ATS 1324/2015, 30 de Julio de 2015

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2015:7893A
Número de Recurso568/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1324/2015
Fecha de Resolución30 de Julio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 92/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 176/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014, en la que se condenó "a Abilio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil cuatrocientos setenta y cinco euros y noventa y dos céntimos -2.475,92 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Abilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Pilar Carrión Crespo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación; 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368, 29 y 377 del CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 párrafo 2 º, 29 y 377 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula el motivo de casación al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente aduce en esencia que la versión, que ofreció para justificar la posesión de las sustancias que le fueron intervenidas, no es valorada convenientemente por la Audiencia, gozando de suficiente verosimilitud para determinar la absolución. Manifestó que iba a pasar 15 días de vacaciones y para ello llevaba la droga, con destino a su propio consumo. El dinero que portaba eran sus ahorros por su trabajo como camionero. Esta explicación se ve corroborada por el resultado del análisis de la muestra de orina que se le tomó; por las manifestaciones de la forense, calificando al recurrente como policonsumidor; por el hecho de que los agentes intervinientes no observaron en ningún momento actos de ofrecimiento o venta; por la carencia de antecedentes de todo tipo del recurrente; y por su colaboración con los agentes en todo momento diciendo y mostrando dónde estaba la droga. La versión del recurrente no es contradicha por ningún dato.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

    La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor ( STS 23-5-03 ) y los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).

  3. El recurrente ha sido condenado porque, conforme narra el hecho probado de la sentencia recurrida, viajaba el 2-7-13 a bordo del buque Fortuny, perteneciente a la Compañía Transmediterránea, haciendo la ruta Barcelona-Ibiza. Alrededor de las 23.10 h. los agentes uniformados de la Policía Nacional que se encontraban prestando servicio en el buque, observaron cómo el acusado, al percatarse de su presencia, cambió el sentido de su marcha. Ante esa actitud llamativa, los agentes se dirigieron al acusado al objeto de identificarle y realizar un control de seguridad. En un primer cacheo le intervienen una sustancia marrón que portaba en un bolsillo interior de su chaleco. Posteriormente, al preguntarle si portaba más sustancias, el acusado sacó varias bolsas de sus genitales y más sustancias que tenía en su mochila. En total llevaba consigo 16 dátiles de resina de cannabis, con un peso de 77,31 gramos y una riqueza del 18,6%; 1 bolsa de resina de cannabis, con un peso de 6,246 gramos y una riqueza del 25,5%; 4 bolsitas blancas con MDMA, con un peso de 2,909 gramos y una riqueza del 76,1%; 4 bolsitas negras con MDMA, con un peso de 2,944 gramos y una riqueza del 76,2%; 3 bolsitas con cocaína, de un peso de 2,708 gramos y una riqueza del 77,3%; 2 bolsitas negras con anfetamina, de un peso de 1,461 gramos y una riqueza del 23%; 1 bolsita de plástico con anfetamina, de un peso de 5,504 gramos y una riqueza del 23,1%; y un sello de LSD, con un peso de 0,016 gramos. El valor de estas sustancias ascendería a 1.237,96 euros. El acusado portaba estas sustancias con la finalidad de dedicarlas a la venta a terceros. Además llevaba consigo 4.000 euros en efectivo.

    El relato de hechos se sustenta en las pruebas practicadas en la vista oral, a las que el Tribunal de instancia menciona en su razonamiento fáctico: la declaración del acusado, la prueba testifical del agente de la Policía Nacional, la declaración de la médico forense y la documental obrante en autos.

    El recurrente afirmó que las referidas bolsitas con las sustancias eran para su propio consumo durante sus vacaciones en Ibiza; las compró en Barcelona por unos 750 euros para ir de fiesta y consumirla en Ibiza, los agentes le encontraron droga en el bolsillo, llevaba más en el calzoncillo y les reconoció que tenía más diciéndoles dónde la guardaba. Dijo consumir LSD, cocaína y anfetaminas, hachís (5 gramos al día) y speed (1 gramo al día), aunque hacía tiempo que no consumía MDMA y speed, dijo que trabajaba como camionero y ganaba sobre 2 ó 3 mil euros, en negro.

    El testimonio policial acreditó la forma en que se incautó la droga, narrando el agente que lo que les llevó a dirigirse hacia el acusado fue que éste, que se encontraba en la zona de butacas, al percatarse de la presencia de los agentes, cambió de sentido su marcha y se dio la vuelta en dirección opuesta a la de los agentes. Una vez lo identificaron lo cachearon y le encontraron tres bellotas de hachís en un bolsillo del chaleco que vestía, luego les dijo que llevaba más bellotas en la maleta; lo que les llamó la atención fue que lo vieron hablando con algunos de los pasajeros en la zona de butacas y que al ver a los agentes se giró y se fue. El agente ratificó que efectivamente también le encontraron dinero en la maleta, fraccionado, y manifestó que fue el acusado quien les dijo donde estaba el resto de droga que llevaba, haciendo alusión a su maleta.

    La pericial forense "arrojó claridad en relación al consumo alegado". La perito practicó un reconocimiento forense al acusado para determinar su historial de consumo, mediante prueba de orina, y dio positivo a cannabis, cocaína, alcohol y ketamina. Como explicó la perito, estos datos reflejan que el acusado había consumido tales sustancias durante las últimas 72 horas, aunque en relación al cannabis aclaró que el reflejo en la analítica puede ser objeto de un consumo anterior más consolidado; no se encontró en su organismo restos de consumo ni de LSD, éxtasis ni anfetaminas. Señaló, además, que no había signos físicos de consumo de drogas ni de abstinencia a las mismas, y que no podía concretar si se trataba de una persona politoxicómana que tuviera afectadas sus facultades volitivas y cognitivas.

