STS 582/2015, 7 de Octubre de 2015

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10352/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:582/2015
Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIONES SEXUALES. El que todos los hechos se llevaban a cabo dentro de una misma relación de abuso y agresión sexual en la que el recurrente se aprovechaba de la situación de parentesco, cercanía y superioridad sobre la víctima, imponen la aplicación del delito continuado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha diecisiete de Marzo de dos mil quince , en causa seguida contra Apolonio , por delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Dª Adela Cano Lantero y defendido por el Letrado Sr. D. Guzmán Lamsfus Galguera. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Claudia , Felicisimo y Manuela , representados por la Procuradora Sra. Dª Amalia Jiménez Andosilla y defendidos por la Letrada Sra Dª Marta Lomba Diego .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Santander instruyó el Sumario con el número 3921/2011, contra Apolonio ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª, rollo 27/2013) que, con fecha diecisiete de Marzo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO. El procesado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su relación de parentesco y proximidad con su cuñada Claudia , nacida el NUM000 /1983 , desde finales de enero de 1994 hasta principios del año 2002 cometió una pluralidad de actos de contenido sexual, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales.

A.- Tras el nacimiento del hijo del procesado Rogelio el NUM004 de 1994, e1 procesado Apolonio , estuvo residiendo en Santander con su mujer e hijo en el domicilio de sus suegros, en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , al menos durante quince días, domicilio en el que Claudia vivía con sus padres. En el citado domicilio comenzó a tocarle a Claudia los pechos por debajo de la ropa pellizcándole los pezones y besándola en la boca. En otra ocasión se sentó en el sofá junto a Claudia y tras taparse con una manta agarra la mano de la menor Claudia y acercándola a su pene lo movía con la mano de Claudia . Estos hechos se repitieron a lo largo del año 1.994, sin poder precisar fechas concretas, tanto en la casa de los padres del procesado en Torrelavega a donde se fue a vivir con su familia transcurridos al menos quince días del nacimiento de su hijo Rogelio , como en la casa de sus suegros en Santander. Tras realizar los actos Apolonio le decía a Claudia que no se lo contara a nadie, que si lo hacía le iba a quitar a su sobrino Rogelio , con quien Claudia tenía una gran relación de afecto y cariño, era como un hermano para ella. Cuando cometió estos hechos Claudia tenía 10 años.

B) A lo largo de los años 1995,1996 y parte de 1997 el procesado Apolonio estuvo arreglando una casa que había comprado en los Corrales de Buelna, con la ayuda de su padre, un tío y el padre de Claudia , su suegro, casa a la que solía acudir en ocasiones Claudia con su padre. En fecha no determinada del año 1995, al inicio de las obras, el procesado Apolonio aprovechando que se quedó solo en la casa con su hijo Rogelio que estaba dormido y con Claudia , con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, tras agarrarla y tirarle de la coleta llevó la boca de la menor Claudia a su pene obligándola a que le hiciera una felación, a la vez que le decía que si lo contaba lo pagaría su sobrino Rogelio . Las felaciones y los tocamientos se repitieron a lo largo del año 1.995, tanto en la casa en obras de los Corrales de Buelna como en el domicilio de sus suegros en Santander; Claudia tenía 11 años. En otra ocasión, en fecha no determinada del año 1.996, cuando Claudia tenía 12 años, en la casa en obras de los Corrales de Buelna el procesado, Apolonio , con el deseo de satisfacer sus deseos sexuales se abalanzó sobre Claudia y tras tumbarse encima de ella le abre las piernas, le dice que no grite y la penetra vaginalmente con su pene, repitiéndole que si lo contaba lo pagaría su sobrino Rogelio . En otra ocasión posterior del mismo año 1.996 ,el procesado se encontraba en la casa de sus suegros en Santander con Claudia , que se encontraba estaba en la habitación de su hermano, y Apolonio aprovechando que estaban los dos solos en la casa entra en la habitación y tras empezar a tocarle los pechos lanza a Claudia sobre sobre la cama de su hermano la penetró vaginalmente durante dos o tres minutos, a pesar de intentar zafarse Claudia con gritos y patadas que no surtieron efecto.

C)Hubo más tocamientos, felaciones e intentos de agresión sexual por parte del acusado hacia Claudia durante los años 1997 a 2000, en fechas no determinadas, hasta que Claudia regresó de Madrid donde le habían practicado un aborto, cuando Claudia tenía 17 años para 18, momento a partir del cual Claudia evita coincidir a solas con el procesado abandonando incluso el domicilio familiar.

D)Días antes del nacimiento del segundo hijo del procesado Carlos Manuel , acontecimiento que tuvo lugar el NUM003 de 2002, coincidieron el procesado y Claudia en el piso de los padres de Claudia de Santander, la agarró de las manos y la intentó desnudar para agredirla sexualmente lo que no consiguió al propinarle Claudia una patada en el estómago y amenazarle con contarlo todo. Posteriormente Claudia coincidió con el procesado en el bautizo de su hijo Calixto el 27 de abril de dos mil ocho, al que también acudió su amiga Guillerma , y el 6-05-2008 el procesado tuvo que ser asistido por una ingesta medicamentosa por motivos personales.

Claudia nació el NUM000 de 1.983 e interpuso denuncia, por estos hechos, el 27 de julio de 2011, siendo ya mayor de edad.

E) El 13 de agosto de 2007 Guillerma , nacida el NUM005 /1996, se encontraba en las fiestas de Viaña a donde había acudido con Claudia y su marido, amigos de los padres de Guillerma . Sobre las 20'00 horas el procesado Apolonio le dijo a Guillerma que le acompañase a casa de los padres de Claudia junto con su hijo menor Carlos Manuel para ir a ver una película ,a lo que Guillerma accedió. Cuando llegaron a la casa se acostaron en la cama ambos menores, el procesado se sienta en una silla próxima y comienza a meter su mano por dentro de la ropa de Guillerma tocándole los pechos e introduciéndole su dedo en la vagina. A continuación intenta coger la mano de Guillerma para llevársela a sus órganos genitales pero, como les llamaron para cenar, hubo de cesar en sus actos. Posteriormente tras la cena, cuando se acostó Guillerma en la cama junto a Carlos Manuel , el procesado comenzó a darle besos en la boca y a abrazarla, diciéndole que no se lo contara a sus padres.

La menor Guillerma se personó en la Guardia Civil el día 11 de agosto de 2011, en compañía de su madre Manuela , para denunciar estos hechos.

SEGUNDO: A consecuencia de estos hechos; a)) Claudia presenta sintomatología ansioso depresiva que no ha remitido, tiene problemas para mantener relaciones sexuales con su pareja, miedos y trastornos del sueño , recibiendo tratamiento psiquiátrico en la actualidad y b)) Guillerma presenta sintomatología ansioso depresiva de carácter leve(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Apolonio , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de ; un delito continuado de agresión sexual la pena de prisión de 14 años y seis meses, inhabilitación absoluta y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona, lugar de trabajo y domicilio de Claudia y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y procedimiento durante cinco años y de un delito de abuso sexual a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación absoluta y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona, lugar de trabajo y domicilio de Guillerma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y procedimiento, durante nueve años. El procesado deberá de indemnizar; a Guillerma en la cantidad de 6.000 euros y a Claudia en la suma de 20.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil . El procesado Apolonio abonará las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Apolonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Apolonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del. Poder Judicial : Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española : Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. -POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del articulo 74.1 y 74.3 del Código Penal (en su redacción conforme a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril), por indebida aplicación de la continuidad delictiva.

  3. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 113 del Código Penal de 1973 (Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre) respecto a los hechos cuya comisión se han considerado cometidos hasta el año 1996.

  4. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios, siendo tales documentos los obrantes a los folios 5 a 8, 131 a 134, 183 a 185 y 186 a 188.

  5. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 131 del Código Penal respecto a los hechos del apartado C de los Hechos Probados.

  6. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 131 del Código Penal respecto a los hechos del Apartado D de los Hechos Probados.

Quinto.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto; por parte del mismo manifiesta que ha quedado instruido, que apoya parcialmente el motivo segundo, y que solicita la inadmisión del resto de los motivos del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día treinta de Septiembre de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Santander condenó al recurrente como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de catorce años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por cinco años; y como autor de un delito de abuso sexual a la pena de siete años de prisión, inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximación y comunicación por nueve años. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta el recurrente que el Tribunal ha considerado, FJ 1º de la sentencia impugnada, que la declaración de la víctima, único testigo de los hechos, no incurre en contradicciones sustanciales, siendo su versión firme y coherente, la cual considera el Tribunal convincente tanto en sí misma como por ser corroborada colateralmente por otros datos. Pero señala que en el relato efectuado por la víctima se refieren hechos más concretos, como los de los apartados A y B de los hechos probados, y otros, sin embargo, como los que se recogen en el apartado C, que carecen de concreción al referirse a fechas no determinadas entre los años 1997 y 2000, en los que se afirma que hubo más tocamientos, felaciones e intentos de agresión sexual, sin que exista ningún dato objetivo de corroboración, ni un solo indicio que apunte en tal dirección.

  1. El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Es preciso que el Tribunal de instancia haya tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

    Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

  2. El recurrente viene a reconocer que el Tribunal ha hecho un análisis correcto de la prueba practicada en lo que se refiere a parte de los hechos. Pues, efectivamente, nada opone al resultado de esa valoración en lo que se refiere a los hechos que se declaran probados en los apartados A y B, que tienen lugar a lo largo del año 1994 los del apartado A, y en los años 1995 y 1996 los narrados en el apartado B. Ni tampoco, como advierte el Ministerio Fiscal, en cuanto a los hechos contenidos en el apartado D, aunque en otro motivo discuta la fecha, o en el apartado E.

    Sin embargo, viene a confundir dos cuestiones diferentes. La primera hace referencia a la existencia de prueba, en este caso constituida por la declaración de la víctima. Y la segunda, se contrae a la posibilidad de establecer fechas concretas o aproximadas respecto a la ejecución de cada uno de los hechos concretos que se denuncian.

    La experiencia pone de manifiesto que en numerosas ocasiones los abusos o agresiones sexuales a menores de edad que se mantienen en el tiempo, a veces durante largos periodos, basados en distintas situaciones de prevalimiento y acompañados o no de amenazas o uso de la violencia, generalmente cometidos por personas cercanas, unidas por relaciones familiares o de amistad con las víctimas y con sus mayores, solo son denunciados cuando, ya mayores de edad, han conseguido oponerse y hacerlos cesar y además, cuando adquieren la suficiente fortaleza mental para contarlo a otras personas y enfrentarse a lo sucedido con todas sus consecuencias.

    En esos casos es igualmente frecuente que la única prueba sea la declaración de la víctima y, además, que no resulte posible establecer de forma precisa los momentos históricos en los que se produjo cada suceso, su frecuencia o repetición exacta, o algunas de las particularidades de cada uno de ellos. Sin embargo, ello no es identificable con la ausencia de prueba.

    La credibilidad del testigo puede, y debe, venir reforzada por datos objetivos externos a sus manifestaciones. En el caso, la víctima ya había relatado a sus padres, cuando tenía 14 años, la existencia de abusos continuados en el tiempo, aunque en aquel momento no la creyeron; y posteriormente en reconocimientos médicos anteriores a la fecha de la denuncia, de julio de 2011, reiteró su denuncia a los profesionales; y además, proporcionó datos relativos al lugar donde estaba ella y otros familiares en momentos concretos, que han sido refrendados por otros testigos. Finalmente, la prueba pericial acredita la compatibilidad entre la sintomatología ansioso depresiva que presenta y los sucesos que relata. No consta, por el contrario, ninguna razón para dirigir una acusación basada en hechos falsos contra el acusado, pues, como pone de relieve la Audiencia, la denunciante no ha obtenido con la denuncia ningún beneficio, sino todo lo contrario.

    Es por esto que, estando su relato corroborado en los aspectos más concretos del mismo, no haya razones para dudar de la testigo cuando asegura que los hechos no cesaron, sino que se repitieron entre el año 1997 y 2000, aunque, como se dice en la sentencia, (FJ 1º, al final), fueran más espaciados en el tiempo. Ello permite concluir que también respecto de ese aspecto existe prueba de cargo, constituida por la declaración de la víctima, que ha resultado creíble para el Tribunal en una valoración racional de su testimonio.

    En consecuencia, se considera que ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración del artículo 74, pues entiende que no debe apreciarse continuidad delictiva. Señala que los hechos han tenido lugar mediante acciones diferentes separadas por un lapso relevante de tiempo, pues unas se sitúan en el año 1995, otras en 1996 otras entre 1997 y 2000 y otras en 2002.

  1. La jurisprudencia de esta Sala, aunque rechaza la continuidad delictiva en casos de varias agresiones sexuales bien delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, a veces junto con otros constitutivos más bien de abusos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , se decía que " En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ) ".

    El recurso a esta figura jurídica, cuando se cumplen sus exigencias legales, contenidas en el artículo 74 del Código Penal , permite no solo contemplar y valorar de modo unitario el total de la conducta delictiva, sino además, la imposición de una pena debidamente proporcionada.

