ATS 1296/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:7914A |
| Número de Recurso | 1057/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1296/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Santander (Sección 3ª), en el rollo de Sala 1/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 25/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrelavega, se dictó Sentencia de fecha 10 de marzo de 2015 , por la que se condenó a Arcadio como autor de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco mil ochocientos noventa y nueve euros con sesenta y dos céntimos (5.899,62), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Arcadio , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Abellán Albertos, articulado en los siguientes motivos: 1) Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 2) Por infracción de ley, por la no aplicación de lo dispuesto en el art. 368.2º CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.
ÚNICO.-
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El recurrente alega dos motivos de casación: infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; e infracción de ley, por la no aplicación de lo dispuesto en el art. 368.2º CP .
No obstante las vías casacionales utilizadas, la infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 LOPJ ., es la base de su recurso. Considera que no ha quedado acreditado que la droga hallada en su vehículo fuera a ser dedicada al tráfico, especialmente al alegar ser consumidor. Los indicios de los que dispuso el Tribunal, para deducir lo contrario, fueron insuficientes. A ello añade que debió aplicarse la figura del art. 368.2 CP ., al concurrir elementos que no fueron considerados por el Tribunal para su apreciación.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Establecen los Hechos Probados de la sentencia que Arcadio fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, conduciendo su vehículo, cuando estaban realizando un control de identificación.
Tras indicarle que iban a registrarlo, el acusado voluntariamente entregó un trozo de haschisch envuelto en plástico y papel de aluminio, y al ser cacheado se le ocuparon tres envoltorios conteniendo cocaína.
Al ir a registrar el vehículo, el acusado se adelantó a los agentes y extrajo del interior del mismo una bolsa envuelta en papel de aluminio que contenía igualmente cocaína "en roca".
El acusado, del cual no consta sea consumidor de sustancias estupefacientes, disponía de la droga para destinarla a su venta a otras personas.
El trozo de haschisch pesaba 11'47 gramos y tenía un porcentaje de riqueza en tetrahidrocannabiol del 60'9 %. Los tres envoltorios de cocaína pesaban 2'5 gramos, y la riqueza en cocaína base era del 61'7 %. Y la bolsa con cocaína "en roca" pesaba l00'3 gramos, sin que conste acreditado su porcentaje de riqueza, pero sí que se trataba de cocaína.
El valor de la cocaína en el mercado negro habría ascendido a 5.833,90 euros y el del haschisch a 67,72 euros.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
El Tribunal dispuso:
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- De la declaración de los agentes intervinientes, en el sentido de los hechos probados.
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- De la pericial practicada, que concluye afirmando la cantidad y riqueza de la droga incautada, así como su valor. Si bien es cierto que no quedó acreditada la riqueza de la "roca", por lo que no pudo fijarse su cantidad, los peritos afirmaron que sin duda se trataba de cocaína.
El Tribunal valoró la versión ofrecida por el acusado que consideró contradictoria, y falta de acreditación alguna, especialmente en cuanto a su alegación de ser consumidor de cocaína. Esta afirmación quedó desvirtuada tras la pericial practicada, de la que se desprende que no era consumidor de droga, al menos en el periodo comprendido entre el 13 de noviembre del 2013 y el 13 de enero de 2014. Por tanto, ello es contradictorio con lo que dijo el acusado, cuando afirmó al juez instructor que había retomado su consumo de drogas, porque en el mes y medio previo a los hechos no había consumido.
El Tribunal añade, que aun aceptando un consumo anterior al periodo citado, no se podría aceptar que la droga que le fue incautada en el momento de los hechos, fuera para su consumo. A lo que se añade que el acusado reconoció al instructor no tener ningún tipo de ingresos al encontrarse en el paro. No dio credibilidad a la nueva versión planteada por el acusado en el plenario, cuando afirmó haber recibido una herencia a finales del 2012.
Ninguna de las alegaciones del recurrente permite la modificación de la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia. No habiéndose acreditado el consumo, la tenencia de la droga tiene un destino al tráfico. Y esta conclusión se extrae de manera lógica y racional de la manera en la que tenía la droga, escondida en el coche, y repartida en sus ropas. Por el hecho de tratarse de varios tipos diversos de droga. Y por la cantidad. El que no se haya podido determinar la riqueza de la "roca", no resta entidad a su peso, que junto con los otros tres envoltorios de la misma droga incautada determinan una cantidad considerable. Todos ellos son indicios suficientes para la consideración de que el destino de la droga incautada, era el tráfico.
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En cuanto a la indebida inaplicación del art. 368.2 CP ., debemos recordar que de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
El Tribunal denegó la apreciación del tipo atenuado, considerando que no se trata de un hecho de escasa entidad. Y ello aunque entregara la droga voluntariamente al ser parado por los agentes, haciendo entrega también de la que llevaba oculta en el coche. Se trató de cocaína en roca cuya cantidad, 100 grms., aunque no fuera apreciada su riqueza, no es una cantidad escasa. A ello se añade que se desconocen circunstancias personales que permitan su apreciación, no constando que sea consumidor, al menos en la fecha de autos.
Las alegaciones del recurrente no desvirtúan el punto de partida de la sentencia, que considera que se trató de una cantidad de droga que no puede ser considerada de escasa entidad. Se trata de una cantidad de droga susceptible de dar lugar a diversas dosis individuales para su distribución entre varios consumidores. A lo que se añade que circunstancias como que se trate de una persona sobre la que no existe sospecha alguna, recordando que todo surgió por un control preventivo, que al margen de la droga, no se le encontró nada que le vincule con el tráfico de drogas, que cuente con una edad avanzada, 56 años o que pertenece a un entorno social normalizado y que no ha tenido ni el más mínimo problema con la justicia, son circunstancias que no permiten la aplicación del tipo de la menor entidad, por cuanto no plantean el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1 , y 885 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
