ATS 1328/2015, 24 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2014, dimanante de Diligencias Previas 755/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia, se dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2014 , en la que se condenó "a Juan Alberto , Clemencia , Cipriano y Herminio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Juan Alberto la atenuante analógica de drogadicción, y en Clemencia , la agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión, a los acusados Juan Alberto , Cipriano y Herminio ; a Clemencia , cuatro años y seis meses de prisión. A todos ellos multa de 1.500 €, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, y costas por cuartas partes.

La pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Alberto , Clemencia , Cipriano y Herminio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio de Noriega Arquer. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; 3) al amparo de los arts. 852 y 849.1 y 2 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción del art. 368 del CP , y error en la apreciación de la prueba; 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 17 CE ; y 5) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 25 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

La representación procesal de los recurrentes formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.

1. En el motivo se denuncia el empleo en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida de la expresión "sustancias estupefacientes", que, a juicio de los recurrentes, viniendo recogida de modo literal en la descripción del tipo, está dando por hecha la presunta comisión delictiva.

2. La predeterminación del fallo requiere el empleo en el hecho probado de algún término técnico-jurídico asequible tan sólo para los juristas y no compartido en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimido deje el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ). Tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados ( STS 9-12-14 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que, al menos desde el mes de mayo de 2010 hasta el 18 de noviembre del mismo año, los recurrentes se dedicaron de forma concertada a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y marihuana, en el domicilio de su propiedad. Dicha actividad era realizada de forma indistinta por todos ellos, y mientras alguno de los acusados realizaba los actos de venta dentro de la casa o desde su interior, otros de los acusados realizaban labores de vigilancia para advertir de la presencia policial y asegurar las transacciones. Establecida una actividad de vigilancia por agentes policiales derivada de denuncias vecinales, éstos comprobaron cómo en las tardes y noches en que establecían sus labores de vigilancia y no eran detectados se realizaban frecuentes visitas de distintas personas a la vivienda de los acusados, visitas que permanecían en el interior de la misma escasos minutos para luego volver a salir, algunas de ellas a altas horas de la madrugada, en número que podía llegar a seis u ocho personas por día de vigilancia. En una de estas operaciones de vigilancia, sobre las 00:30 horas del 29-5-10, se comprobó que una persona, luego identificada como Arsenio ., acudió a la vivienda de los acusados y desde una de las ventanas de la planta baja se le entregó algún objeto, entregando él algo a cambio. Interceptado cuando se alejó de la casa y sin haber sido perdido de vista, se comprobó cómo esta persona era portador de un envoltorio con cocaína que iba a consumir en ese momento, con un peso de 0,22 gramos y una pureza del 45,23%. De la misma forma, sobre las 2:30 horas del día 21 de mayo de 2010 se intervino a Felicisimo ., tras salir de la vivienda de los acusados, un envoltorio con 0,33 gramos de cocaína, y pureza del 53,90 %; y sobre las 00:15 horas del día 4 de junio de 2010 se intervino a Maximo ., cuando salió del referido domicilio, un envoltorio contendiendo 0'31 gramos de cocaína, con una pureza del 22,41%.

Efectuado un registro el 18-11-10, en el domicilio de los acusados, debidamente autorizado por Auto de 30-09-10, de la Audiencia Provincial de Segovia y a presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1, se encontraron: en el hall, una bolsa con 50 bolsitas para dosis de droga; en el salón, una báscula de precisión, un rollo de precinto de color verde de los que se usan para cerrar las bolsas con dosis de cocaína y un papel con anotaciones de tipo económico; en la habitación del acusado Cipriano , una bolsa con 14 bolsitas numeradas conteniendo marihuana, una bolsa de plástico con tres paquetes de bolsas vacías, una de ellas de 50 unidades y dos de 60 unidades, dos bolsas de marihuana debajo de un casco, un rollo de film transparente y 390 € en un bolsillo de una cazadora; en la del acusado Herminio , dos cogollos de marihuana, una bolsita de plástico de marihuana, efectos para la siembra y mantenimiento de marihuana; en la habitación del matrimonio, 8'937 gr. de cocaína, distribuido en una bolsita de 4.109 mg. (con una pureza del 26'5%) y 8 bolsitas listas para su venta (conteniendo 837 mg., 783 mg., y 828 mg. de una pureza de 23'3%; 483 mg., 517 mg., 467 mg., 452 mg. y 461 mg. de una pureza del 25'7%), dos navajas y un machete con restos de polvo blanco, dos ordenadores portátiles, debajo del colchón de la cuna una bolsista de dosis con restos de polvo blanco y una cartera con 900 €; en la buhardilla, un ventilador, un temporizador, un foco halógeno, una lámpara formada por una placa reflectante y una bombilla halógena, un transformador, un alargador con conexión, y cuatro plantas de marihuana de las que resultaba un total de 170 gr. de sustancia consumible; en el patio, una bolsa con marihuana, un bote de bicarbonato, un indicador de Ph, una jeringuilla y un bote de fertilizante. La cantidad total de marihuana incautada, sin incluir las plantas, asciende a 39'75 gr.

