalario, ponen de manifiesto que las características de las lesiones eran tales que el tratamiento médico ¬incluso hospitalario¬ era ineludible.

Nuevamente alega el Ministerio Fiscal la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva en relación a la proclamación de hechos como no probados relativos al delito de cohecho imputado a D. Jesus Arcadio (pasivo) y a D. Serafin Mateo y D. Prudencio Urbano (activo).

En concreto alega que debió declararse probado que éstos le entregaron a aquél 3.000 euros para gratificarle informaciones confidenciales que les proporcionó.

La exclusión de tal enunciado conculcaría el derecho a la tutela judicial porque se mantiene desde un razonamiento de la recurrida que califica de arbitrario. En efecto, la fundamentación jurídica da por acreditada la reunión ¬del funcionario y D. Prudencio Urbano ¬ que, por las conversaciones telefónicas intervenidas, se considera que tenía por objeto precisamente esa entrega de la dádiva citada. Refiere el Ministerio Fiscal que debe considerarse contradicción, determinante de déficit de tutela judicial, que se proclame la inexistencia de la entrega de dádiva y, sin embargo, en los fundamentos séptimo y noveno se proclame un contexto de "corrupción" entre policías y confidentes (incluidos los citados) al que harían referencia los textos de conversaciones intervenidas.

El hecho probado de la sentencia proclama que el 21 de julio de 2005 se reunieron D. Prudencio Urbano y el funcionario policial D. Jesus Arcadio en un restaurante. Y subraya que al lado se sentaron agentes que vigilaban y que, pese a ello, no pudieron observar la entrega y recepción de los 3.000 euros.

Aquí la sentencia de instancia traslada a su nueva redacción del hecho probado el mandato dado en nuestra anterior sentencia casacional en la misma causa.

El hecho probado octavo pasa de la descripción de lo que niega probado (que el inspector de policía incumpliera el deber de perseguir delitos y que por tal motivo o por cualquiera otra razón relacionada con su cargo, recibiera de éste a través de otro en restaurante "La solera gallega" de Barcelona el día 21 de julio de 2005, la cantidad de 3.000 euros) a afirmar en positivo que el procesado y otro comieron juntos en el restaurante "La solera gallega".... sin que , a pesar de la vigilancia....... haya podido acreditarse fehacientemente que .... recibiera ....la cantidad de 3.000 euros que D. Serafin Mateo y D. Prudencio Urbano habían hablado de entregarle para favorecer a D. Serafin Mateo y demás confidentes con él vinculados o por cualquier otra relacionada con su cargo.

Ciertamente, en su invocada fundamentación jurídica, la prolija literatura de la sentencia recurrida efectúa un amplio excurso sobre la naturaleza de los encuentros entre agentes y confidentes para los que no se ahorra el reproche, bajo expresa advertencia de hacerlo obiter dicta.

Pero no elude hacer referencia al hecho imputado por la acusación que considera acotado en estos términos a los que se circunscribe el objeto procesal: la entrega de 3.000 euros el citado día y en el restaurante que indica y que se habría hecho en pago de prestaciones del funcionario, que éste ni podía hacer ni, menos, cobrar. Y el razonamiento, que lleva a justificar la conclusión de lo probado al respecto, puede ser discutible, pero en modo alguno arbitrario, en esa concreta dimensión del acto imputado. Ciertamente el hecho de que uno de los que no se entrevistó (D. Serafin Mateo ) hable de la entrega de 3.000 euros en la conversación intervenida, no lleva necesariamente a que tal entrega tuviera lugar. Menos aún al atribuido concreto motivo de esa eventual entrega. El Tribunal de instancia reconoce que cabe concluir como lo hace la acusación. Pero no sin duda. Y ésta no parece arbitraria o gratuita, dada la presencia de otros agentes vigilando en el lugar y momento de la supuesta entrega sin que ellos la perciban, ni menos, datos reveladores inequívocamente de la razón de la misma.

Como es sabido, la revisión de un contenido de la decisión determinante de la absolución no es posible en casación, si aquella se funda en una nueva valoración del material probatorio, salvo que ésta sea tan disparatada que alcance el contenido constitucional de la garantía invocada en el recurso, que excluimos, o error de la calificación jurídica, que no es objeto de este motivo.

Dado el ámbito del motivo formulado, no nos incumbe entrar a examinar otros posibles motivos, como la ausencia de pronunciamiento sobre aquellas relaciones ajenas la acto de cohecho tan específicamente descrito: pago de 3.000 euros, ese día y en ese lugar, por haber obtenido del policía informaciones confidenciales.

El motivo se rechaza.

Considera el quinto motivo de los formulados por el Ministerio Fiscal que la sentencia de instancia yerra en la calificación jurídica del hecho que declara probado: que los acusados D. Estanislao Urbano y D. Pedro Torcuato procuraron, para entregar a los confidentes D. Silvio Alfonso , D. Cosme Ildefonso y D. Basilio Obdulio , la obtención de informaciones sobre persona y vehículos que el primero logró y facilitó y que se le denegaron al segundo.

Y dice el hecho probado ¬séptimo¬ que el acusado D. Estanislao Urbano , a instancia de D. Serafin Mateo , acudió a otros agentes policiales de los que uno de ellos le reveló que la matrícula de un vehículo pertenecía a la Guardia Civil, lo que comunicó al citado Sr. Serafin Mateo . El acusado D. Pedro Torcuato a requerimiento de otros, ¬hecho probados sexto¬ llevó a cabo similar actividad de indagación entre agentes policiales, no siéndole facilitada información alguna.

Según el Ministerio Fiscal tal hecho debe dar lugar a la condena por el delito del artículo 417.1º del Código Pena l concurriendo en los acusados la condición del sujeto típico: desempeñar oficio o cargopor razón del cual "tenga conocimiento" de la información. Ni siquiera se exige que el objeto de ésta constituya necesariamente un "secreto". El tipo penal utiliza la disyuntiva aludiendo pues a secretos "o" informaciones, cuando habla del objeto de la conducta típica.

La sentencia recurrida, considerando que el delito imputado es de naturaleza especial propio, excluyó esa tipicidad por considerar que se trata de un delito que requiere en el sujeto activo el acceso lícito a la información. No solamente en el comportamiento de D. Pedro Torcuato que no logra obtener la información requerida, sino también en relación a D. Estanislao Urbano .

La conducta típica el artículo 417 del Código Penal sanciona el acto de revelar. Por ello su contenido, es decir lo revelado , ha de ser algo oculto, ignorado o desconocido . Lo que diluye la diversidad enfatizada en el recurso entre secreto e información.

En cuanto al sujeto activo ha de ser, como reza inequívocamente el tipo penal, un funcionario público.

Lo que se debate es la relación entre lo revelado y el funcionario. Más exactamente la razón por la que el funcionario adquiere el conocimiento. Poco discutible es que, si la indiscreción del funcionario afecta a conocimientos que obtuvo al margen de su condición de tal ¬confidencia obtenida en el ámbito de sus relaciones estrictamente privadas¬, la transmisión de lo así conocido a terceros no constituye un delito de funcionario y no encaja en el tipo penal. Tampoco es discutible que si la noticia se adquiere en el ejercicio de las funciones que el corresponden y cuyo desempeño constituye su obligación como tal funcionario y aquella es de tal naturaleza que su transmisión está regulada como restringida, la comunicación fuera de tal ámbito regulado constituye un supuesto típico del artículo 417.

Ahora bien, cabe asimismo, como supuesto diverso de esos dos, que la condición de funcionario haya sido determinante para conseguir el acceso por el mismo a la noticia que para los demás permanece debidamente oculta. O utilizada en la procura de dicha información. De suerte que, de no ostentar la condición de funcionario, el sujeto no habría conseguido ¬de manera vetada¬ el conocimiento del dato que luego, indebidamente, transmite a otros. O no hubiera llevado a cabo los actos de búsqueda, que se hace aprovechando la condición de funcionario.

Pues bien, en el caso de D. Estanislao Urbano es claro que fue su condición de funcionario policial la que le hizo posible acceder a la información que revela tras ser depositario de ésta. Lo que le erige en sujeto típico o, cuando menos, en cooperador necesario de la revelación de lo que otro sujeto típico le facilita.

Por lo que concierne a la tentativa la cuestión exige considerar si el comienzo de la acción típica debe referirse a la acción de descubrir aquello que el autor ya sabe, o si, más allá, adquiriría tipicidad el comportamiento que va dirigido a una obtención de la noticia a cuya divulgación, cuando no se adquiere, ni siquiera se puede dar comienzo por actos externos. El comportamiento dirigido a obtener una información reservada valiéndose de la condición de funcionario es ya un acto de inicio externo y directamente dirigido al resultado final de su ulterior revelación. Es decir es punible como tentativa.

El motivo debe ser estimado.

También discrepa el sexto motivo del Ministerio Fiscal de la calificación que la recurrida hace del hecho tal como lo declara probado. Y ello en lo relativo a la imputación del mismo delito anterior (artículo 417.1) al acusado D. Jacinto Casiano (guardia civil) al que la acusación, y el hecho probado, atribuyen haber dicho al coacusado D. Serafin Mateo , con ocasión de una conversación telefónica mantenida con él el día 23 de noviembre de 2005 a las 21.48 horas, "...están escuchándonos ....." expresión dirigida a advertir al interlocutor de la existencia de una intervención de las comunicaciones telefónicas.

A la misma imputación se refiere el motivo séptimo del recurso del Ministerio Fiscal, para el caso de desestimación del motivo sexto, siquiera aquí para cuestionar la incoherencia del relato fáctico con la fundamentación jurídica que, alega, incurre en arbitrariedad incompatible con el derecho constitucional a la tutela judicial.

En definitiva el Ministerio Fiscal estima que, bien como se describe el hecho probado, bien porque resulta arbitrario excluir la relevancia penal con el argumento de que la frase antedicha no implica revelación de secreto ni información alguna penalmente típica, debe considerarse cometido el tipo imputado.

La sentencia de instancia excluye esta relevancia penal tras, según afirma, leer la transcripción entera de aquella conversación intervenida, porque en la misma aparece la manifestación del interlocutor Serafin Mateo que contesta "jajaja ya lo sé que me escuchan desde hace meses". Y estima que por ello ni siquiera debería haberse formulado acusación, ya que la frase es ajena a todo concepto de revelación de secreto. De la que ni siquiera cabría hablar como tentativa inidónea

Concluye el Tribunal que el hecho descrito como probado -la emisión de las frases citadas- no es subsumible en el tipo de revelación y tal exclusión de esa calificación es coherente con la consideración de que la "intención" que las motiva tiene más que ver con un "sentimiento o temor", de que sea noticia, que con la afirmación de que lo sea. Es decir que lo que el acusado habría hecho es comunicar un sentimiento subjetivo y no un dato objetivo de hecho.

También aquí la sentencia recurrida se afana en cumplir el mandato de rectificación sobre la clave descriptiva. Del genérico enunciado negativo de probanza de que el funcionario conocía la instauración de un sistema de intervención de comunicaciones, pasa a asumir el sentido afirmativo de la narración sobre la existencia de una conversación el día 23 de noviembre de 2005 protagonizada por D. Porfirio Benjamin , conocido como " " Botines ", Guardia Civil, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D. Serafin Mateo y de que en el contexto de la misma efectivamente dijo "¿vale? Porque están escuchándonos y como nos escuchan pues saludamos a to (sic) el mundo".

Pero se dice en el hecho probado que , aunque el acusado que, por su destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Barcelona de Policía Judicial conocía de la investigación seguida por el robo del container, no se ha acreditado que con el empleo de la referida expresión estuviera alertándolo de que tenía el teléfono intervenido en relación al tema del robo del container".

Pues bien ni esa conclusión es arbitraria, ni lo así comunicado constituye revelación o información de hechos conocidos por el autor en cuanto funcionario.

El motivo se desestima.

En el octavo motivo se vuelve a interesar la revocación de una decisión absolutoria alegando que la recurrida también incurre en la reiterada infracción de la garantía constitucional de tutela judicial .

1. - Según el motivo, los acusados por delito de blanqueo D. Serafin Mateo , Dª Violeta Concepcion , D. Basilio Obdulio , Dª Alejandra Alicia y D. Heraclio Rodrigo llevaron a cabo los actos que la sentencia proclama probados y, sin embargo, ésta, con ostensible incoherencia , o contradicción, según reza el motivo, en sede de fundamentación jurídica excluye la responsabilidad penal de aquellos sin ofrecer justificación o motivación algunasobre las inversiones, ingresos y adquisición de bienes que se les atribuía por la acusación, la que, además, afirmaba el origen de tales bienes como derivados de tráfico de drogas.

   Es decir, el Ministerio Fiscal estima que esa ausencia de motivación impide considerar justificada la declaración que, en sede de hechos probados, lleva a cabo la sentencia no incluyendo entre tales los que constituyen el tipo de blanqueo delictivo.

   De ahí que concluya pidiendo, no la condena de los acusados, sino la anulación de la sentencia para que se subsane la deficiencia denunciada y se dicte otra con exigible exposición de los motivos de exclusión de la declaración como probados de los hechos imputados por la acusación.

2. - La sentencia de instancia, al exponer los fundamentos jurídicos de su decisión, en lo que respecta a esta acusación de blanqueo de capitales, comienza por excluir la toma en consideración, ni como probados ni como no probados, de determinados hechos presentes en el escrito de acusación: el origen ilícito de 2.249.600,76 euros ganados durante el periodo 1999 a 2009 porque no se especificala parte de tal cantidad lícita respecto de la ilícita siendo la acusación así genérica e incompatible con el derecho de defensa del acusado. Esa generalidad la relaciona con la realidad económica ¬y la licitud¬ del funcionamiento de la sociedad "Motorser SL" y con el acotamiento por la acusación del año 2005 con final de la actividad ilícita.

   El hecho probado undécimo pasa del modo negativo a la premisa afirmativa cuando dice que: ha resultado fehacientemente probado que Serafin Mateo y Violeta Concepcion , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un lado y Basilio Obdulio y Alejandra Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales por otro, desde el año 1999 al año 2005 habían acumulado un importante capital mobiliario e inmobiliario, controlado y gestionado el de éstos últimos por Heraclio Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, lo que no impide que retorne al modo negativo cuando sigue diciendo sin que , atendido por demás que desarrollaban también actividades empresariales y laborales lícitas, se hayan podido acreditar de manera indubitada que todos o parte de los bienes que poseían procedieran de actividades ilícitas y hubieran sido adquiridos para proporcionar a las ganancias obtenidas de dichas actividades una apariencia de legitimidad; finalidad que más allá de gozar de un elevado tren de vida no se ha probado tuvieran las inversiones y transacciones inmobiliarias que efectuaron y la compra y uso de vehículos de alta gama y demás bienes de consumo que realizaron y que detallan en el escrito de conclusiones de la acusación pública.

   La anterior sentencia de esta Sala, casando la primera de las del Tribunal de instancia, decía que en los fundamentos de derecho dieciocho y diecinueve se recogen múltiples datos que sólo se entienden desde la realidad de algunas de las conductas imputadas, aunque matizándolas y adobándolas con razones jurídicas que impedirían una condena y que esa mezcolanza entre lo fáctico con lo jurídico generaba confusión. Lo puramente factual, se advertía, ha de ser destacado en el lugar adecuado de la sentencia extrayendo el rendimiento de toda la prueba aportada (también los informes elaborados por la AEAT sobre los que la sentencia guarda silencio, lo que llama la atención al Ministerio Fiscal: folios 1.055 a 1.258, 1.370 a 1.544, 1.772 a 1.908 y 3.228 a 3.427).

   La sentencia ahora recurrida ¬segunda de las de la instancia¬ recoge en su fundamento jurídico decimoctavo ese reproche de nuestra anterior casacional.

   Advierte de la no utilizabilidad de los medios probatorios vinculados a una prueba declara ilícita . En concreto recuerda que la declarada ilicitud de las intervenciones de comunicaciones telefónicas establecidas a partir del auto de 30 de abril de 2008. Lo que excluye la documentación obtenida en las entradas y registros ¬entre ellas la de los despachos profesionales en que se ocuparon documentación contable y ordenadores¬ que sirvió de base a los informes patrimoniales. Afirma contundente el fundamento jurídico decimoctavo de la sentencia ahora recurrida que, en consecuencia, no ha sido probado nada de lo sustentado por el Ministerio Fiscal en relación a este delito imputado a D. Basilio Obdulio y a la esposa Dª Alejandra Alicia , así como a D. Heraclio Rodrigo tildado de testaferro

   En cuanto a los acusados D. Serafin Mateo y esposa Dª Violeta Concepcion la sentencia parte de la acotación de los objetos o enunciados de hecho que pueden ser tomados en consideración, porque solamente respecto de ellos cabe cuestionar su probanza. En tal trance declara excluibles, y excluye, parte de los imputados por el Ministerio Fiscal por ser genéricos cuando, estima la sentencia, existían ganancias lícitas junto a posibles ilícitas , por lo que la imputación debería especificar cuales concretas ganancias eran las objeto de los actos de blanqueo que se describen por la acusación. La insuficiencia de la determinación resultaría también relevante al no indicarse las fechas concretas de adquisición de dichos capitales objeto de los contratos tenidos por blanqueadores. Añade que el informe, base de la acusación, extiende la actuación en el periodo que va de 1999 a 2009, mientras que el Ministerio Fiscal acota el ilícito blanqueado al obtenido hasta 2005. Y esta diversidad de acotación obsta la condena por ganancias posteriores a esa fecha.

   Además de no constar la obtención de ganancias ilícitas desde la salida de la cárcel, 20 de diciembre de 2006, hasta febrero de 2008 en que se le reingresa en ella.

   La sentencia estima que, aún desde laxos parámetros jurisprudencialmente acuñados, la prueba de una actividad ilícita ¬en el indicado periodo temporal¬ originadora de la ganancia "blanqueada" debe ser reportada, sin que sea admisible presumir la existencia de tal ilícita actividad generadora de ganancias. No cabe poner a cargo del acusado la prueba de la licitud originaria del capital objeto de negociación.

   Circunscribe en lo temporal la sentencia recurrida a considerar la imputación de blanqueo al que se refiera a ganancias obtenidas desde 2004 ¬entrada en vigor de la reforma del Código Penal de 2003¬ hasta 24 de enero de 2005 mediante actos atribuibles a los citados D. Serafin Mateo y Dª Violeta Concepcion . Advierte que, hasta la reforma por Ley Orgánica 5/2010, el denominado autoblanqueo no es penalmente típico, ni siquiera cuando se materializa en adquisición de bienes de lujo o mero recreo.

   Razona el Tribunal de instancia la no imputación del delito de blanqueo a D. Serafin Mateo y esposa pese a la adquisición de determinados inmuebles con dinero efectivo. Por más, añade, que cupiera decomisarlo, al amparo del artículo 374.1 del Código Penal . Advierte la sentencia que la exigencia de esa concreta finalidad en el acto adquisitivo impide extender indefinidamente en el tiempo los efectos de una originaria adquisición ilícita si las ulteriores se producen cuando el capital manejado ya ha sido antes revestido de licitud.

   Aún más, admitiendo la relevancia penal de la adquisición en tal hipótesis de sustitución del capital previamente obtenido, exige que la imputación concrete el origen y el itinerario de su devenir en el mercado que concluye en la última transmisión/adquisición realizada con tal finalidad de ocultación del lejano ilícito origen. La sentencia se queja de que la acusación descuidó esa concretadescripción siendo "genérico, vago e impreciso" advirtiendo que el Tribunal no puede suplir la "labor que incumbía a la acusación", lo que ocasionaría indefensión al acusado.

