STS 577/2015, 6 de Octubre de 2015

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2015:4254
Número de Recurso10312/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución577/2015
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones de los acusados Bartolomé y Emilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados por el Procurador Sr. Ortíz de Urbina.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona incoó diligiencias previas con el nº 311 de 2014 contra Emilio y Bartolomé , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 25 de noviembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que: PRIMERO.- Los acusados Emilio y Bartolomé , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para introducir en España, procedente de Perú, una partida importante de cocaína que en base sería de unos diez kilogramos de dicho estupefaciente para su ulterior distribución a terceros, ya por ellos mismos, ya por terceros que les retribuirían económicamente a cambio de organizar y materializar el transporte del producto desde su lugar de origen hasta nuestro país, a cuyo fin el acusado Sr. Emilio se desplazó a Perú, donde permaneció entre el 6 y el 21 de noviembre de 2013, efectuando las gestiones necesarias en ese país para el transporte días después de la cocaína hasta España, la cual viajaría vía marítima oculta en dobles fondos. de unas cajas que contendrían camisas, encargándose por su parte el acusado Sr. Bartolomé de otra serie de trámites necesarios para el traslado y depósito final de la cocaína en la localidad de Picanya (Valencia) a disposición de ambos, gestionando a tal efecto que una empresa aceptase que a su nombre se realizase la importación de la mercancía que vendría en las cajas, contratando los servicios de otra que la cargase desde la sede donde la dejaría la agencia de aduanas que intervendría en la operación hasta el local en que finalmente la depositarían para su ulterior distribución lucrativa a terceros. SEGUNDO.- Culminadas las gestiones tendentes al transporte de la cocaína hasta España, la misma salió del Puerto de Callao en Lima (Perú) el 15 de diciembre de 2013 a bordo del BUQUE000 ", llegando al Puerto de Barcelona el 22 de enero de 2014 en el contenedor GESU386541-9, amparado por el tránsito de importación 14ES000841502145-1-0, emitido por la agencia de aduanas Stock Cargo S.L., declarándose como contenido del mismo "confección (camisas)", figurando como exportador "Albotex Trading SAC, con domicilio en Jirón. Cosio n° 1681-1687 Lima-Perú" y como importador "Cosmopolitan Urban S.L., Av Gran Vía Fernando el Católico n° 87.6 de Valencia (España)", constando D. Emilio como persona de contacto a la que notificar la llegada del envío, el cual fue descargado en los almacenes de la reseñada agencia de aduanas, sitos en la c/ Artic 122-124 del Zal 1 de Barcelona, donde agentes de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana Terrestre de Barcelona procedieron a la inspección de una de las cajas constatando que bajo las camisas que contenía había un doble fondo con unas tabletas, realizando un punzonado en una de ellas que comportó que saliera una sustancia pulvurulenta de color blanco que al reactivo drogatest arrojó resultado positivo a la cocaína, procediéndose en ese preciso momento a paralizar la operativa y a poner los hechos en conocimiento del Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado en funciones de Guardia de Incidencias, del que se solicitó autorización para la extracción de la sustancia estupefaciente que pudiera haber en las cajas (13 en total) y su sustitución por una sustancia inocua en presencia del Sr/a Secretario Judicial, accediéndose a ello por auto de 27 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 14 de Barcelona , procediéndose tras ello a la apertura de las cajas por agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera, en presencia de la Sra Secretaria Judicial del citado Juzgado en las dependencias de "Stock Cargo S.L.", detectándose la presencia de tabletas conteniendo cocaína en los dobles fondos de las cajas n° 2, 3, 8, 10 Y 12, siendo trece el total de las tabletas, cada una de las cuales contenía un kilogramo neto aproximado de cocaína, arrojando las mismas en conjunto un peso 13.012 gramos de cocaína con una riqueza en base del 78%-+-3%, lo que hacía un total de cocaína base de 10.150 gramos +- 390 gramos según resultado arrojado por el análisis efectuado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, solicitándose a la vista de ello autorización judicial para la entrega vigilada del referido envío por miembros de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de Barcelona, junto a componentes de la DAVA de Barcelona, con la finalidad de contribuir a la identificación y detención de la persona o personas que fueran a hacerse cargó del estupefaciente o de cualquier otra que pudiese estar implicada en el delito, accediéndose a ello al amparo del art 263 bis de la L.E.Criminal mediante auto de 28 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona . TERCERO.- Sustituida la cocaína por otra sustancia inocua, el día 29 de enero de 2014 llegó la mercancía a los almacenes que la agencia de aduanas "Stock Cargo S.L." tenía en la localidad de Sedaví (Valencia), c/ del Sol n° 141; donde sobre las 15'55 horas de ese mismo día acudió el acusado Emilio , a bordo de un camión conducido por un empleado de la mercantil "Trans Soler" que había contratado el coacusado Bartolomé para recoger de dichas dependencias las cajas en las que oculta había viajado la cocaína y trasladarlas hasta un almacén de la empresa "Amifruit" sita en la c/ Azorín s/n de Picanya (Valencia), cosa que efectivamente hicieron depositando finalmente el género en dicho local, irrumpiendo en el mismo tras ello agentes de la guardia civil que habían estado controlando la operación, deteniendo al acusado Sr Emilio cuando el mismo se marchaba a pie del almacén no sin antes haberle visto mantener en los exteriores del mismo, mientras se descargaba el envío, conversaciones a través del teléfono móvil mediante las cuales comunicaba con el coacusado Sr. Bartolomé sobre el devenir de la operación, siendo igualmente detenido este último instantes después. CUARTO.- El valor de un kilogramo de cocaína en el mercado ilícito era de 34.818 euros a tenor de la valoración dada por la OCNE para el segundo semestre de 2013, siendo por consiguiente el valor total de la cocaína transportada desde Perú de unos 487.149 euros aproximadamente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Emilio y Bartolomé en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, en cuantía de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de ocho años de prisión y multa de seiscientos mil euros (600.000 euros), así como al pago por mitad de las costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de la cocaína aprehendida a la que se dará el destino legalmente previsto. Se abona a dichos acusados para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Bartolomé y Emilio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bartolomé , lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 L.E.Cr . (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de E. Civil), por vulnerarse el principio constitucional a la presunción de inocencia; Segundo y Tercero.- Por infracción del derecho constitucional a tenor del art. 852 L.E.Cr . (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000 , de 7 de enero de L. Civil), en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la C.E ., en armonía con el cauce procesal previsto en la L.E.Cr., por infracción de ley, en su art. 849.1 º; Cuarto.- Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr ., en relación al art. 368.2 del C. Penal , en su nueva redacción otorgada mediante L.O. 5/2010, de 22 de junio.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por entender conculcados los preceptos constitucionales del art. 18.3, derecho al secreto de las comunicaciones, que se identifica con el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias de su vida privada y familia, reconocido en términos casi idénticos en los artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 8º-1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conculcación de tal derecho fundamental en la apertura de paquete postal sin la debida autorización judicial, ni etiqueta verde que exigen los arts. 579 y ss. de la L.E.Cr ., que determina su nulidad radical al amparo de los arts. 11.1 y 238 L.O.P.J .; Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por entender que se han vulnerado los derechos fundamentales del art. 24 en la apertura del envío postal destinado a Emilio , derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión y a un proceso público con todas las garantías, proscripción de indefensión y derecho a la presunción de inocencia en relación con los arts. 333 a 336 de la L.E.Cr . en relación con el art. 238.3 º y 4º en relación con el art. 11.1º L.O.P.J .; Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. en relación con el 5.4 L.O.P.J ., y los derechos fundamentales consagrados en nuestra actual Constitución en su art. 24 , como son el derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva, al no haberse incluido en el relato de hechos declarados probados la confesión tardía de los hechos por parte del recurrente, y ser la misma de aplicación de la atenuante analógica el art. 21.7º del párrafo 4º del art. 21 del C. Penal ; Cuarto.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., fundado en la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el párrafo 4º del art. 21 del C. Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de octubre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Bartolomé

PRIMERO

En el motivo primero, con amparo en el art. 852 L.E.Cr ., considera infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Alega que no existió prueba de cargo que implicara al recurrente en los hechos delictivos por los que se le acusa, y la existente, de naturaleza indirecta, fue insuficiente para enervar dicho derecho presuntivo.

    El Tribunal Supremo y el Constitucional han venido exigiendo rigurosos requisitos para que la prueba indiciaria tenga la capacidad de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y que en este caso no concurrían.

  2. Esta Sala de casación ha repetido hasta la saciedad que la prueba de indicios posee plena virtualidad, aun siendo única, para desvirtuar el derecho presuntivo reconocido por el art. 24 de nuestra Constitución .

    Cierto es que, como garantía probatoria ha exigido unos condicionamientos para que pueda surtir efectos, sin perjuicio de que la valoración última de la suficiencia la determine el Tribunal sentenciador.

    "La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido insistentemente. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

    4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

    5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

    6. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

    7. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

  3. En nuestro caso la Sala de instancia, a quien compete de forma exclusiva y excluyente la valoración de la prueba aportada y practicada en juicio, ha llevado a cabo una minuciosa enumeración de las pruebas directas de la que habría que inferir la participación en el hecho del acusado, explicando su sentido y su capacidad acreditativa, en el fundamento 5º de la sentencia, que podemos resumir del modo siguiente:

    1) Testimonio de Francisco , administrador de la sociedad "Cosmopolitan Urban S.L.", con el que el acusado mantuvo conversaciones para que aceptase que la mercancía viajara a su nombre, esto es, se hiciera cargo de la importación.

    El testigo manifestó que en alguna ocasión previa Bartolomé y Emilio le habían hablado de hacer alguna importación a través de la empresa. Admitió que Bartolomé le dijo que Emilio estaba en América.

    2) El acusado fue asimismo la persona encargada de contratar los servicios de la mercantil "Trans Soler" para que con uno de sus vehículos trasladase el estupefaciente desde la sede donde lo dejaría la agencia de aduanas hasta la nave o almacén de "Amifruit" de Picanya, en la que finalmente se depositaría.

    Fue también el acusado quien quedó con D. Ramón (testigo) para pagarle el servicio de transporte, que lo haría el propio acusado personalmente. El testigo Ramón , afirmó que después de haber quedado un día para el transporte de la ilícita mercancía, le comunicó que el servicio debía demorarse, hasta que le llamara de nuevo. Es evidente que el recurrente estaba al tanto de las vicisitudes de la importación de la droga.

    3) El testigo Luis Andrés , copropietario de la mercantil Amifruit, en cuya nave se depositaron definitivamente las cajas conteniendo droga, el cual declaró en juicio que en torno a las 16,30 horas ambos acusados, junto a una tercera persona no identificada acudieron a la citada nave y lo hicieron en el coche del acusado.

    También añadió que el teléfono facilitado para que un tercero pudiera abrir la nave, a esa hora cerrada, fue anotado por el recurrente.

    4) En el momento en que se estaba descargando la mercancía el acusado Emilio salió fuera de la nave entablando una conversación desde su móvil nº NUM000 , al NUM001 , que era el utilizado por el acusado Bartolomé , conversación grabada por miembros de la Guardia Civil con carnet NUM002 , NUM003 y NUM004 , habiendo advertido ambos la realidad de la conversación, intentando el recurrente ofrecer una explicación, absolutamente inverosímil para el Tribunal, el cual valoró e interpretó con racionalidad el contenido y sentido de dicha conversación.

    5) A lo largo del mismo día 29 de enero de 2014 ambos acusados mantuvieron otras conversaciones, particularmente la sostenida a las 12,25, que figura transcrita al folio 281 y que la Audiencia pudo igualmente conocer y valorar.

    6) La detención del acusado Emilio se produjo después de mantener una conversación telefónica con el recurrente, y cuando salió de la nave afirmó que acudía a ver a Bartolomé para que le entregase el dinero al objeto de pagar el transporte, ya que le había dicho al conductor que le esperase y recibiría el dinero, cosa que negó el conductor ( Cesar ), amén que ya había quedado Bartolomé de pagar personalmente a Ramón , dueño del camión.

    7) El Sr. Bartolomé admitió haber enviado en un par de ocasiones dinero al Sr. Emilio cuando éste se hallaba en Perú.

    8) Emilio declaró que el dinero que les iban a dar quienes habían hecho el encargo de gestionar el transporte, lo iban a repartir entre él, Bartolomé y una tercera persona llamada Francisco . Después de declararlo así en instrucción, a preguntas del Fiscal se desdijo en el plenario, lo que fue interpretado razonablemente por el Tribunal sentenciador, como carente de cualquier lógica, ya que no existía ninguna enemistad entre ellos, muy al contrario, antes del juicio Emilio dirigió varios escritos al Tribunal que iba a juzgarles para tratar de exculpar a Bartolomé .

    9) Por último, es significativo reseñar que al ser instruido de sus derechos Emilio , en el momento de su detención, interesó que se comunicase tal detención precisamente a Bartolomé dando como teléfono de contacto el NUM001 , terminal que fue utilizada momentos antes en la comisaría entre acusados.

    En definitiva, esta Sala de casación entiende que la Audiencia dispuso de un arsenal de pruebas indiciarias abundantes y sugestivas de la clara implicación del recurrente en la importación de cocaína desde el Perú, aprovechando una partida de camisas, remitidas como objeto de comercio desde aquel país.

    La prueba fue suficiente, se practicó en juicio y se obtuvo con todas las garantías constitucionales y legales y fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad a los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

y TERCERO.- Estos dos motivos articulados por el recurrente los hace radicar como cauce procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., estimando infringidos el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 C.E .).

  1. Argumenta que las pruebas obtenidas son nulas de pleno derecho por haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .).

    Asimismo protesta porque la apertura del paquete postal debió hacerse en la presencia del destinatario, si bien no sería preciso en caso de estar marcado por la etiqueta verde.

  2. La cuestión planteada vuelve a reiterar las alegaciones formuladas en el juicio como cuestiones previas y que merecieron una amplia atención y adecuada respuesta en el fundamento jurídico primero.

    En él se analizó con todo detalle la sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2006 de 9 de octubre , en la que se hace la distinción entre el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 C.E .) y el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .).

    La Constitución no protege la privacidad de cualquier envío de un paquete postal, sino únicamente aquellos que tienen por objeto la correspondencia .

    Es interesante para la resolución del motivo insistir en algunos aspectos de la referida sentencia 281/2006 .

    En aras a la delimitación de la noción constitucional de correspondencia, es procedente acudir al Servicio Postal Universal, el cual establece que para calificar el envío de correspondencia hay que atenerse a ciertas características externas y físicas -tamaño del objeto de envío-sobre, paquete- en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's .... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 C.E . aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.

    Además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.

    Asimismo la referida sentencia incorpora las siguientes afirmaciones:

    1) "El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término".

    2) "De conformidad con nuestra jurisprudencia constitucional, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad".

    3) "La normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -la Ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas".

  3. Conforme a lo expuesto nos hallamos ante un transporte en que el objeto por sus características externas no se acomoda a lo que es la correspondencia postal; se trata de un transporte de mercancías declaradas, cuya realidad deben comprobar los agentes de aduanas, además de lucir "la etiqueta verde", indicativa del transporte de mercancías; luego en modo alguno se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones.

    Tampoco puede argüirse si debió ser citado a la apertura de paquete su destinatario, pues en una investigación policial, no siempre la persona indicada como destinatario responde a la realidad, lo que obliga, como diligencia de investigación que la policía judicial averigüe quien se halla implicado en el delito, lo que se frustraría, si se llamara a una concreta persona, la finalmente indicada en el envío.

    A su vez, la decisión fue un acto del juez de instrucción que acordó la entrega controlada, acomodándose la misma en todo a lo dispuesto en el art. 263 bis de la L.E.Cr .

    Por ello ninguna irregularidad se produjo en la investigación judicial.

    El motivo 2º y 3º deben rechazarse.

TERCERO

El motivo 4º con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el n º 368.2 C.P .

  1. Pretende la aplicación de la figura atenuada, en aras a la proporcionalidad de la pena, habida cuenta de la escasa relevancia de su conducta.

  2. Sin embargo los parámetros a tener en cuenta para aplicar este precepto privilegiado son la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Pues bien, el concierto y colaboración con un tercero para importar del Perú una cantidad de cocaína que reducida a pureza, alcanza más de 10 kgrs., cuyo valor en el mercado se ha fijado pericialmente en 487.149 euros, descarta e impide aplicar este precepto, por la extrema gravedad de la conducta.

El motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Emilio

CUARTO

En el 1º y 2º motivo, con amparo en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., se alegan dos violaciones de derechos fundamentales del art. 18 de la Constitución .

  1. Nos dice el recurrente que al intervenir los paquetes que transportaban camisas y en un bajo fondo cocaína, se vulneró el derecho al secreto de la correspondencia ( art. 18.3 C.E .) y la tutela judicial efectiva, al considerar nula el acta de apertura y extracción de la sustancia de los paquetes postales intervenidos.

  2. Hemos de acudir a lo ya dicho respecto al anterior recurrente. Los paquetes no tenían el carácter de correspondencia, sino de envíos de mercancías, declaradas y amparadas por la etiqueta verde, y por otro lado la apertura de los paquetes y sustitución de la droga resultaba amparado por el auto dictado por el Instructor con pleno acomodo a lo establecido en el art. 262 bis de la L.E.Cr .

Ambos motivos han de rechazarse.

QUINTO

El motivo 3º y el 4º tienen el mismo fundamento y se interponen en base al art. 849.1º L.E.Cr ., por no haber estimado el Tribunal la atenuante analógica de confesión y no proceder a la pertinente rebaja de la pena.

  1. En primer término el acusado protesta por no haberse incluido en el relato de los probados los hechos referidos a la confesión tardía del acusado ( art. 21.4, en relación al 21.7 C.P .).

  2. El Tribunal de origen ha dado la condigna respuesta a esta cuestión.

Por una parte ha precisado que las atenuantes analógicas no deben confundirse con las eximentes incompletas, que a falta de un requisito en la ordinaria permite la aplicación en concepto de analógica como si de una eximente incompleta se tratara. En las atenuantes analógicas, debe aflorar la misma ratio atenuatoria que en las ordinarias, esto es, la justificación de una menor antijuridicidad o culpabilidad en la conducta desplegada.

En nuestro caso la Audiencia dio respuesta a esta pretensión en el fundamento 6º.

La razón de la atenuación el recurrente la asienta en la colaboración que supone con la justicia el dirigir sendos escritos desde el Centro penitenciario al Tribunal reconociendo la comisión del delito.

Sin embargo la Audiencia precisa " que tales escritos del Centro el 2 y 5 de septiembre de 2014, cuando ya llevaba tiempo señalado el juicio oral y por tanto no es que el procedimiento judicial se dirigiese ya contra dicha persona sino que se había formulado acusación contra ella como autor del delito por el que finalmente se le condena, ante el cúmulo de datos incriminatorios que obraban en la causa, respondieron sin duda al único propósito de exculpar al coacusado Sr. Bartolomé , como inequívocamente se colige de una simple lectura de tales escritos ".

Por todo ello la pretensión no podía ser estimada. Los motivos 3º y 4º deben rechazarse.

SEXTO

La denegación de todos los motivos de los dos recursos hace que le sean impuestas las costas a los recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Emilio y Bartolomé contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda de fecha 25 de noviembre de 2014 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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