    En consecuencia, la cuestión debatida y sobre la que gira el recurso es la finalidad de la posesión indiscutida de las distintas sustancias; para el Tribunal sentenciador, el recurrente portaba cantidades, detalladas en sentencia, que sobrepasan los valores que señala la jurisprudencia como orientativos sobre la dosis media de consumo propio para cinco días, que a su vez recoge la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología. Sólo -de las cinco sustancias que llevaba- la cocaína aprehendida (2,708 gramos) no superaba la cantidad estipulada para cinco días de consumo, las restantes superan los valores medios para consumo medio de cinco días. Este dato de la cantidad es un indicio relevante.

    Otro dato significativo, como razona la Sala sentenciadora, es la variedad de las sustancias; hasta cinco distintas. El recurrente afirmó el consumo habitual de hachís pero que hacía tiempo que no consumía MDMA ni speed (anfetaminas), siendo que la médico forense afirmó que del dictamen sobre la muestra de orina se desprendía el consumo de cannabis, cocaína, alcohol y ketamina; y no aparece en la analítica que el acusado fuere consumidor de LSD, éxtasis ni anfetaminas. Tres de las sustancias aprehendidas no las había consumido el recurrente, y, en cambio, no llevaba ketamina pese a aparecer como consumidor de dicha sustancia. A lo que se suma el dato de que no mostraba ningún signo físico de consumo de drogas ni signos físicos de abstinencia. De las pruebas practicadas, en consecuencia, la condición de toxicómano o consumidor del recurrente queda limitada a lo recogido en la analítica.

    Otra circunstancia que el Tribunal ha valorado es que las sustancias estaban distribuidas en dosis pequeñas y aptas para el consumo individual en una sola toma: 16 bellotas (dátiles) de cannabis; 1 bolsa de plástico también con resina de cannabis; 3 envoltorios con cocaína; 8 envoltorios con éxtasis (MDMA); 3 bolsitas con speed (anfetaminas); y un recorte (sello) de LSD.

    Por otro lado, el dinero intervenido al recurrente: 4000 euros en efectivo, estaba distribuido en billetes de 10, 20, 50 y 100 euros. Adujo que lo llevaba para las vacaciones; se trata de una cantidad elevada máxime si ya portaba las sustancias que dijo que iba a consumir y, por tanto, no tenía que llevar dinero para adquirirlas. Tan sólo existen alegaciones sobre el origen del dinero, no hay dato alguno que acredite que realmente trabajaba como camionero y que obtuviera los ingresos que refirió, ni tan siquiera un permiso de conducción para camiones, o algún documento que acredite su condición de camionero.

    El conjunto de los datos que se han referido, acreditados por prueba lícita, cantidad de droga aprehendida, variedad de sustancias, su forma de transporte y distribución, la elevada cantidad de dinero en efectivo y los signos externos de actuación cuando aparecieron los agentes, conducen en un razonamiento lógico, acorde a las máximas de experiencia, a la conclusión de que, en efecto, el recurrente poseía las sustancias destinadas y preordenadas al tráfico a terceros; el motivo no ofrece argumentos que desvirtúen la racional deducción del Tribunal.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368, 29 y 377 del CP .

  1. El motivo insiste en que el acusado consumía múltiples y diferentes sustancias tóxicas, que estaban distribuidas en la forma de autos por haberlas comprado en Barcelona, llevando consigo el dinero ahorrado con su trabajo, y habiendo prestado colaboración con los agentes que le interceptaron. No está acreditado que la droga fuera a ser vendida, no estando tipificada la posesión de pequeñas dosis de cannabis, ni de cocaína, anfetamina o LSD, cuando no hay constancia de su destino a la venta.

  2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

  3. El motivo viene a ser una reiteración del primeramente formulado; en el hecho probado se refiere la posesión de drogas con destino al tráfico, lo que constituye un supuesto penado en el art. 368 del CP cuya infracción, por lo tanto, no se constata. No describe el citado relato de hechos probados que las drogas fueran destinadas al consumo del recurrente, porque la sentencia explica que las circunstancias de su posesión acreditan otra finalidad, ilícita, como se ha visto.

Todo ello determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 párrafo 2 º, 29 y 377 del CP .

  1. El recurrente aduce que la conducta enjuiciada es de muy escasa entidad delictiva, a la vista de la cantidad de sustancias, considerando la condición de consumidor del acusado, su carencia de antecedentes y su colaboración durante la intervención policial. Los razonamientos del Tribunal para desechar la atenuación carecen de justificación.

  2. Decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal .

    En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor

  3. En el caso presente la gravedad del hecho no permite entender que se trate de un supuesto de escasa entidad, dado que el acusado estaba en posesión de cinco sustancias distintas, varias de ellas calificadas de sustancias gravemente dañinas para la salud, de considerable valor en el mercado (más de 1000 euros). No se describen ni mencionan en el hecho probado ni en el motivo de recurso circunstancias personales de especial significación en orden a la atenuación penológica pretendida. Estas mismas consideraciones son las que han determinado la decisión del Tribunal sentenciador de negar la aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP . De hecho, tras negar la escasa entidad del hecho, la sentencia afirma que no se aprecia ninguna circunstancia personal que revele una especial necesidad en el tráfico de drogas que no sea la de obtención de un lucro personal, dadas las circunstancias de los hechos.

    En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y el rechazo de la atenuación penológica no incurre en infracción legal alguna.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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