   El Tribunal, además asumiendo la obligación de valorarlo, impuesta por nuestra anterior sentencia, desautoriza el informe policial de naturaleza patrimonial, tanto por la falta de capacidad técnica de los informantes, como por la ausencia de justificación en el mismo de sus conclusiones. Le reprocha que incurra en una "plaga de disfunciones".

3. - En nuestra STS nº 1080/2010 de 20 de octubre dijimos: que el tipo penal del artículo 301.1 exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de bienes que tenga su origen en un delito; b) un acto, cualquiera que sea y, concretamente los de adquisición,conversión o transmisión de dicho bien; c) que ese acto tenga una finalidad que se tipifica bajo dos modalidades: c?) ocultar o encubrir ese origen ilícito, o c??) que el partícipe en el origen ilícito eluda las consecuencias legales de su acto.

   Obviamente el tipo subjetivo del injusto exige que el autor del blanqueo, además de con esos componentes subjetivos de la finalidad a la que dirige su comportamiento, actúe dolosamente. O, en otro caso, actúe por imprudencia grave.

   La cuestión es si cualquier acto de "adquisición, conversión o transmisión" del bien de ilícito origen es un comportamiento típico o, como para los demás actos a que se refiere el apartado 1 del artículo 301, se requiere también, para que la adquisición, conversión o transmisión sea típica, que se ordene por los autores a las finalidades antes indicadas. Es decir si una adquisición o transmisión de un bien generado en un delito es en sí mismo un acto "neutro" que requiere aquella doble eventual finalidad de ocultación de la ilicitud o ayuda a elusión de consecuencias para adquirir relevancia-típica penal.

   Para responder a la cuestión, la forma de expresarse el apartado 1 del artículo 301 del Código Penal suscita dudas. La posición de la coma después de la palabra delito, separando, por un lado, los actos de adquirir, convertir y transmitir, de, por otro lado, cualquier otro acto, parece sugerir que la exigencia de las citadas finalidades se contrae exclusivamente a los actos que sean diversos de aquellos que consisten en adquirir convertir o transmitir. Lo que implicaría que cualquier entrega de dicho bien sería siempre, supuesto el elemento subjetivo de la consciencia o la temeridad en la imprudencia, un delito de blanqueo. Por tanto tendría pena de seis meses a seis años incluso la mera entrega a un tercero ajeno al delito de un bien por muy escaso que sea su valor, por la exclusiva y simple circunstancia de proceder de un robo violento.

   No parece que tal sea la voluntad legislativa al tipificar este delito de blanqueo. Ni se compadece con la definición extrapenal. La ley 19/1993 definía: "A los efectos de la presente Ley se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior, o de participación en los mismos, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aún cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado".

   Tampoco las definiciones dadas en el artículo 1.2 de la Ley 10/2010 coinciden con las conductas tipificadas en el artículo 301.1 del Código Penal , ni aún tras la reforma de éste por la Ley Orgánica 5/2010. Son significativas las definiciones de aquella Ley que en el artículo 1.2 .b) y, sobre todo, c) incluyen comportamientos no trasladados al Código Penal . Así la nueva adquisición o posesión de bienes procedentes de actividades ilícitas no constituye el tipo del artículo 301.1, si no va acompañada de la finalidad que el precepto penal, a diferencia del administrativo, exige.

   Con independencia de las divergencias con su traducción en el precepto penal, es claro que la finalidad ha de estar presente en todo acto de blanqueo. Incluyendo la adquisición, conversión o transmisión. En la Sentencia de 8 de abril de 2010 , ya decíamos que: el comportamiento típico puede adoptar diversas modalidades: a) adquirir, convertir, transmitir un bien sabiendo de su origen en un delito grave, que es la modalidad típica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilícito entran en el de lícito tráfico jurídico; b) realizar cualquiera tipo de acto que tenga alguna de las finalidades típicas consistentes en ocultar o encubrir aquel origen o -como modalidad de encubrimiento-, procurar que quien participó en la infracción no eluda las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes.

   No puede olvidarse que la razón de política criminal de estos tipos delictivos es evitar que los autores de delitos logren la incorporación al tráfico económico legal, de los bienes, dinero, ganancias y beneficios procedentes de sus actividades delictivas. Político criminalmente disminuye el incentivo del comportamiento delictivo que sus autores no puedan disfrutar de lo ilícitamente obtenido logrando la apariencia de licitud que haga jurídicamente incuestionable dicho disfrute.

   Y, en relación a la punición del autoblanqueo expuso nuestra STS núm. 265/2015, de 29 de abril , que el tipo penal sanciona específicamente el autoblanqueo, es decir el blanqueo de ganancias que tengan su origen en una actividad delictiva cometida por el propio blanqueador. Sobre esto no puede caber duda alguna, pues en primer lugar la doctrina jurisprudencial ya lo venía entendiendo así, (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de Julio de 2006 y SSTS núm.960/2008 de 26 de Diciembre y núm. 313/2010 de 8 de abril , entre otras), y en segundo lugar el Legislador lo recalcó y precisó, precisamente para solventar la polémica doctrinal existente, en la reforma de 2.010 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio) incluyendo expresamente en el art 301 CP una doble modalidad de blanqueo, según la actividad delictiva haya sido cometida por la propia persona que realiza la actividad de blanqueo o por cualquier otra.

   Admitida la punición del autoblanqueo es necesario, sin embargo, delimitar con precisión la conducta típica para evitar supuestos de doble incriminación.

   En efecto aunque el ánimo de disfrute de las ganancias no constituya un requisito típico del delito de tráfico de drogas, la obtención de beneficio y ganancias con el mismo, y su ulterior disfrute, integran un binomio de difícil escisión, de modo que la imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación. Por ello es necesario precisar que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridossino , como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias.

   La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

   Esta posición restrictiva, que evita interpretaciones desmesuradas del delito de blanqueo, reiterando el criterio de la de 2010, se asume nuevamente en la STS nº 506/2015 de 27 de julio . "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.

   En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

   La inclusión en la redacción típica de dos incisos ("sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva", "cometida por él o por cualquier tercera persona"), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de "cualquier otro acto", y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del auto blanqueo constituye una vulneración del principio "non bis in ídem".

   Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto.... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva"

   La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito".Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

   No nos encontramos, en consecuencia, en el 301 1º ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio "non bis in ídem" en los supuestos de auto blanqueo.

   Por el contrario el art 301 1º CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

   La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido".

   El motivo se rechaza.

   Recurso de Cosme Ildefonso

En el primero de los motivos denuncia este penado la vulneración del derecho a la tutela judicial achacando a la recurrida incurrir en la misma incoherencia ya censurada en su anterior sentencia, entre lo declarado como hecho probado y lo expuesto en los fundamentos jurídicos.

Pero, a la hora de concretar esa contradicción, se limita a exponer, con protesta de que se hace "a modo de ejemplo", que en el hecho probado nueve indica que se apropió de "al menos" 200 kgr. de cocaína, y decir en la fundamentación, que lo apropiado fue una cantidad "indeterminada" de tal tóxico.

Es evidente que ambas expresiones son perfectamente compatibles: la indeterminación admite un límite mínimo. Y, en todo caso, nada tiene que ver eso con la motivación de la conclusión fáctica que, como se deriva del resto del recurso, queda expuesta de modo harto suficiente.

El segundo de los motivos denuncia vulneración de la garantía constitucional que ampara el secreto de las comunicaciones telefónicas.

Parte de la nulidad del auto de fecha 29 de diciembre de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción que ordenaba la intervención de las comunicaciones de este recurrente y desde el teléfono de la empresa "Motorser SL" y recuerda las previas denuncias durante la tramitación de la causa. Y extiende los efectos de la ilicitud de ese inicial auto a todas las disposiciones de prórroga o aplicación a las comunicaciones desde otros terminales y líneas o por otros sujetos a los que se conectaría la antijuridicidad primera.

Alega que en el plenario quedó planeando la duda de que la fuerza denunciante, cuyo oficio dio origen a la primera intervención, "escondiera" "fines distintos" a los indicados en aquél, y que la Audiencia no tuvo ocasión de conocerlos, al resolver en apelación formulada por otro coimputado (Sr. Estanislao Urbano ) sobre la impugnación de la decisión de intervenir las comunicaciones. (Auto de 14 de febrero de 2008). Se habría, al menos, ocultado que la empresa "Motoser SL" tiene realidad económica activa. Sin embargo la decisión judicial de intervenir sus comunicaciones partía de que era una especie de empresa "fantasma".

Añade otra serie de reproches: no especificación de las informaciones confidenciales recibidas policialmente, se oculta cómo se obtuvo el número de la línea usada por D. Serafin Mateo , no se describe en qué consistió la vigilancia policial previa a la adopción de la decisión de intervenir las comunicaciones, y muy relevantemente, se dice que el oficio policial y el auto judicial no indican comportamientos del sospechoso que avalen la deducción de dedicación al delito de tráfico de drogas .

Al respecto considera intrascendentes la existencia de antecedentes "policiales" sobre el sospechoso o el "nivel de vida" de éste, del que no se da cuenta de dato objetivo alguno que lo ponga de manifiesto.

La falta de justificación permanecería, según el recurrente, una vez conocido el resultado de las intervenciones en marcha, por lo que las prórrogas también devendrían injustificadas, de no ser ya ilícitas por conexión con la antijuridicidad de la primera intervención.

También se alega que no se llevó a cabo la que considera preceptiva notificación al Ministerio Fiscal, no obstante la ya fijada doctrina constitucional y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la intrascendencia de tal notificación en relación con la garantía constitucional del artículo 18.3 de la Constitución .

Sugiere, en fin, el recurrente que las dimensiones de la causa y los avatares procesales, que dieron lugar a varios intentos de inhibición y a la formación de múltiples piezas separadas, dieron lugar a la "falta de control de las intervenciones" por el Juzgado de Instrucción de Martorell. Cuya falta de control vincula, de manera más amplia, a lo que tilda de irregular tramitación del procedimiento en su totalidad , amparándose el recurrente en la reiterada alusión que a tal circunstancia hace la sentencia de instancia.

2. - Conjuntamente con éste analizamos el motivo primero de los formulados por el recurso de D. Basilio Obdulio con paralelo fundamento.

   En referencia a las intervenciones ordenadas por el Auto de fecha 29 de diciembre de 2004 al que reprocha también falta de exigible motivación así como denuncia la falta de control en su ejecución, extendiendo el reproche a las sucesivas prórrogas y ampliaciones.

3. - En nuestra STS nº 252/2015 de 29 de abril , ( con cita de las nº 902 de 2014 de 22 de diciembre , nº 641/2014 de 1 de octubre y en la 448/2014 de 20 de mayo ), expusimos ampliamente las exigencias derivadas del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas. Allí enumeramos como presupuestos de la intervención de dichas comunicaciones la constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.

   (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre(FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   Así como que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ;171/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ;299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio,FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre,FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre,FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

   Ciertamente el origen de esa noticia puede ser una confidencia en el ámbito policial , con o sin conocimiento de la persona confidente. Al respecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no es suficiente la mera mención de tales fuentes ( STS nº 203/2015, de 23 de marzo y 1497/2005, 13 de diciembre ). Como recuerda nuestra STS nº 412/2015 de 30 de junio : Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación . Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero ".

   Por lo que concierne al conocimiento policial del número de línea telefónica utilizada por el sospechoso respecto del que se declara la intervención y a la arbitrariamente denunciada eventual ilicitud de aquel conocimiento, una ya reiterada jurisprudencia ( SSTS. 362/2011 de 6.5 , 83/2013 de 13.2 , 773/2013 de 22.10 , 253/2014 de 25.3 , 454/2015 de 10 de julio ) ha destacado, que la premisa de la que quiere partir tal denuncia no puede admitirse ya que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales no son ilegítimas ni irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. La última de las citadas señala que declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

   La STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencial señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención.

   Además de recordar que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones, fijamos como principios configuradores del canon deconstitucionalidad: 1º.- Que la medida se muestre como necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ;167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ;184/2003 de 23 de octubreF. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- la inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

   A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   Además constituye canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional. b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 24 de octubre , FJ 2). Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4). c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ3 :49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

   Por otra parte en la citada STS 641/2014 también dijimos que en lo concerniente al control judicial de la ejecución de la intervención ordenada, que, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional. Y así citábamos lo dicho en la Sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , en la que advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

   Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010, resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tengaacceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente Sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

   Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal y menos constitucional supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al considerarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

   El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre (F. 12);205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

   En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 Constitución ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002 de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005 de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006 de 17 de julio , FJ 4).

   Finalmente por lo que se refiere a la utilización del denominado sistema SITEL en la misma Sentencia dijimos que en cuanto a la queja que concierne a la autenticidad de la información trasladada al Juzgado en relación con el contenido de la grabación en el sistema SITEL también hemos de recordar lo ya dicho en nuestra STS nº 255/2014 de 19 de marzo que ya dijimos en la Sentencia de esta Sala Segunda, nº 659/2013 de 9 de julio , con cita de la STS 1215/2009 de 30 de diciembre : se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD's sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

   En la citada sentencia se hacía referencia al caso concreto destacando, como hacemos aquí, que: las defensas no especificaron anomalías concretas que pusieran en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesaron que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD's con la grabación original que obra en el servidor central, diligencia que solo se practicaría en los supuestos en que hubiera razones indiciarias que justificaran el coste procesal de una pericia de esa índole.

   Siendo relevante la doctrina por la que se concluye que: el mero hecho de que faltara la firma electrónica no podría entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, pues, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa ( STS 207/2012, de 12 de marzo ).

4. - Los datos de que dispuso el Juzgado de Instrucción que dicta el Auto de 29 de diciembre de 20094 y que le fueron facilitados en el precedente oficio policial parten de una confidencia a la policía, por lo demás no exenta de datos relativos a la misma (línea desde la que se llama y ubicación del terminal) pero no se fundan en ésta. Muy al contrario, a partir de aquélla se lleva a cabo una actividad de investigación durante meses que permite conocer datos más concretos que los confidenciales que resultan, eso sí, corroborados. Y a los que se añaden datos como identidades y antecedentes de los sujetos intervinientes en la actividad cuya naturaleza sospechosa originó la confidencia.

   Nada permite ni siquiera sospechar que el uso de las líneas intervenidas en la inicial decisión judicial fueran conocidas mediante ninguna actuación ilícita que los recurrentes ni siquiera describen en qué podría consistir.

   La primera noticia recibida es de naturaleza confidencial cuya fuente no es desvelada. Por ello esa fuente no es contrastable por terceros ni puede erigirse en legitimadora de la decisión delimitación de derechos fundamentales. Ni le da tal trascendencia la resolución judicial impugnada. Resulta pues irrelevante a los efectos de este recurso.

   El conocimiento ulterior tiene por fuente la vigilancia que los agentes policiales dicen haber desplegado para verificar la credibilidad y realidad de la noticia recibida.

   La credibilidad de la vigilancia afirmada se cuestiona partiendo de que el oficio solamente da cuenta de dos días de realización, y son del mes de julio de 2004 mientras que el oficio y subsiguiente decisión datan del mes de diciembre de 2004. Así como por la falta de descripción de datos, que no pasan de ser juicios de valor ("nivel de vida") o por la ausencia de actividades corroboradoras posibles como la no recogida de los envoltorios de plástico desde los que se pretende fundar la inferencia de su uso para transporte de drogas.

   La realidad de esta vigilancia, y la credibilidad de que la misma arrojó el resultado que se hace constar, no es desvirtuada por prueba alguna que la cuestione efectivamente. Ni de que la misma durase desde el mes de julio al de diciembre.

   Procede pues examinar cuales fueron los datos que la actuación policial permitió transmitir al Juzgado para valorar la razonabilidad de las sospechas, así como la necesidad y proporcionalidad de la medida.

   Lo observado policialmente es:

   1. Que el taller "Motoser SL" del que es administrador el recurrente penado D. Serafin Mateo , no se lleva a cabo una actividad de reparación de vehículos propias de un taller que aparenta tal dedicación.

   2. Se produce frecuente entrada y salida de vehículos caracterizados por ser de lujo y titularidad de sujetos con antecedentes penales de tráfico de drogas y posesión de armas. El oficio policial identifica a una de las personas que accedieron al lugar como D. Sixto Nicolas y otro como D. Epifanio Roque de quienes deja constancia de sus antecedentes policiales en actuaciones seguidas por trafico de drogas, detención ilegal y usurpación de funciones. El primero fue detenido hasta en doce ocasiones. El segundo en siete. A ambos se les observa durante la vigilancia intercambiando paquetes.

   3. Que tal entrada y salida se produce también en horas nocturnas, con presencia del citado penado y otros individuos.

   4. En altas horas de la madrugada se ha visto salir al citado acusado con envoltorios de los cuales se hallan restos en contenedores próximos siendo aquéllos de plástico y similares a los usados para transportar droga. Lo que ocurrió poco después de acceder D. Serafin Mateo a la nave pilotando una furgoneta que es propiedad de otra persona identificada como D. Fidel Alvaro también con antecedentes por tráfico de drogas y contrabando.

   5. Se constató como los vigilados desplegaban su actividad adoptando medias ostensibles de seguridad propias de los dedicados a la actuación delictiva como la sospechada.

5. - Inciden ambos recurrentes sobre la inactividad del taller como de reparación de vehículos. Se invoca la aportación de prolija documentación de la que, en su parecer, debe deducirse la actividad del taller.

   Pretende el recurrente que la ausencia de control de la intervención inicialmente ordenada por la Autoridad judicial se pone en evidencia por la misma información aportada por el aparato policial que la practicó. Primero porque de ella deriva la efectiva actividad del taller y después porque durante más de un año lo transcrito ¬conversaciones desde numerosísimas líneas, por múltiples personas¬ no revela hecho alguno relevante ni las resoluciones judiciales ponderan datos al respecto.

   El minucioso y muy atinadamente articulado informe del Ministerio Fiscal, impugnando este motivo, deja al descubierto su inestimabilidad.

   Nos centraremos en la intervención ordenada el 29 de diciembre de 2004, ya que la intervención ordenada en 23 de octubre de 2008, sobre otro objeto procesal, ya ha sido decidida en firme por el Tribunal de instancia que declaró su ilicitud, sin que esta decisión sea aquí impugnada.

   Respecto a la falsedad del dato sobre la actividad del taller, basta advertir que lo que justifica la intervención no es la ausencia de febril actividad económica en el mismo. Es, al menos fundamentalmente, el dato, no negado, de que su administración era titularidad del recurrente D. Serafin Mateo . De tal manera que, justificada la intervención de las conversaciones de éste, queda justificada la intervención desde las líneas que se emplean en el taller.

   Respecto del recurrente indicado la información policial es, desde luego, la obtenida durante más de seis meses que precedieron a la solicitud de actuación a partir de la recepción de la noticia anónima. Pero también la disponible por actuaciones policiales anteriores en relación al mismo sujeto, a las que se acude una vez que la noticia anónima sobre el taller permite vincular a éste con el recurrente.

   Y ahí cobra relevancia, como indica el cuidadoso escrito del Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, que el recurrente ya había sido investigado, y detenido, en otra ocasión anterior, pese a que intentó darse a la fuga embistiendo a un vehículo policial, concluyendo en actuación policial ocupándole una pistola Star 9 mm Parabellum y 803 millones de liras falsas. En registro posterior se intervino dinero y una pistola FN, además de un fusil Kalasnikov, así como un carnet del Cuerpo de Policía Nacional sin foto y con placa. (Se abrieron diligencias Previas en un Juzgado de Sabadell).

6. - Una vez constatada la relación entre el recurrente y el taller, la vigilancia corrobora la razonabilidad de la sospecha de actuación delictiva. Que vehículos de alta cilindrada entren en el taller, sería dato neutral, si no concurriera la circunstancia de que aquella vigilancia observa que permanecen escasísimo tiempo en el mismo. Y, con más razón, si en ocasiones esa entrada es a altas horas de la madrugada.

   Otros datos ¬medidas de seguridad adoptadas por los sujetos que intervienen en ese trasiego, porteo de bultos y características de los envoltorios de éstos¬ no hacen sino atribuir relieve a aquellas previas constataciones en el sentido de robustecer la fuerza suasoria de las inferencias sobre ilicitud de la actividad y precisamente con implicación de múltiples sujetos y en relación, cuando menos, al tráfico de drogas.

   La abundante literatura de los recursos, sobre lo que estiman "irregularidad" de tramitación, tiene más el aspecto de denuncia a efectos disciplinarios que de rigurosa denuncia procesal sobre el objeto del motivo que examinamos. En efecto lo que no se alcanza a comprender es el mecanismo por el cual los efectos de aquellas irregularidades, incluso admitidas como hipótesis dialéctica, se pueden retrotraer a la decisión inauguradora de las intervenciones. Y, en cuanto al control judicial de su ejecución, tampoco se muestra en qué son incompatibles con la real existencia de razones para persistir en la medida ordenada, e incluso extenderla a otras líneas y comunicantes diversos de los iniciales.

   Una vez más atina el Ministerio Fiscal cuando señala como se llevó a cabo el hecho de la sustracción de una importante cantidad de droga en un contenedor situado en el puerto de Barcelona, por la que el recurrente viene penado, ya apenas unos días después de ordenarse la medida judicial de intervención. Lo que, si bien no legitima la decisión judicial, que se debe justificar por datos disponibles ex ante, desde luego lo que no hace es deslegitimarla. Y, lo que es bien relevante, refuerza como dato, que ya opera ex ante, las decisiones posteriores de prórroga y extensión de la intervención que no puede ser tildada de prospectiva predelictual sino de investigación posdelictual.

   Tampoco son de recibo otras quejas secundarias de los recursos. La disponibilidad del conocimiento de las líneas utilizadas por D. Serafin Mateo no se acredita de obtención ilícita. La carga de tal ilicitud incumbe a quien la alega. No ha de confundirse tal carga con la exigencia de justificación expresa de los motivos considerados por la resolución que limita un derecho. Una cosa es que esta resolución exponga los datos en que se funda y otra que retroceda ad infinitum en la licitud de las actividades que culminaron en la adquisición de ese dato.

   La intrascendencia de la notificación al Ministerio Fiscal de la resolución judicial de intervención de comunicaciones, a los concretos fines de la denuncia constitucional objeto del motivo que examinamos ha sido puesta de manifiesto en constante doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala que bien cita el Ministerio Fiscal en su impugnación.

   El motivo se desestima.

1.- El tercero de los motivos denuncia que la condena del recurrente D. Serafin Mateo es incompatible con la garantía constitucional que presume su inocencia en cuanto se funda en hechos no acreditados por prueba alguna en referencia a la sustracción de droga de un contenedor el día 24 de enero de 2005.

Contenido de la impugnación que se reitera por el recurso de D. Basilio Obdulio bajo el ordinal tercero, y que examinamos conjuntamente.

No estiman los recurrentes que pueda justificarse la imputación por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas cuya ilicitud postulan en el recurso. Ni por las declaraciones del coimputado D. Jeronimo Vidal , cuya credibilidad se dice mermada por su enemistad con el recurrente, al que habría incluso chantajeado. Ni por las de D. Anton Secundino por irregularidades en el momento de su detención y porque no fue sometida a contradicción al negarse a contestar a la defensa de los demás acusados.

Tampoco se habría dispuesto de prueba sobre la cuantía y naturaleza de la sustancia que se dice robada. Esta droga ni siquiera ha sido habida. Los propios agentes policiales manifestaron que no se pudo calcular el número de cajas sustraídas ni la cantidad exacta de cocaína extraída. El dictamen policial considerado por la sentencia aquí recurrida, fue emitido, sin la intervención de los aquí acusados, en otra causa, cuyo objeto se refería a la droga existente el contenedor, en que también se hallaba la robada a que se refiere este recurso, y en aquella otra causa el aquí recurrente no era parte.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de prueba, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente e, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   ( STS 470/2015 de 7 de julio entre otras).

3. - La sentencia de instancia expone una línea argumental que, como veremos, satisface las exigencias de la garantía constitucional invocada.

   Las declaraciones de los coimputados acreditan, como dice la sentencia de instancia, el hecho de la sustracción, de la que se autoinculpan , afirmando que fueron varias las personas intervinientes. Y en esa medida, ajena a las heteroinculpaciones, no requieren corroboración alguna. Aunque, como admite el propio Tribunal de instancia, no fueran creíbles, ni justificasen por ello su decisión, en lo que concierne a la participación de los recurrentes.

   La participación de los acusados recurrentes viene avalada por el contenido de las conversaciones intervenidas, cuya licitud hemos dejado establecida, de manera que ya se condiciona la suerte del motivo. Basta dar por reproducidos los pasajes de aquellas conversaciones que cita el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso y que la recurrida expone con encomiable minuciosidad.

   La naturaleza y cuantía de la droga objeto de sustracción por los recurrentes, con inequívoco destino a ulterior tráfico, precisamente por tales características, también resulta de la prueba lícita practicada en plenario. La prueba testifical policial da cuenta de que, inmediatamente al robo, se intervino el contenedor con un contenido (droga) cuya naturaleza y cuantía se pudo acreditar. Según otro testigo policial se aplicó un test a ese contenido resultando positivo a cocaína.

   Pero, además, la documental aporta prueba de mayor concreción y de validez incuestionable. Así, por testimonio, consta que un secretario judicial presenció la extracción de muestras de un continente que es el mismo del que fue sustraída la droga robada, según deriva de la testifical policial (el agente nº NUM004 ) aportada en el juicio en que se dicta la sentencia aquí recurrida. Ya bajo la misma acreditación de fedatario judicial, se constata también que la droga restante en el indicado contenedor alcanzó el peso de 1.100 kgr. y que respecto a ésta se hizo una extracción como muestra, obrando en la causa en que así se actuó (objeto de otro enjuiciamiento y sentencia), informe que el fedatario testimonia y que concluye sobre la naturaleza de la droga efectivamente intervenida (pureza base del de la misma que supera el 73%).

   Así pues, en cuanto a la cantidad de sustancia y a la existencia del informe nada puede cuestionarse. Está bajo fe de la observación directa de un fedatario judicial. Y lo que así consta podía ser contradicho por la defensa. La cuestión podría suscitarse sobre la aceptación de la conclusión del informe como correcta. Y se hace en el recurso.

   Pero al respecto no cabe olvidar que los coacusados que declararon auto inculpándose narraron, no solamente que lo que el contenedor tenía era cocaína, sino que la cantidad sustraída por varias personas alcanzaba la de, al menos, 15 kgr. por cada dos personas, siendo siete las intervinientes. Pues bien, aún cuando la pureza de la droga no haya sido objeto de prueba específica plena en el juicio oral del que procede la resolución aquí recurrida, en éste obran suficientes datos de corroboración, que ratifican aquella manifestación de los antes condenados que sí depusieron en este nuevo juicio haciendo que la conclusión de la sentencia venga a ser, no solamente válida, sino suficiente: a) el testimonio del informe que obra en la otra causa; b) las conversaciones telefónicas intervenidas que revelan la "celebración" posterior por el éxito de la operación, tal como narra la sentencia recurrida, con indicación de los datos de esas conversaciones (transcritas a los folios 139, 153 y 212 del tomo I); y c) la diferencia de peso, que subraya el Ministerio Fiscal en su impugnación, entre el peso declarado en el conocimiento de embarque y el arrojado por las cajas intervenidas.

   La inferencia construida desde esos elementos, de probanza directa no discutible, se acomoda de manera razonable con las exigencias de cánones de lógica y con las enseñanzas de la experiencia común.

   Por la contra, la eventualidad de que las cajas, responsables de la diferencia entre peso declarado y peso de droga intervenida, contuvieran fruta o marisco, no encuentra más aval que el de la fantasía o la imposibilidad de una certeza absoluta que, como hemos dejado expuesto más arriba, resulta innecesaria a los efectos de tener por cumplida la garantía constitucional de presunción de inocencia. Desde luego no se indica por el recurrente que en la causa exista ningún elemento de prueba indiciario de ese contenido inocente de tales cajas no intervenidas. Y no se trata de imponerle una carga probatoria al respecto. La garantía de presunción de inocencia no resuelve un problema de carga de prueba sino de la suficiencia de la efectivamente producida, quienquiera que sea el que la aporte a la causa.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo de los formulados por D. Serafin Mateo cuestiona la cuantificación de la multa impuesta. Denuncia como infracción de ley penal que se haya determinado aquélla pese a la no constancia del valor de la droga objeto del delito imputado.

Choca este motivo con el resultado de la prueba que se declara en la sentencia y que no resulta modificado por la impugnación: la droga objeto de robo ¬computada la sustraída por todos los intervinientes¬ alcanzaba al menos los 200 kilogramos con pureza de 73%. Cuyo valor en mercado no era inferior a 34.000 euros el kilogramo (hecho probado séptimo). Y por el cauce elegido del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe cuestionar la calificación jurídica si para ello se parte de una relación fáctica diversa de la que sostiene la sentencia de instancia.

También este motivo se desestima.

Examinamos ahora el motivo sexto del recurso de D. Serafin Mateo con prioridad al quinto, en la medida que su suerte condicionaría, de estimarse, la necesidad de examinar éste.

Protesta el recurrente la condena por la falta de lesiones , que le imputa la sentencia recurrida, por considerar que la declaración de D. Sabino Victor ¬la víctima¬ no es utilizable como prueba de cargo. Pese a que la anterior Sentencia de esta Sala (1-diciembre-2013 ) en la misma causa casó la de la instancia primeramente recurrida ordenando su toma en consideración.

Añade que las conversaciones telefónicas intervenidas no avalan la imputación ya que de ellas no deriva la ubicación de los interlocutores.

