STS, 6 de Octubre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castila y León -sede de Valladolid- se interpuso el recurso contencioso-administrativo 1448/2009 contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Gerencia de Salud de las Áreas de León, de la Junta de Castilla y León, por silencio administrativo.

La citada Sala dictó Sentencia de 14 de octubre de 2013 cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimamos el recurso contencioso.-administrativo núm. 1448/09 interpuesto por Dª Constanza , don Héctor , doña Frida y doña María , contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 6 de marzo de 2009. Sin costas .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Constanza , don Héctor , doña Frida y doña María ; que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2013 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Procuradora doña Nuria Munar Serrano -posteriormente sustituida por doña Marta Sillero García- en representación de doña Constanza , don Héctor , doña Frida y doña María presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) en relación con lo dispuesto en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española , el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y el artículo 348 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC); por infracción del artículo 348 de la LEC y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, por errónea valoración de la prueba pericial propuesta por la recurrente.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en relación con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) y jurisprudencia de desarrollo al aplicar el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración de los artículos 4 , 8 y 10.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, Ley de Autonomía del Paciente) y el artículo 9.1 del Real Decreto 1566/1998, de 17 de julio , por el que se establecen los criterios de calidad en radioterapia; y jurisprudencia de desarrollo sobre el consentimiento informado.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 , y jurisprudencia de desarrollo sobre el daño desproporcionado.

Por Auto de 3 de julio de 2014 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Constanza en relación con la cuantía de 729.886,98 euros y su inadmisión respecto de don Héctor , doña Frida y doña María .

Mediante diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Letrada de la Comunidad de Castilla y León en la representación que por su cargo ostenta, solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas causadas a la recurrente por los motivos que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 2 de julio de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

La sentencia recurrida en casación declara como hechos probados los siguientes:

1. En abril de 2003 se diagnosticó a la recurrente un carcinoma nasofaríngeo o de cavum no queratinizante indiferenciado (linfoepitelioma de cavum), en estadio T2N0M0, prescribiéndose como tratamiento necesario e inexcusable radioterapia tanto sobre el área a tratar como sobre los tejidos adyacentes; dicho tratamiento se practicó entre el 5 de mayo y el 26 de junio de 2003.

2. La dosis prescrita fue de 70Gy para el área tumoral y 46 Gy para las áreas ganglionares cervicales no afectadas, con fraccionamiento de dosis de 2Gy/fracción, cinco fracciones/semana.

3. Esas dosis se calcularon mediante cálculo tridimensional PCRT 3D v 3.12.

4. Dicho tratamiento presentaba un riesgo de mielopatía. A tal efecto firmó un documento de consentimiento informado en el que consta el riesgo de lesión medular, lo que podría ser infrecuente pero no imposible.

5. En agosto de 2006 aparece lesión intramedular a nivel C4, lo que se concretó en una mielopatía cervical postirradiación, con lesión medular incompleta ASIA D1, afectación medular C3-C5. Sufre así una tetraparesia evaluada con una minusvalía del 94%.

6. La causa del tal tetraparesia es que la dosis realmente administrada fue de 57,7 Gy y no 48,29 Gy.

7. La sentencia declara probado que el cálculo de la dosimetría fue correcto y se hizo conforme al sistema de cálculo tridimensional PCRT 3D v 3.12 que era el disponible en ese momento.

La sentencia fija como cuestiones litigiosas las siguientes: si la radioterapia fue conforme al conocimiento médico existente en aquel entonces; si fue correctamente ejecutada; si existió consentimiento informado válido que desplazase la asunción de riesgos y, finalmente, si se causó un daño desproporcionado. La sentencia desestima la demanda lo que fundamenta en la valoración de las pruebas periciales de ambas partes, en las declaraciones de los testigos-peritos, más la documental consistente en el expediente administrativo y la documental aportada por las partes.

En concreto la sentencia sostiene lo que sigue:

1. En cuanto al cálculo de la dosimetría de las radiaciones, el programa de cálculo empleado era el disponible según los conocimientos en 2003; en teoría estaría disponible un programa más avanzado pero la "indiscutible realidad" es que esa teoría o estado de la ciencia no estaba incorporado al mercado de aparatos de radiación y programas de cálculo.

2. En 2006, a raíz de la reclamación, fue cuando se hizo una comprobación retrospectiva, con mejor software (versión 4.4), dando como resultado que se evidenciase la dosis realmente administrada, pero en 2003 el cálculo de la dosimetría fue correcto y se hizo según sistema de cálculo tridimensional PCRT 3D v 3.12. Este mismo razonamiento sobre el estado de la ciencia es el que aplica al cálculo de la zona de alto gradiente.