  2. En el caso, del relato de hechos se desprende que, desde que tenía 11 años hasta casi la mayoría de edad, la denunciante, hermana de la mujer del recurrente, estuvo sometida a los deseos sexuales de éste, que se traducían en diferentes clases de actos según cada ocasión, aprovechando siempre su relación de parentesco y proximidad, utilizando al principio la persuasión, combinada con amenazas, y luego la fuerza física junto también con amenazas. Aunque algunos actos concretos han podido situarse con cierta precisión en el tiempo, el Tribunal ha considerado probado que durante todo ese largo periodo de tiempo se repitieron, con uno u otro contenido, siempre sobre la misma base de dominio del recurrente sobre la víctima. No se trata, pues, de actos aislados que pudieran haberse repetido en alguna ocasión, sino de un solo plan de abuso o agresión desarrollado en numerosos actos durante el periodo señalado. Por ello, la figura del delito continuado ha sido aplicada con acierto por la Audiencia Provincial.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, nuevamente con invocación del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 113 del Código Penal derogado respecto a los hechos que se consideran cometidos en el año 1996. Argumenta que estarían castigados con pena de reclusión menor, por lo que el delito habría prescrito a los quince años, que ya habían transcurrido cuando se presenta la denuncia en julio de 2011.

  1. Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, la Audiencia aplicó con acierto la figura del delito continuado a los hechos que declara probados cometidos por el recurrente sobre la víctima, su cuñada Claudia , en tanto que fueron ejecutados dentro de una misma situación comprensiva de abusos y agresiones sexuales desarrollada durante un largo periodo de tiempo. Siendo así, y habiéndose extendido los hechos a momentos posteriores a la entrada en vigor del Código Penal vigente, resulta éste aplicable y no es posible apreciar la prescripción de hechos aislados comprendidos en el conjunto del delito continuado, pues el plazo de prescripción solo comienza a correr cuando se realizó la última infracción, tal como dispone el artículo 132 del Código Penal , ya desde su redacción original.

  2. De todos modos, tampoco sería posible aun cuando no se apreciara delito continuado. Entre los hechos que se individualizan dentro de la relación de agresión continuada, se relata en la sentencia que el recurrente obligó a la víctima a hacerle una felación en el año 1995, en fecha no determinada, y en dos fechas tampoco determinadas del año 1996, la penetró vaginalmente con empleo de fuerza física e intimidación, todo ello dentro de la misma situación de superioridad ya descrita.

Las características antes destacadas, es decir, el que todos los hechos se llevaban a cabo dentro de una misma relación de abuso y agresión sexual en la que el recurrente se aprovechaba de la situación de parentesco, cercanía y superioridad sobre la víctima, imponen la aplicación del delito continuado, al menos respecto de estos hechos. Conforme al artículo 69 bis de este cuerpo legal, la pena del delito continuado sería la de la infracción más grave, en el caso la violación, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. Por lo tanto, la pena tipo alcanzaba hasta el grado medio de la pena de reclusión mayor, por lo que el plazo de prescripción sería de 20 años, que no habrían transcurrido al presentar la denuncia contra el recurrente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba designando como documentos los folios 5 a 8, 131 1 134, 183 a 185 y 186 a 188. Sostiene que los hechos que aparecen en el apartado D) de los declarados probados tuvieron lugar en el año 1999 y no en 2002. Señala que ello tendría relevancia respecto de la prescripción si se admite la no aplicación de la continuidad delictiva.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    Como indica la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS nº 491/2015, de 23 de julio ).

  2. El recurrente no designa documentos, sino pruebas personales documentadas, que no pierden por ello su naturaleza. Se trata de declaraciones prestadas por la víctima o por testigos, que carecen del poder probatorio de un verdadero documento a los efectos de esta clase de motivo de casación.

    En consecuencia, ante la ausencia de documentos que demuestren el error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho cuya inexistencia o existencia resulte de tal documento de forma incontrovertible, el motivo se desestima.

QUINTO

En los motivos quinto y sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la indebida inaplicación del artículo 131 del Código Penal , pues si los hechos descritos en el apartado C) y D) de los hechos probados tuvieron lugar en el año 1999, al tratarse solo de una tentativa de agresión sexual, estarían castigados con pena de hasta seis años, por lo que habría prescrito en el año 2009, antes de la presentación de la denuncia.

  1. Ya hemos señalado que la continuidad delictiva ha sido correctamente aplicada a la totalidad de los hechos, por lo que el motivo no puede ser estimado.

  2. De todos modos, tampoco le asiste la razón al recurrente. En la sentencia se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual y se aprecia la circunstancia 4ª del artículo 180. Esta sería igualmente aplicable a la tentativa de agresión sexual que el recurrente no discute, por lo que la pena sería de doce a quince años en el delito consumado y hasta doce años, menos un día, en el caso de la tentativa. Consecuentemente, el plazo de prescripción, conforme al artículo 131 del Código Penal , sería de quince años, que no habrían transcurrido al formalizarse la denuncia.

Por todo ello, pues, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha 17 de Marzo de 2.015 , en causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Juan Saavedra Ruiz PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.