La única prueba, según el motivo, restante es el informe médico forense, pero éste se emite años después de los hechos. Por lo que no asegura el origen de la secuela, ni las características iniciales de la herida.

En igual sentido se formula su impugnación por D. Basilio Obdulio en el motivo cuarto de su recurso.

2. - Ambos motivos deben ser rechazados.

La cuestión de la validez para enervar la presunción de inocencia del testimonio de la víctima es cosa juzgada sobre la que no cabe volver en este recurso. La recurrida (FJ 17º) asume lo establecido por esta Sala en su resolución casacional.

Así pues, la suficiencia de la prueba de la participación de ambos acusados penados recurrentes en la causación de las lesiones deriva de esa asunción del testimonio de la víctima, aunque el Tribunal de instancia rechaza su credibilidad, rechazo que se circunscribe a otro hecho, del que deriva la comisión de un delito de detención ilegal, consistente en la supuesta falta de compulsión sobre la víctima para trasladarse en el espacio.

Lo anterior es compatible con la aceptación de lo que la víctima dijo para imputar la agresión de resultado lesivo. Tanto más cuanto que, como subraya la sentencia recurrida, el informe forense, cualquiera que sea su alcance sobre los particulares que los recursos señalan (origen de la secuela y característica inicial de la herida), no le cabe negar el de elemento corroborador del testimonio citado de la víctima.

Pero la garantía alcanza también a la afirmación del resultado lesivo. El examen de este aspecto, en la medida que no es cuestionado por los penados, debe ser el que dejamos expuesto al estudiar el recurso del Ministerio Fiscal sobre tal particular.

El quinto de los motivos denuncia, también como infracción de ley, la no consideración de la alegada extinción de responsabilidad penal por razón de prescripción de la infracción penal constituida por la causación de lesiones y que la sentencia califica como falta.

Igual impugnación y también en el ordinal quinto formula D. Basilio Obdulio , por lo que se examinan ambos motivos conjuntamente.

Tal pretensión, como bien indica el Ministerio Fiscal, se condiciona al resultado del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Dado que, la estimación de éste conlleva la calificación del hecho como delito de lesiones y no mera falta, el recurso debe desestimarse ya que, partiendo incluso de las fechas consideradas por los recurrentes, no habría transcurrido en ningún caso el que exige el Código Penal para la prescripción del delito.

El séptimo de los motivos se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pretende que se declare un error de la recurrida al valorar la prueba, en lo que concierne a la estimabilidad de una causa de exención incompleta. Dicho error se pondría de manifiesto según el recurrente por los documentos que acreditan la grave adicción a tóxicos del penado.

En igual sentido, en lo que a él respecta, se manifiesta el motivo sexto de D. Basilio Obdulio .

Aquellos vienen constituidos por los informes médicos. Los de D. Ceferino Torcuato sobre D. Basilio Obdulio y el del médico forense en cuanto a D. Serafin Mateo .

Aún prescindiendo de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar documentos, a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los informes periciales, éstos han de acreditar, por sí solos , la veracidad de un enunciado fáctico de cuya proclamación se derive el presupuesto de aplicación de una norma que implique modificación de la sentencia recurrida. Y, por otra parte, el Tribunal de instancia debe haber prescindido de manera injustificada de su toma en consideración. De manera que no cabe dirigir la casación hacia una diversa valoración sino a protestar la inexistencia de toda valoración de tal documento.

Como nuevamente advierte el cuidado escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia ha valorado esos documentos. Ciertamente con diversa conclusión que la pretendida por los penados.

Además por sí solos no acreditan que, al tiempo de los hechos, la hipotética adicción tuviera la gravedad que se afirma en el recurso ni, y ello es relevante, que fuera determinante causalmente de la decisión de delinquir. Que es lo que exige la atenuante del artículo 20.2 del Código Penal . Menos aún que los efectos de la adicción mermaran de manera significativa ni la consciencia ni la voluntad de los sujetos pseudoadictos precisamente al tiempo de los hechos. Y tales datos son esenciales para el efecto jurídico pretendido en el recurso. Valga dar por reproducida la doctrina citada por la sentencia de instancia y por el Ministerio Fiscal impugnante del recurso.

El motivo se rechaza.

En el octavo motivo D. Serafin Mateo denuncia que la atenuante por razón de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal debió ser valorada como muy cualificada con las consecuencias previstas en el artículo 66 del mismo y que, al no hacerse así se incurre en infracción de ley penal que se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La misma pretensión se formula por el otro penado recurrente D. Basilio Obdulio en el ordinal séptimo de su recurso que se analiza aquí conjuntamente con el anterior.

La sentencia de instancia, nada parca en descalificaciones sobre el devenir procesal en la tramitación de la causa, pese a estimar que existió una dilación extraordinaria, no considera que se aproxime a la exageración lo que requeriría esa especial cualificación atenuadora.

Atiende a que el hecho ocurre en el año 2005 y que nada justificaba la continuación del procedimiento más allá de enero de 2008. Tras esa fecha todo lo hecho no sirvió, según la sentencia de instancia, "más que para paralizar". Descarta asumir que el eventual miedo de los funcionarios (Juez, Secretario y Fiscal) ante las amenazas de acusados, a los que llega a calificar de "energúmenos", no justifica la ralentización de la tramitación.

Prescindiendo del lenguaje de la sentencia de instancia, no lo respetuoso que fuera de desear, y aun aceptando que el miedo que se hubiera alegado por el Ministerio Fiscal ni siquiera conste que haya sido realmente padecido por los funcionarios destinatarios de las citadas amenazas de los acusados, lo cierto es que, en efecto, la especial cualificación no se justifica por una dilación que, por extraordinaria, precisamente, lo que justifica es la atenuante. De tal suerte es que ese apartamiento de lo ordinario ha de adquirir una dimensión y unas consecuencias añadidas a las ya ocasionadas por la dilación extraordinaria.

No está demás recordar a la parte que la causa, solamente en ese periodo que se estima de demora menos justificada, produjo hasta cinco tomos (de los 80 en total) continentes no solamente de informes complejos sobre los bienes de los acusados a la vista de la imputación de un delito de blanqueo, sino recurso varios, emisión de comisiones rogatorias, o planteamiento de cuestiones de competencia. También cabe recordar que el procedimiento implicó imputaciones para 27 personas, cualquiera que sea la decisión definitiva respecto de ellas.

En definitiva, no siendo cuestionada la normal atenuación, desde luego no cabe asumir la pretensión de especial cualificación de aquélla.

El motivo se rechaza.

Recurso de Basilio Obdulio

Conjuntamente con el recurso de D. Serafin Mateo hemos examinado todos los motivos alegados por D. Basilio Obdulio salvo uno: el segundo. Procede ahora el examen de éste específico motivo.

Ciertamente comienza alegando vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Lo que reitera en el motivo tercero, antes desestimado conjuntamente con el de igual fundamento expuesto por D. Serafin Mateo . Al fundamento jurídico décimo nos remitimos. Como lo hacemos al fundamento jurídico decimotercero de la recurrida, que da cuenta detallada del contenido de las conversaciones, cuya fuerza indicativa de la participación del recurrente éste no se detiene a combatir en su recurso. Lo que nos releva de su examen crítico en ese momento ya que mal podemos rechazar un argumento ¬el del recurso¬ que éste no expone en modo alguno.

En el motivo recurrente denuncia lo que considera un doble agravio comparativo. Por un lado se le impone mucho más pena que a otro penado, cuya situación de responsabilidad estima equivalente a la suya y, por otro lado, se absuelve a los funcionarios policiales.

En cuanto a la igualdad en la medida de la pena lo que no hace el recurrente es acreditar la improcedencia de la que a él se le impone. Y la supuesta la mera desigualdad no implica la improcedencia de ésta, si no se argumenta que aquella de la que difiere, menos gravosa, sería la pertinente. Para ello tendría que haber acreditado vulneración de ley en la individualización de su pena. El motivo ni lo intenta. Y además parte de una premisa alegada pero no justificada: la igualdad de situación entre el recurrente y el supuesto favorecido (Sr. Jeronimo Vidal )

Por otra parte se queja de las absoluciones de otros acusados, decisión que llega a calificar de "absurda". Olvida su absoluta falta de legitimación procesal para pretender que se revoque dicha absolución.

Recurso de Anton Secundino

1.- Formaliza un único motivo este penado protestando la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por considerar que no ha precedido prueba que avale la imputación de su participación en el robo del contenedor en el puerto de Barcelona.

Pese a admitir que ¬en fase de instrucción judicial, pero ante Juez del lugar de detención, diverso del que tramitaba la causa¬ hizo "confesión" (sic) del hecho, el penado recurrente recuerda que de la misma se retractó y que aquella tuvo por causa la coacción que le infligieron los investigadores, que, dice, estaban presentes en la declaración judicial siguiente a la detención.

Protesta que otra confesión de un coimputado, que corroboraría la suya, fue suscitada por el afán que aquél tenía de obtener con ello beneficios que mitigaran su responsabilidad criminal.

Añade que la no ocupación de la sustancia ¬procedente del contenedor¬ objeto del robo impide afirmar la naturaleza de la misma y, concretamente, que fuera cocaína.

2. - La sentencia de instancia ya excluye como fundamento de su decisión la declaración en instrucción de un coimputado, salvo en lo que al mismo confesante se refiere, por falta de contradicción al haberse producido con ausencia de la defensa de los atañidos.

Respecto a la declaración en juicio oral del coimputado Sr. Jeronimo Vidal , la sentencia no da credibilidad a la misma en cuanto deriva en imputación de participación al aquí recurrente, ni a ningún otro coimputado de aquél.

Pero sí que asume el resultado arrojado por los contenidos de las conversaciones telefónicas intervenidas . Y entre ellas a la de D. Serafin Mateo a las 23.17 horas del día 23 de enero en que se cita con el interlocutor y a través de él con el aquí recurrente, en el local, escogido como lugar de reunión de todos los partícipes, denominado "El Pacha" pocas horas antes del robo.