En la misma mañana del registro, sobre las 9:00 horas, se intervino en poder de la acusada 880 € (1 billete de 100, 11 de 50, 9 de 20, 4 de 10 y 2 de 5) procedentes del tráfico ilícito. El valor de las sustancias encontradas en el domicilio de los acusados asciende a 510,67 € la cocaína y 841,09 € la marihuana.

La acusada fue condenada por sentencia firme de fecha 25-2-09 , a pena de tres años de prisión por delito de tráfico de drogas, ejecución suspendida el 8-5-09, por un periodo de cinco años. Juan Alberto padece una adicción al consumo de cocaína y cannabis que limita de forma leve su capacidad volitiva. Los acusados Cipriano y Herminio eran consumidores de marihuana sin que conste que ello limitase en modo alguno sus facultades superiores. La acusada se encontraba en la fecha de comisión de los hechos sometida a tratamiento de deshabituación de su drogodependencia, siendo dada de alta en el programa de desintoxicación por alcanzar sus objetivos en fecha 14-3-14.

La expresión referida en el motivo, "sustancias estupefacientes", resulta asequible a cualquier persona; pese a estar comprendida en el tipo que define el art. 368 del Código Penal , ello no implica que sea un concepto no compartido en el uso del más común de los lenguajes. En todo caso, aun suprimida tal expresión del relato de hechos probados, el contenido del mismo resulta suficiente para la calificación del delito, habida cuenta de la descripción histórica que en el mismo se realiza.

Ni se trata de una expresión técnica, ni su supresión afecta al hecho histórico que narra la posesión y venta de cocaína y marihuana, por la que han sido condenados los acusados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. El motivo denuncia la existencia de graves irregularidades que anulan de raíz la diligencia de entrada y registro en el domicilio practicada en autos; dichas irregularidades son la falta de identificación del pretendido funcionario judicial actuante, si es que lo hubo, y la participación activa de un agente policial (guía canino) no autorizado para ello por el Juez instructor.

2. La alegación de que el registro fue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la Ley. Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( STS 24-3-15 ). La doctrina del TC viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

3. Las alegaciones del motivo carecen de la trascendencia pretendida. En todo caso, como razona la sentencia y se desprende del acta levantada, la diligencia se practicó con presencia del fedatario público, que da fe y firma en ella, además de indicar que ha notificado el Auto autorizante a los interesados; siendo que la citada presencia se razona por la Sala, además, en atención a la certificación aportada por la acusación en la vista, así como por la propia comprobación por los miembros del Tribunal de la citada firma.

En cuanto a la intervención en la diligencia de un agente policial que guiaba al perro, de nuevo esta circunstancia, como se ha dicho, no afecta al derecho invocado, salvaguardado por el mandamiento judicial, conforme razona el Tribunal sentenciador. Como advierte la STS de 25-5-07 la objeción es que en el registro habría intervenido algún agente policial no expresamente habilitado para ello en el auto, lo que, se afirma, es contrario a la prescripción del art. 558 LECrim ; es cierto que este artículo dispone que en el auto acordando la entrada y registro conste la mención de la autoridad o funcionario que lo haya de practicar, y también lo es que no se dice que no se hubiera obrado así, sino que, además de los funcionarios expresamente reseñados, estuvo presente, prestando su concurso al registro, otro que no lo había sido -el guía canino-, de este modo, es verdad que la manera de actuar se separa de la literalidad de la norma, pero no puede decirse que con ello resulte infringida la ratio iuris de la misma. En efecto, ésta responde a la necesidad de identificar a los encargados de la ejecución de la medida, obviamente, por razón de control y para dilucidar eventuales responsabilidades, en el supuesto de que llegara a darse alguna irregularidad. Y en tal sentido, es claro que el imperativo legal resultó cumplido, pues fue respetado en su razón de ser última, aunque en la realización de la diligencia interviniera algún agente no identificado en el auto ( STS 25-5-07 ).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo de los arts. 852 y 849.1 y 2 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción del art. 368 del CP , y error en la apreciación de la prueba.