3. Sobre el calibrado del colimador de láminas, que es un instrumento de precisión para medir las dosis que se va a proporcionar y su ubicación exacta, la sentencia señala que más allá de los cuestionamientos teóricos que hizo el perito de la recurrente, tal perito no proporcionó dato concreto de un posible error en el funcionamiento del acelerador.

4. Respecto de ese funcionamiento, la sentencia parte de que, en efecto, durante el tiempo de tratamiento hubo actuaciones de asistencia técnica bien por trabajos de mantenimiento preventivo según protocolo o bien por avería. Pero de tal asistencia la Sala no se dedujo un funcionamiento anormal del equipo, para lo que se remite al informe de la empresa responsable del mantenimiento y a la "profusa explicación" que ofreció, de forma que la afirmación de la recurrente sobre ese defectuoso funcionamiento es una « afirmación huérfana de la más mínima prueba ».

5. La sentencia expone el contenido del Real Decreto 1566/1998, de 17 de julio, por el que se establecen los criterios de calidad en radioterapia. Examina así su articulado y Anexos para deducir su cumplimiento y afirma que la parte demandante ni lo comenta, ni propuso prueba ni acreditó un incumplimiento del calibrado. Añade que en la pericial se trajeron a los autos los protocolos afectados por sociedades científicas internacionales de los que se concluye que se siguió el programa de control de calidad y que se respetaron las pruebas, tolerancias y periodicidades de los sistemas de planificación y cálculo y los equipos de irradiación.

6. Respecto del daño desproporcionado que se invoca, señala que la regla res ipsa loquitur es improcedente y no cabe aplicarla porque la lesión medular es un resultado dañoso que se puede producir y se contempla en el consentimiento informado; tal resultado dañoso podría ser infrecuente pero no imposible. Invoca el parecer del testigo-perito doctor Carlos Miguel según el cual en 2003 el riesgo de mielitis era del 5% y actualmente en torno a un 1%.

7. En cuanto a la regularidad del consentimiento informado y sobre la base del documento que obra en el expediente administrativo, la sentencia afirma que hubo una información individualizada previa al consentimiento y que a mano -así consta- se advirtió de los posibles efectos agudos en la médula ósea y que el efecto crónico más frecuente es el edema de toxicidad aguda neurológica. Concluye así que hubo expresa advertencia de riesgos medulares y que el alegato de la inexistencia del consentimiento "no se ha desarrollado suficientemente", "no se ha cuestionado la validez", "no se ha probado su insuficiencia", luego se han cumplido las previsiones legales que lo regulan.

Conforme a lo expuesto, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA el primer motivo plantea la infracción del artículo 348 de la LEC referente a la valoración de la prueba pericial. Al respecto hay que indicar que, con carácter general, tiene dicho esta Sala que en casación no cabe entrar ni en la apreciación de los hechos debatidos, ni en la valoración de la prueba practicada para declarar hechos como probados y que hace desde la inmediación el tribunal de instancia; es ese tribunal el que está en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido por el Tribunal Supremo cuyo cometido se ciñe a juzgar si el tribunal de instancia ha infringido las normas de valoración de una concreta y determinada prueba (cf. entre otros muchas, Sentencia de 12 de enero y 25 de octubre de 2012 , recursos de casación 1558/2009 y 4290/2010 ).

Centrándose este primer motivo en la valoración de las periciales, prueba que es de libre valoración con arreglo a la sana crítica, no habría infracción legal si por tal se alega discrepancia con el juicio de convicción que explicita la sentencia en sus razonamientos; sí habrá infracción legal, por supuesto, si la prueba no se ha valorado (cf. Sentencia de 3 de septiembre de 2012, recurso de casación 17/2010 ) lo que no es el caso o más que "sana critica" lo que ha habido es una valoración que encierra « auténtica irracionalidad, o carencia absoluta de sustento de la decisión » o conduce a resultados inverosímiles (cf. Sentencia esta Sección de 30 de abril de 2013, recurso de casación 2989/2012 entre otras); sólo en ese caso puede esta Sala anular la sentencia para convertirse en tribunal de instancia y valorar la prueba.

Esta limitación es coherente con nuestro sistema casacional que atribuye a tal recurso, luego a esta Sala, la función de protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que lo interpreta, revisando la sujeción de jueces y tribunales al mismo. O dicho de otra forma, esta Sala no vuelve a valorar las pruebas sino que juzga si la sentencia recurrida las ha valorado conforme al ordenamiento. Lo contrario sería confundir -como hace la parte recurrente- el recurso de casación con una apelación en la que se reabre ante el tribunal superior todo el debate procesal. Por tanto, en casación el recurrente asume la carga procesal de combatir, con arreglo a los criterios antes indicados, los razonamientos de la sentencia impugnada, sin replantear la valoración de la prueba.

Dentro de la confusa redacción de este primer motivo, cabe deducir que lo primero que se plantea es la indebida invocación que hace la sentencia del estado de la ciencia respecto de la radioterapia como causa de justificación excluyente de la responsabilidad patrimonial. Al respecto, en los supuestos de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de los servicios médicos, en general a la Administración le es exigible una puesta de medios, no de resultados. Esto lleva a que haya que apreciar en sus justos -y jurídicos- términos qué es y hasta dónde llega el estado de la ciencia en esa puesta de medios, la disponibilidad de medios y la desproporción del daño causado, correspondiendo esto con el último de los motivos de casación.

La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles; así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa -y no se cumple- de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. Esta exigibilidad se formula en sentido negativo por la Ley 30/1992 cuyo artículo 141.1 a efectos de antijuridicidad del daño y como modalidad de fuerza mayor exonerante de responsabilidad, prevé que no se indemnizarán los daños derivados de hechos o circunstancias « que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos ».

La cuestión es si lo que es disponible según el estado de la ciencia y dentro de esa obligación de puesta de medios, hace que le sea exigible a la Administración la incorporación de tales avances, renovando o sustituyendo los medios de los que dispone al tiempo de prestar el servicio y que por no se acordes con esos avances resultan menos eficaces. Tal dilema sólo puede solventarse desde criterios de una exigencia prudente pues no se trata de la exigencia genérica de puesta de medios -lo que no se duda- sino de incluir en la regularidad del servicio la incorporación de un material disponible en el mercado que responda a los avances de la ciencia en ese momento; o dicho de otra manera, si en caso de que haya innovaciones científicas ya extendidas y al alcance de las administraciones, si éstas deben incorporarlas.

Al respecto y desde un punto de vista normativo cabe deducir lo siguiente:

1. Que ni del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad (en adelante, Ley General de Sanidad), ni del artículo 4 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Ley de Cohesión) se deducen reglas de exigibilidad expresa de un derecho en el sentido expuesto como estándar de funcionamiento regular de un servicio, es más, los fines del gasto público tienen otra orientación normativa en el artículo 12 de la Ley General de Sanidad .

2. De la Ley de Cohesión se deduce como mandato que « La mejora de la calidad en el sistema sanitario debe presidir las actuaciones de las instituciones sanitarias » ( artículo 58.1) o la exigencia de normas de calidad y seguridad [ artículo 58.1.a)]. Este valor -la calidad- se plasma en la constitución de la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud, la aprobación de los Planes de calidad del Sistema Nacional de Salud y las evaluaciones externas (artículos 60, 61 y 62).

3. Fuera de lo que es el funcionamiento del servicio en sentido funcional, en lo profesional la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias prevé para los profesionales, tanto del ámbito público como privado, el deber de prestar una atención sanitaria ...« de acuerdo con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de normas legales y deontológicas aplicables ».

Del cuadro normativo expuesto se deduce un mandato genérico de calidad y atendiendo a cómo se concrete en las previsiones de los Planes antes citados, sí cabría deducir en teoría alguna regla que sirviese de criterio para concretar qué sería la regularidad predicable del funcionamiento del servicio en el sentido y aspecto ahora contemplado. Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia parte de que se actuó de acuerdo con el estado de la ciencia en 2003, y que se actuó -y esto es relevante- conforme a las previsiones del Real Decreto 1566/1998, que regula los criterios de calidad en radioterapia y que sirven para indagar en lo que es el estándar de funcionamiento del servicio, criterios cuya aplicación no contradijo la parte recurrente.

En este punto la recurrente no expone qué pueda haber de irracional o inverosímil en la fundamentación de la sentencia, sino que se basa en lo que su perito entendió que eran los avances en radioterapia en 2003. Según la recurrente, siguiendo a su perito, esos avances eran ya realidad no sólo en la literatura científica sino que estaban disponibles remitiéndose al instrumental que empleaba ya la clínica Mayo, de Estados Unidos. Pues bien, no se trata de hacer un juicio comparativo entre los medios de la clínica Mayo y el Hospital de León, sino de apreciar la validez del razonamiento de la Sala de instancia, y se que se confirma, pues la sentencia razona que está probado que los medios disponibles en 2003 fueran los empleados, hubo una adecuada terapia y cómo en 2006, con una versión más moderna y avanzada de ese instrumental es cuando se supo cual fue la dosis realmente irradiada.