Lo que de manera razonable viene a corroborar la veracidad de los hechos admitidos por el recurrente en su confesión.

Y la certeza así obtenida no se desvanece por la alegada tesis alternativa que atribuye la confesión sumarial a unas coacciones para obtenerla, de las que no existe rastro probatorio que el acusado indique en su vaga imputación de coacción.

Por ello no podemos estimar vulnerada la garantía invocada y debemos desestimar este recurso.

Recurso de Prudencio Urbano

También limita este recurrente su impugnación al único motivo de la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Lejos de analizar la argumentación de la sentencia, se limita a alegar, en las dos páginas de su recurso, además de una teorización sobre el alcance de la garantía constitucional invocada, que no es suficiente para enervar la dicha presunción constitucional "la declaración de Jeronimo Vidal ".

Olvida que la propia sentencia descarta ese elemento para fundar la responsabilidad de otros acusados. Y también que su participación es derivada por la recurrida del contenido de la conversación que él mismo mantiene a las 2:33 horas del día 1 de marzo de 2005 con Serafin Mateo que le reprocha haber vuelto al lugar del robo y llevarse más droga, negando el recurrente esto, pero no negando que participara en el robo previo a esa "vuelta" a su escenario. La conversación se reitera a las 14:47 con similar contenido. Además, a las 12.54 horas del día 28 de septiembre de 2005 conversa este recurrente con un tal Stefano De Profio, al que le reconoce que su último trabajo fue el de las gambas. A esas conversaciones se añaden las dos de D. Basilio Obdulio a las 10.45 horas del día 24 de enero y 00.37 del siguiente día preguntando en ambas por este recurrente ( Raton ) que se sitúa en el lugar en que se celebraba el resultado del robo por los partícipes en el mismo.

Así pues también la certeza sobre la participación del acusado en el hecho, cuya realidad no se cuestiona, se acomoda a lógica y experiencia, sin que el recurrente ofrezca tesis alternativa alguna a la que los elementos indicados sugieren.

El recurso se desestima.

Recurso de Oscar Patricio

El primero de los motivos de este recurrente se funda en la alegada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar ausente la prueba de su participación ¬ni siquiera desde las conversaciones telefónicas intervenidas¬ ni tampoco de la naturaleza y cuantía de la sustancia sustraída.

Protesta el valor como prueba de cargo de las declaraciones de los coimputados Sres. Jeronimo Vidal e Anton Secundino . Olvida que la sentencia de instancia descarta tales elementos de juicio como prueba de la participación de terceros diversos de los declarantes.

Respecto del contenido de las conversaciones grabadas niega que puedan "encajarse" en los hechos probados sin indebido "forzamiento". Hasta el punto de que al tiempo de la intervención de la conversación no alertaron a los que la practicaban de su relación con los hechos. Tal vinculación se habría inferido posteriormente.

2. - La sentencia de instancia infiere la participación impugnada de la conversación grabada a Serafin Mateo a las 20:55 horas del día 23 de enero, siendo identificado el recurrente con el allí apodado " Picon ", y en la que ambos se citan, tal como D. Serafin Mateo hace con otros en conversaciones posteriores a ésta en muy poco tiempo. Las citas llevarían a los otros partícipes en el robo, cometido a continuación, a un local denominado El Pacha.

Poco después de las cuatro de la mañana del día del robo D. Basilio Obdulio indica a su interlocutor en otra conversación grabada que "entre" "a esos maricones de afuera Picon o alguno tío". Y el recurrente se introduce en la conversación grabada a D. Serafin Mateo a las 13:16 horas del día 24 de enero en la que le reclamaba a un chica que acudieran al DIRECCION000 NUM005 , interesando el aquí recurrente que le insiste a la interlocutora reclamándole la presencia de "tres chicas". Lo que la sentencia relaciona con el "festejo" por el éxito del robo.

Ni la coincidencia de la cita, para la que el recurrente es convocado, ni la referencia de otro penado, en una conversación sobre el acto del robo de droga a la eventualidad, luego no acreditada, de que se le invite a "entrar" en el lugar del robo, ni, menos, si cabe, la voluntad de deleite a medio de la presencia de "chicas" invitadas en una celebración, son premisas suficientes para, desde la lógica, llegar a una afirmación como la de la imputación, que justifica la condena, de manera que ésta sea la conclusión excluyente de otras alternativas, no menos avaladas por hipótesis también lógicas.

En consecuencia la afirmación que realiza la sentencia de instancia para justificar la condena no se compadece con el canon constitucional de presunción de inocencia más arriba glosado de manera extensa.

Por ello el motivo se estima.

En el segundo de los motivos denuncia una supuesta indebida calificación de los hechos como previstos en el apartado 369.5 del Código Penal.

En cuanto se estima el motivo anterior éste queda sin contenido.

Recurso de Fausto Pablo

El primero de los motivos de este recurrente incide en la reiterada alegación de vulneración de la garantía de presunción de inocencia por considerar ilícita la prueba de cargo que pretende justificar la sentencia.

Cuestiona la licitud de la grabación. Respeto de esa queja nos remitimos a lo antes dicho respecto de igual impugnación por los dos primeros recurrentes. Añade la sugerencia de que la investigación, previa a la remisión de oficio policial que determinó la orden judicial de intervención, partió de la gratuita sospecha de un capitán de la Guardia civil, que se consideraba víctima de un robo por parte de D Serafin Mateo , y arrojando sospecha el recurrente sobre las supuestas comunicaciones anónimas que se decían recibidas. Pero tal tesis, con independencia de cuales pudieran ser sus efectos, carece de cualquier apoyo probatorio.

Reitera la alegación de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por considerar la insuficiencia de las conversaciones telefónicas grabadas como único elemento de cargo de la prueba de su participación en el hecho.

Sobre la relación entre el contenido de las conversaciones y la conclusión extraída acerca de su participación en el robo, que se le imputa, comienza por advertir que ninguna de esas conversaciones tienen al recurrente ¬apodado " Capazorras "¬ como interlocutor, ya que nada se probó a tal efecto. El Tribunal de instancia no oyó en juicio ni una sola conversación en la que interviniera el recurrente.

Las tres concretas conversaciones que enuncia la sentencia como elemento de convicción son: a) D. Basilio Obdulio , a las 4:47 del día del robo, llama a una persona, a la que el citado D. Basilio Obdulio le llama " Capazorras ", y le dice, que "entre"; b) a las 20:20 horas del mismo día el mismo D. Basilio Obdulio pregunta a alguien por " Capazorras " y el interlocutor contesta "está follando" y c) poco mas tarde, a las 15:21 horas el que llama es D. Serafin Mateo y a la pregunta del interlocutor por Capazorras contesta "está durmiendo".

Desde luego el Tribunal, que afirma que el recurrente es conocido por el apodo " Capazorras ", ni justifica tal aserto ni, menos aún, que el recurrente sea el concreto " Capazorras " a que se refieren las conversaciones expuestas.

Tiene razón el recurrente al advertir de que en este recurso no cabe dar peso alguno a otras declaraciones de coimputados, porque es la propia sentencia de instancia, al menos formalmente, la que excluye su validez como prueba de cargo acerca de la participación de los demás coimputados.

Así limitado el acervo probatorio, queda en evidencia su insuficiencia para enervar la presunción de inocencia. Ni se acredita que el interpelado como " Capazorras " sea el aquí recurrente, dada la generalidad de tal potencial mote en una población nada escasa de obesos, ni la actividad y estado posterior a ésta que refleja el hecho probado es vinculable fácilmente a la de sustracción que se le imputa de droga en el contenedor.

Por ello el motivo debe ser estimado.

Recurso de Victorino Mateo

En el primero de los motivos denuncia, como vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial, la ausencia de motivación de la decisión absolutoria del acusado por calumnias contra el recurrente.

Lo que protesta es que en la sentencia de instancia se declare que el coronel recurrente alertó a un confidente de que le querían robar la droga sin base fáctica probada al respecto, siendo tal enunciado la base para excluir la calumnia imputada al acusado por el recurrente.

2. - La clausura, por reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial, del cauce habilitado para obtener la revisión de la declaración de hechos probados que determinan la absolución del acusado, ha reconducido las quejas a la pretensión de vulneración de la tutela judicial efectiva. Para ello se afirma que la decisión absolutoria no se encuentra motivada.

   Ahora bien, el contenido constitucional de esa garantía no alcanza a cualquier discrepancia entre el recurrente y la argumentación que en la sentencia impugnada pretende justificar lo decidido. Se requiere que tal construcción justificadora se aleje de los cánones de lógica o experiencia en tal medida que deba calificarse, sino como inexistente, al menos como indudablemente arbitraria.

   Mientras que alternativas a la tesis de la imputación que puedan considerarse razonables deslegitiman la estimación de ésta y subsiguiente condena, por contraria a la garantía de presunción de inocencia, la compatibilidad de la argumentación que acarrea la absolución con otras, incluso razonables, que pudieran justificar la condena del acusado, no acarrea vulneración alguna de la garantía de tutela judicial.

   En el caso específico de cuestionar una motivación que acarrea la absolución del acusado fundada en la verdad de un enunciado incriminador para el acusador, como ocurre en las causas por calumnias que admiten la verdad de la imputación como causa de exención de responsabilidad penal, la impugnación de tal aserto, por quien resulta en él incriminado, se habría de amparar más en la garantía de presunción de inocencia que en la de tutela judicial. En la medida que aquella presunción solamente tiene cabida en la casación para obtener la absolución del titular de la misma, mal puede invocarse en el citado caso específico de absolución del acusado por quien se estima lesionado por el contenido de la decisión absolutoria.

3. - En todo caso, como explica el Ministerio Fiscal en su impugnación, mal cabe decir que sea inexistente o arbitraria la argumentación de la sentencia de instancia, al proclamar la verdad de lo afirmado por el acusado, y absolver a éste de la calumnia imputada.