1. El motivo niega que exista prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes. La sentencia ha penalizado el derecho a guardar silencio de los acusados, ha valorado prueba indiciaria, incurriendo en error, pues los indicios no pasan de ser meras suposiciones. El hallazgo de droga en el registro impide, por su escasa cantidad, considerar la tenencia preordenada al tráfico, estando acreditada la condición de consumidores de los acusados; la forma en que se encontraba la droga puede responder al autoconsumo; igual sucede con la presencia de útiles, que además, como la sustancia, estaban a la vista, denotando una falta de temor propia de su destino lícito; la supuesta afluencia de personas, de ser cierta, determina sorpresa por la escasa cantidad de compradores interceptados; respecto de las aprehensiones, los dos únicos interceptados que declararon en la vista negaron la adquisición de la sustancia a los acusados; en cuanto a la relevante tercera aprehensión, es llamativa la agudeza visual que hay que presumir en los agentes policiales, siendo que la riqueza de la cocaína hallada en la vivienda resulta muy inferior a la intervenida a los viandantes; la vigilancia de los acusados es insostenible a afectos probatorios, pues no se concretan actitudes que evidencien una labor de vigilancia por parte de los mismos, quienes incluso saludaban a los agentes; las delaciones anónimas carecen de entidad pues ningún vecino ha testificado en la vista; de otro lado, la situación económica de los recurrentes tampoco denota la dedicación a actividades ilícitas.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ). La afirmación relativa al destino al tráfico de la droga que se encuentre en poder o a disposición del acusado es el resultado de una inferencia que debe efectuar el Tribunal sobre la base de datos fácticos previamente demostrados. Entre ellos, se han valorado en otras ocasiones la cantidad de droga; su preparación o distribución; las circunstancias en las que es intervenida; la acreditación de alguna operación de tráfico; la ocupación de instrumentos o efectos característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 ).

   Esta Sala ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. El Tribunal sentenciador ha contado con una serie de datos acreditados por prueba lícita, que, apreciados en su conjunto, fundamentan la conclusión sobre la dedicación de los acusados a la venta de drogas: 1- aprehensión de droga en el interior de la casa; 2- la forma en que esa droga se encontraba almacenada; 3- la existencia en la misma de bolsas de plástico y precintos usadas con tal fin; 4- el abundante trasiego de personas que acudían a la vivienda permaneciendo en ella escasos minutos; 5- la aprehensión por los agentes de envoltorios con droga a algunas personas nada más abandonar la casa; 6- el acto de intercambio que fue apreciado por los agentes en relación con uno de los ciudadanos a quien se intervino un paquete de cocaína; 7- las actividades de vigilancia que los acusados efectuaban en la vivienda, antes o durante las visitas de aquellas personas; 8- las llamadas recibidas manifestando la existencia de ese tráfico; y 9- las circunstancias económicas de la familia. Estas circunstancias acreditadas por prueba testifical, documental y pericial, de otro lado, carecen de explicación alternativa y racional por parte de los acusados, al ejercer su derecho a no declarar en la vista oral.

   La finalidad de tráfico, pese a la acreditación del consumo de cocaína y cannabis por Juan Alberto , así como la alegación de consumo de marihuana por Cipriano y Herminio , se deriva de la forma en que la sustancia hallada se encontró; la mayor parte de la marihuana y la mitad de la cocaína se encontraban envasadas en dosis individuales. La mitad de la cocaína encontrada en un paquete y el resto colocada en ocho envoltorios, en bolsas de distinto color dependiendo del peso, blancas o rojas. Del mismo modo se evidencia por los útiles encontrados; tres paquetes de bolsas de plástico con autocierre de idéntico formato a las catorce bolsas que ya contenían la marihuana empaquetada. Un rollo de precinto de color verde idéntico a los precintos que cerraban los envoltorios individuales de la cocaína intervenida, y se localizó igualmente una báscula de precisión.