Fuera de este aspecto, el resto del motivo primero de casación y al margen de su confusa formulación, ordenación sistemática y hasta redacción, se desarrolla con olvido de la disciplina casacional. Así todo lo referente al cálculo de alto gradiente, detección de errores de procedimiento de calculado, de aplicación de protocolos y utillaje, de aplicación de técnicas de los tres campos, de colimación MLC, zonas limítrofes de campos y calibrados de máquinas, protección de zonas sensibles y cuñas, averías o protocolos de mantenimiento, etc., en todo esto, decimos, replantea la valoración de la prueba como si de un escrito de conclusiones o de una apelación se tratase, pero sin integrar ni razonar en qué medida la sentencia incurre en las patologías antes reseñadas: que su valoración de la prueba sea irracional, que su decisión carezca en absoluto de sustento o que haya llegado a resultados inverosímiles.

Aparte de lo dicho este motivo se desestima también porque se alega que la sentencia es incongruente lo que, aparte de que se razona en términos ajenos a tal vicio en la fundamentación de las sentencias, es una tacha más bien propia del artículo 88.1.c) de la LJCA ; tampoco cabe admitir como jurisprudencia infringida, la invocación sentencias de otro orden jurisdiccional pues según jurisprudencia constante sólo cabe invocar la infracción de la jurisprudencia cuando sea la contencioso-administrativa. Y, en definitiva, la desestimación del primer motivo de casación arrastra al segundo planteado también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA al basarse sin más en la infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992 , reproduce los fundamentos del anterior motivo en cuanto a la exigencia de aplicar todos los medios de la técnica pone a disposición, lo que refuerza con la cita de dos sentencias.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se alega la infracción de los artículos 4 , 8 y 10.1 de la Ley de la Autonomía del Paciente ; también invoca como infringido el artículo 9.1 del Real Decreto 1566/1998 . Pues bien, tal motivo se rechaza pues aparte de invocar la cita de una sentencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal, aun admitiendo la que hace de otra de esta Sala Tercera, su único razonamiento es que "es evidente" que la información para el consentimiento, luego el consiguiente consentimiento informado, ha sido insatisfactorio, que no fue claro. Ninguna crítica se hace, por tanto, a los razonamientos que sobre este aspecto hace la sentencia recurrida y que se han resumido en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.7º.

Como motivo cuarto, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , plantea la desproporción de daño. Como se ha dicho la recurrente sufre una tetraparesia que supone una minusvalía del 94% y 180/181, lo que liga el recurso al consentimiento informado defectuoso, que en la información para ese consentimiento no se daban alternativas, consentimiento del que no se deducen los efectos finalmente causados. Invoca la jurisprudencia de esta Sala según la cual se considera que un daño es desproporcionado cuando respecto del esperable o previsible y hasta inevitable, el daño efectivamente causado es de tal entidad que sólo es concebible si ha habido una anormalidad en el funcionamiento del servicio con quiebra de la lex artis .

Al respecto la sentencia dice que en el documento de consentimiento informado consta que la radioterapia podía causar lesiones medulares, luego era un riesgo advertido y que tal lesión fue la finalmente causada y diagnosticada al cabo de tres años; cosa distinta es el alcance final de esa lesión medular, extremo sobre el que no podía informarse, de ahí que lo exigible era informar del riesgo pero no de ese alcance. Y también se dice que se le informó de que la « cirugía y/o la quimioterapia » podrían ser alternativas, pero que más bien son complementarias de la radioterapia sin la cual el tumor avanzaría.

La consecuencia es la desestimación de este motivo pues la doctrina del daño desproporcionado va ligada a la anormalidad del servicio: esto es lo que lo hace antijurídico, es decir, que no sea exigible en Derecho y que la víctima lo soporte por exceder del estándar de soportabilidad. Por tanto, esa anormalidad implica que debió de haber en la actuación médica la quiebra de la lex artis , y ya se ha dicho que sobre tal aspecto ninguna crítica se ha hecho a la valoración por la Sala de instancia de las pruebas practicadas sobre la corrección del tratamiento, tanto en función al estado de la ciencia y disponibilidad de medios en 2003 como, aplicando estos, en cuanto a su regularidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 500 euros.

Por razón de todo lo expuesto

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal interpuesto por la representación procesal de DOÑA Constanza contra la Sentencia de 14 de octubre de 2013 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castila y León, sede de Valladolid (recurso contencioso-administrativo 1448/2009 ), sentencia que se confirma.

Se hace imposición de las costas conforme a lo establecido en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.