   En efecto la sentencia (FJ Vigesimo-Primero) parte de que no se especifica cual sea de entre todos los posibles, el delito que constituye el hecho de el acusado publicara que el recurrente (que se considera calumniado) "alertó a un narco de que le iban a robar su droga".

   Lo así publicado podría entenderse, según la sentencia de instancia, atributivo al querellante de plurales y diversas tipicidades: revelación de secretos, omisión del deber de perseguir delitos o incluso cooperación con el avisado en el trafico de droga. De ahí, concluye, la improcedencia de calificar la publicación como típicamente calumniosa.

   En efecto ésta, al tener que hacerse preceder por la calificación del delito imputado por el calumniador, se vería obligada a completar aquel enunciado fáctico para integrar el presupuesto del tipo que proclame imputado por la calumnia.

   De manera menos discutible la sentencia argumenta que lo que se considera no veraz contenido de lo publicado (la existencia de la alerta) resulta constatado suficientemente por el transcrito oficio de 9 de febrero de 2006 ¬dirigido por la Guardia Civil al Juzgado¬ del que deriva que existió el aviso o alerta. Contenido cuya lectura ratifica que a través del mismo el poseedor de la droga era avisado de la probabilidad de una acción dirigida a la sustracción de esta. Y ello con, al menos, la suficiente verosimilitud objetiva, como para estimar la ausencia del componente subjetivo de la calumnia: el dolo directo o consciencia de falsedad de lo publicado o notorio desprecio a la verdad por parte de quien publica.

   También resulta considerable la argumentación de la sentencia, en el plano objetivo, cuando advierte que la resolución de la tensión entre el derecho a la información y el honor del referido en aquélla debe acomodarse a la doctrina constitucional que prioriza la primera cuando el éste desempeña funciones públicas y la publicación se precede de la exigible prudencia en la constatación de lo que se divulga.

   De ello deriva, no sólo, desde luego, la inexistencia de arbitrariedad en la motivación y subsiguiente déficit de tutela judicial, sino, incluso, la harto satisfactoria justificación de la premisa de hecho de la absolución.

   El motivo se rechaza.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el acusador recurrente que la sentencia absolutoria parte de un dato de hecho no veraz y que esa falta de veracidad deriva de documentos que indica.

El enunciado fáctico que la sentencia declara probado, y que el motivo pretende rectificar, es aquél que proclama que el recurrente acusador (el coronel Jefe de la Policía Judicial de Barcelona) había ordenado alertar a un narco ( Maximo Horacio ) de que un grupo violento le iba a robar droga que tenía en su poder. El enunciado debería, según el recurrente, afirmar que esa imputación figuraba en el titular de la información periodística, sin que el titular fuera que el recurrente "admitió" al medio de comunicación la realidad de esa alerta, que es lo que se dice en sede de hechos probados.

Al tiempo, mientras proclama la falsedad de la alerta expuesta en el titular efectivamente publicado, admite el recurrente que el enunciado en el que se dice que el mismo admitió al medio periodístico que existió el aviso es susceptibles de varias interpretaciones.

Desde luego, además de que el dato de la "admisión" figura en la cabecera titular de la noticia, siquiera en segundo lugar y con tipografía menos enfática, es evidente, contra lo afirmado por el recurrente, la irrelevancia de la mutación narrativa de lo probado que propone el motivo. La calumnia resulta inapreciable, por las razones expuestas en el anterior fundamento, en cualquiera de las hipótesis.

A mayor abundamiento no cabe modificar el relato factico en el ámbito de la casación contra el reo absuelto en la primera instancia tal como deriva de la ya harto conocida doctrina constitucional, reiteradamente expuesta en nuestra Jurisprudencia.

El motivo se rechaza.

Con contumaz persistencia se reitera en el tercero de los motivos, por el mismo cauce, el error de valoración probatoria también en cuanto a la premisa fáctica relativa a la veracidad de la alerta ordenada al narco indicado.

Se invoca el texto del oficio remitido por la Guardia Civil al Juzgado y se reprocha al periodista acusado que mutilara su texto en cuanto a la advertencia obrante en el mismo sobre la no revelación al narco de las fuentes de la noticia sobre su probable sufrimiento del robo de droga.

Pese a los denodados esfuerzos retóricos del recurrente nuevamente advertimos de que tal "mutilación" de la fuente de la noticia es absolutamente intrascendente para poder, proclamándola en el hecho probado, imputar el delito de calumnia.

Al que cabe añadir la no menos reiterativa advertencia de que no cabe modificar en sede de casación el hecho probado de la sentencia recurrida contra reo absuelto. Ni siquiera acudiendo solamente a la revisión de documentos, porque también en tal caso es preciso oír al acusado, sin que en la casación exista cauce al efecto. Curiosamente la exhaustiva cita jurisprudencial que el recurrente lleva a cabo en el motivo incluye esa exigencia de audiencia personal del acusado, que luego parece ignorar en su argumentación, cuando llega a pedir que se convoque una vista con presencia del acusado.

Al respecto cabe recordar el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 que advertía de que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

El motivo se rechaza.

El cuarto motivo, infracción de ley por no estimar probado el delito de calumnia, se condiciona por el propio recurrente a la estimación de los anteriores. Así pues rechazados esos previos motivos queda sin contenido el cuarto.

SÉPTIMO.- La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de l mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente los recursos promovidos por EL MINISTERIO FISCAL y por Oscar Patricio y Fausto Pablo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 30 de abril de 2014 , sentencia que se casa y se anula parcialmente, sustituyéndola por la que dictamos a continuación con declaración de oficio de las costas derivadas de estos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Basilio Obdulio , Cosme Ildefonso , Victorino Mateo , Anton Secundino y Prudencio Urbano , contra la misma sentencia, a los cuales imponemos las costas correspondientes de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dice a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

En la causa rollo nº 9/2010 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario número 4/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Martorell, por delito de asociación ilícita (o en su caso de organizaciones y grupos criminales), tres delitos contra la salud pública, referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de excesiva gravedad y con participación de funcionarios públicos cometido por una organización o asociación, delito de detención ilegal y delito de lesiones, delitos de revelación de secretos, de omisión del deber de perseguir delitos, de cohecho pasivo, de estafa y de blanqueo de capitales, contra, Cosme Ildefonso con DNI NUM006 , Nacido en Barcelona el día NUM007 de 1967, hijo de Gerardo Gabriel y de Fermina Covadonga , Basilio Obdulio con DNI NUM008 , nacido en Barcelona el NUM009 de 1970, hijo de Jeronimo Ruben y de Matilde Susana , Prudencio Urbano con DNI NUM010 , Nacido en L'hospitalet de Llobregat el día NUM011 de 1975, hijo de Enrique Urbano y de Hortensia Asuncion , Fausto Pablo con DNI NUM012 , nacido en Barcelona el día NUM013 de 1959, hijo de Doroteo Sebastian y de Laura Virginia , con domicilio en DIRECCION001 , Bloque NUM014 , NUM015 , NUM014 de Sant Pere De Ribes, Estanislao Urbano con DNI NUM016 , nacido en Tijola (Almería) el día NUM017 de 1953, hijo de Constancio Abel y de Maribel Natalia , Justiniano Hector con DNI NUM018 , nacido el NUM019 de 1961 en León, hijo de Obdulio Leonardo y de Caridad Visitacion , Jesus Arcadio con DNI NUM020 , nacido El NUM021 De 1954 en Barcelona, hijo de Doroteo Sebastian y de Rosaura Barbara , Eugenio Edmundo con DNI NUM022 , nacido el día NUM021 de 1954, hijo de Doroteo Sebastian yde Rosaura Barbara , Jacobo Geronimo con DNI NUM023 , nacido el día NUM024 de 1969 en Alfacar (Granada), hijo de Amador Narciso y de Nuria Herminia , Victor Mario con DNI NUM025 , nacido el día NUM026 de 1974 en Madrid, hijo de Alejo Tomas yde Herminia Pura , Esteban Sebastian con DNI NUM027 , nacido el día NUM028 de 1969 en Melilla, hijo de Santos Vidal y de Enriqueta Herminia , Hugo Leoncio con DNI NUM029 , nacido en Sant Vicens Deis Horts, hijo de Ignacio Obdulio y de Maribel Natalia , Vicente Lucas con DNI NUM030 , nacido El Día NUM031 de 1972 en Barcelona, hijo de Adolfo Nicanor y de Enriqueta Herminia , Oscar Patricio con DNI NUM032 , nacido El NUM033 de 1973 en Barcelona, hijo de Bartolomé y de Virginia Lorena , Anton Secundino con DNI NUM034 , nacido El día NUM035 de 1981 en L'hospitalet de Llobregat, hijo de Amador Narciso y de Lourdes Violeta , Emilio Romualdo con DNI NUM036 , nacido el día NUM037 de 1967 en Barcelona, hijo de Celestino Gregorio y de Laura Virginia , Jeronimo Vidal con DNI NUM038 , nacido el día NUM039 de 1961 en Carmona (Sevilla) hijo de Andres Ramon y de Azucena Tania , Alejandra Alicia con DNI NUM040 , nacida el día NUM041 de 1977 en Barcelona, hija de Doroteo Sebastian y de Esperanza Pura , Violeta Concepcion con DNI NUM042 , nacida el día NUM043 de 1981 en Blanes, Hija de Jenaro Victorio y de Antonia Montserrat , Heraclio Rodrigo con DNI NUM044 , nacido el día NUM017 de 1969 en Badalona, hijo de Jeronimo Ruben y de Maribel Natalia , Jacinto Casiano con DNI NUM045 , nacido el día NUM046 de 1953 en Cartagena, hijo de Alberto Eloy y de Rita Santiaga , Pedro Torcuato , con DNI NUM047 nacido el día NUM048 de 1953 en Mirambel, hijo de Ignacio Obdulio y de Inocencia Fermina , y Primitivo Roman con DNI NUM049 nacido el día NUM050 de 1978 en Barcelona, hijo de Alberto Eloy y de Florinda Herminia en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de abril de 2014 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.