   De otro lado, se suma a ello, la afluencia de visitantes al domicilio, llegando a individualizar alguno de los agentes en sus observaciones entre seis y ocho personas en cada sesión de vigilancia, acreditando su escasa permanencia en la vivienda así como las horas a menudo intempestivas en que dichas personas acudían, a veces de madrugada, como muestran dos de las aprehensiones llevadas a cabo. En una de las aprehensiones se intervino un trozo de hachís, que el Tribunal considera ajeno al delito, y en las otras tres, envoltorios con cocaína. Dos de estos adquirentes negaron que hubiesen comprado la droga en la casa -de haberlo hecho, existiría prueba directa de venta de la droga-, y el tercero nunca ha sido localizado. Pese a esa negativa, nada han aclarado de forma coherente acerca de su breve estancia en el domicilio de los acusados. En el tercer adquirente, los agentes pudieron apreciar como la transacción se hacía a través de la ventana, narrando el intercambio, seguido de la interceptación, viendo los agentes cómo el adquirente iba a consumir dicha cocaína, en plena calle (de madrugada) y a escasa distancia de la vivienda. Todos lo agentes implicados en las labores de vigilancia afirmaron, sin género de dudas, que en la mayor parte de las ocasiones cuando acudía alguien a la casa se producía, de forma previa a la visita o antes de que la abandonasen, la salida de alguno de los miembros de la familia, en actitud claramente de vigilancia. Finalmente, existieron las llamadas efectuadas a la Policía por ciudadanos que no han querido ser identificados alertando de dicha posible actividad. Tras esas informaciones se abrió una fase de acopio de informaciones y datos para contrastar la inicial sospecha, que adquirió visos de credibilidad a raíz de los seguimientos ( STS 12-2-10 ), siendo tales denuncias un indicio más. Finalmente, la sentencia ofrece un minucioso análisis de los ingresos acreditados y las circunstancias económicas y laborales de los acusados -mencionando las manifestaciones ofrecidas en su día por Juan Alberto , quien, en declaración sumarial leída en juicio, dijo vender parte de la droga para sufragar su consumo-, para concluir que aún contando con los ingresos de la pensión de la esposa y las ayudas recibidas, los acusado no han acreditado disponibilidad económica lícita para sufragar el consumo de cocaína, ni para la posesión de los 2.170 euros incautados en el registro.

   De todo lo expuesto se constata que existió prueba suficiente para acreditar que los cuatro acusados actuaban de forma concorde en la actividad ilícita y que desempeñaban sus roles en dicha actividad. Los cuatro fueron observados por los agentes policiales que así lo testificaron, realizando funciones de vigilancia o control, para el desarrollo e impunidad de las ventas, ya saliendo a pie, con alguna de las motos, o en coche, lo que ha de valorarse junto al hecho del lugar en que se encontraron los útiles de empaquetado -a la vista en las dependencias comunes-, así como que la cocaína se encontraba almacenada en el dormitorio del matrimonio, más aún una bolsa individual con restos de cocaína estaba escondida bajo la cuna del hijo nacido en marzo, donde se ocultaba también un monedero con 900 euros.

   El juicio de inferencia que hace la Audiencia es correcto y se ajusta a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable.

   Consiguientemente, es preciso concluir que el motivo examinado carece del necesario fundamento y que, consecuentemente, debe ser rechazado pues no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el mismo. El Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar la condena. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí llegar a las conclusiones alcanzadas. La presunción de inocencia que se invocaba en el motivo aparece enervada por prueba lícita y suficiente, racionalmente valorada por el Tribunal que presenció su práctica.

   Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formulan los dos siguientes motivos al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 17 CE , y al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 25 CE , respectivamente. Los términos de su planteamiento permiten una respuesta común.

1. En ambos motivos se apela a la errónea destrucción de la presunción de inocencia que ha producido la aplicación indebida del art. 368 del CP ; se alega que la falta de motivación y de prueba determinan la privación de libertad fuera de los casos admitidos por la ley, así como la condena por actos no constitutivos de delito según la legislación aplicable, al fundamentar la aplicación extensiva del tipo penal en una presunción de coautoría en relación con una supuesta tenencia de sustancias estupefacientes.

2. La privación de libertad que se aduce es resultado de la aplicación del art. 368 del CP ; que resulta procedente a la vista del contenido del hecho probado, que relata una actividad delictiva de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes, siendo que la Sala sentenciadora ofrece en su fundamentación las razones por las que considera acreditada la comisión de dicho delito por los acusados, conforme hemos visto. La formulación de los motivos es una reiteración de la discrepancia de los recurrentes con la condena recaída, sin que pueda apreciarse la vulneración de preceptos constitucionales que se denuncia.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: