STS 561/2015, 30 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Benidorm se tramitó Sumario Ordinario 1/2013, contra Conrado por delito de agresión sexual y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Décima (Rollo P.O.10/2013) dictó Sentencia en fecha 1 de diciembre de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión por esta causa desde el día 25 de marzo de 2013, realizó los siguientes hechos:

En fechas indeterminadas pero, en todo caso, comprendidas entre febrero de 2004 y agosto de 2009, actuando en todo momento con ánimo libidinoso y encontrándose en los domicilios familiares sitos, primero, en la AVENIDA000 de Alfaz del Pi y, después, en el EDIFICIO000 en la Cala de Finestrat, penetró, en diversas ocasiones, vaginal y analmente a su hija menor Macarena , teniendo la misma, en el período indicado, entre 11 y 16 años, y utilizando en todas las ocasiones violencia física y oponiendo resistencia Macarena .

En fechas indeterminadas, pero, en todo caso, comprendidas entre febrero de 2004 y 2006, momento de la separación conyugal, actuando en todo momento con ánimo libidinoso y encontrándose en el domicilio familiar de la AVENIDA000 de Alfaz del Pi, penetró, en diversas ocasiones, vaginal y analmente a su otra hija menor Noemi , teniendo la misma, en el período indicado, entre 9 y 11 años, y utilizando en todas las ocasiones violencia física y oponiendo resistencia Noemi .

Como consecuencia de estos hechos, Macarena y Noemi no sufrieron lesiones de importancia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento.

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Conrado como autor responsable de dos delitos continuados de AGRESIÓN SEXUAL , previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180.1.3 ª y 4 ª y 180.2, (en su redacción anterior a la LO 5/2010 como más favorable) en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, POR CADA DELITO , con el límite máximo de cumplimiento de veinte años del artículo 76.1 del C.P . debiendo indemnizar a Macarena y a Noemi en la cantidad de 30.000 euros a cada una de ellas como daño moral, intereses y pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la indemnización impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Conrado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por incorrecta aplicación de los artículos 180 1 º, 3 y 4 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida impugnaron todos los motivos aducidos por el recurrente e interesaron su inadmisión y desestimación de conformidad con lo expresado en sus respectivos escritos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de septiembre de 2015.

El recurrente, condenado por dos delitos continuados de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1. 3 ª y 4 ª y 180.2, (en su redacción anterior a la LO 5/2010 como más favorable) en relación con el 74, todos ellos del Código Penal, en las personas de sus hijas Macarena en el período que contaba entre 11 y 16 años y a Noemi en el período que contaba entre 9 y 11 años, recurre en casación, formulando el primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. - Argumenta en relación con la valoración probatoria de la declaración de las víctimas, la ausencia de credibilidad subjetiva y la existencia de móviles espurios, en concreto, resentimiento y venganza por su carácter autoritario, al haber impedido a sus hijas relacionarse con chicos; asimismo considera que el testimonio de las mismas no son verosímiles y que es incongruente que el entorno familiar no se hubiera percatado de las agresiones sexuales violentas por las que ha sido condenado. Finalmente considera que los testimonios de referencia no son concluyentes.

2. - Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos, esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. - Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

4. - En ese análisis de la racionalidad de la valoración de la credibilidad de la víctima, cabe destacar que el Tribunal de instancia realiza un examen de las declaraciones de las víctimas indicando que reúnen todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en las distintas declaraciones éstas han narrado los mismos hechos; coincidiendo ambas en contar que los hechos se producían por la mañana, cuando su madre se había ido a trabajar antes de las siete de la mañana y su hermano mayor se había ido al instituto (empezaba a las 8:00). Su padre las llevaba a su habitación a alguna de las dos y empleando fuerza, pues se resistían, conseguía penetrarlas, bien por vía vaginal o anal, diciéndoles que lo que hacía era normal, que no pasaba nada y que en todo caso si lo contaban nadie las creería. Por su parte Noemi refirió que las agresiones cesaron cuando sus padres se separaron en el año 2006, continuando para Macarena hasta el año 2009, pues cuando su madre se quedaba sin trabajo, pasaban de nuevo las menores a convivir con el padre.

   Descripciones de los hechos en el acto del juicio llenas de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones, en los elementos esenciales por los que ha sido condenado el recurrente. Asimismo, razona la Sala que no hay razones para sospechar de falta de credibilidad de las víctimas; las versiones de éstas presentan un curso cronológico de los acontecimiento vividos lógico y coherente; incluso el momento que determina el conocimiento público de los hechos, cuando su hija mayor, liberada por la separación de sus padres del autoritarismo y agresividad del recurrente, ve peligrar su estatus y cree que nuevamente va a sufrir el acoso de su padre -cuando su padre interfiere en una relación sentimental iniciada con un chico que no era de su agrado-, lo que determinó, impulsada por una amiga, que contara los hechos. Como acertadamente refiere la Sala no cabe considerar por ello que exista un ánimo de venganza en Macarena , que además tenía que haberse realizado en connivencia con su hermana menor; quien a diferencia de su hermana siempre había tenido una relación afectiva con su padre muy diferente, no de tanta rebeldía y rechazo, sino de más cariño, pese a los hechos sucedidos.

   La Sala analiza las cartas cariñosas que la hija menor había enviado a su padre cuando ya no residían con él, y si bien el recurrente pretende evidenciar que de las mismas se ha de concluir que la relación con ella era correcta, siendo la denuncia fruto de una venganza confabulada de ambas hijas, son cartas enviadas con ocasión de alguna festividad como el día del padre o Navidad, impulsadas en muchos casos por la madre, ajena a los hechos, que pretendía que su hija mantuviera los lazos afectivos con su padre y del que pensaba que se alejaban por su autoritarismo. Además, en el acto del juicio declararon las psicólogas que Noemi , por su menor edad y por su carácter introvertido, confundió inicialmente el comportamiento sexual de su padre hacia ella con muestras de cariño, hasta que por la evolución personal y su iniciación sexual se da cuenta de la trascendencia de los actos de su padre.

   Declaración de las víctimas que se encuentran corroboradas por la pericial psicológica, habiendo manifestado las psicólogas en el acto del juicio que el testimonio de éstas es creíble por su estructura lógica de elaboración inestructurada y con detalles; realizan un relato contextualizado, con descripción de interacciones y reproducciones de conversaciones y en el que concurre congruencia emocional.

   Asimismo, ha contado con otros elementos de corroboración; en el acto del juicio declararon su madre y su tía, quienes relatan la agresividad y violencia del recurrente en el ámbito familiar, así como el control desmedido respecto de las relaciones sociales de sus hijas. La madre detalló los horarios laborales y escolares, que concuerdan con los momentos en que las víctimas refirieron que estaban a solas con su padre. También afirmó que su hija menor no iba alguna mañanas a clase, debiendo repetir curso; concluyó manifestando que al volver a su casa en ocasiones encontraba la cama diferente a como la había dejado. Por su parte, la tía de las víctimas manifestó en el acto del juicio que cuando sus sobrinas vivían con el recurrente estaban mal, deprimidas.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de las víctimas, corroborado, por el informe psicológico, y las declaraciones de su madre y tía, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En el ordinal tercero de su recurso invoca infracción de Ley al amparo del art. 849.2º por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Argumenta que de los informes psicológicos se evidencia que su hija mayor urdió un plan contra él. Así, pese a que en su primera visita al psicólogo afirma que su malestar tiene su origen en las malas relaciones que tiene con su padre, quien había llegado a agredir a su novio, acude de nuevo al psicólogo cuatro meses antes de la denuncia, afirmando que su malestar es debido a los abusos sexuales sufridos por su padre. Y respecto a su hija menor, refiere que de las cartas que le escribió ésta se evidencia que su hija siente un gran cariño hacia él, lo que choca con las manifestaciones realizadas por ella en el acto del juicio, en el que manifiesta sentir miedo hacia él.

Aunque el recurrente lo omite, este error, exige la norma que esté "basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Exigencias que no observa el recurrente, que ni siquiera designa cuáles fueren estos documentos, aunque de su argumentación se deduce que el informe del Psicólogo Clínico de la Unidad de Salud Mental de Alfaz del Pi, en relación con las manifestaciones de Macarena allí recogidas; y las cartas que Noemi le dirigía.

Como indica la STS núm. 269/2014, de 20 de marzo y las que allí se citan, este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente, o que tratándose de varios dictámenes coincidentes, la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

En autos, ninguno de los documentos referenciados, tiene esta naturaleza a efectos casacionales; pues carecen de autarquía y literosuficencia, para acreditar la inocencia del acusado; del contenido de las cartas no resulta que la menor haya mentido como razonadamente explica la sentencia recurrida, ni tampoco de la parte de las manifestaciones de la hija que recogidas en el informe psicológico; mientras que en ninguno de los informes se cuestiona la declaración de las menores, sino que simplemente recogen las manifestaciones evolutivas, complementarias y no contradictorias que efectúan las mismas sobre el origen de su malestar, que precisamente por su naturaleza y circunstancias resultan difíciles de aflorar y es una de las razones que justifican la asistencia psicológica. Además, de existencia de prueba en contrario, como las propias declaraciones de ambas hijas, e inclusive del propio psicólogo que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 223 y 224) afirmó, que ambas menores le manifestaron haber sufrido abusos sexuales por parte de su padre, habiendo referido Noemi desde su primera entrevista los abusos sexuales recibidos por parte de éste.

En definitiva, carecen de la autarquía suficiente para acreditar el error que se invoca, sin necesidad de acudir a pruebas y argumentos complementarios; como se indica en la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. No es el caso de autos, donde exclusivamente el recurrente invoca los documentos como fuentes probatorias que pretende otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido.

Por último, formula motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por incorrecta aplicación de los artículos 180 1 º, 3 y 4 del Código Penal .

Argumenta que la especial vulnerabilidad no es apreciable por razón exclusiva de la edad, cuando ésta ya se ha tomado en consideración para estimar la ausencia de consentimiento, por ser la víctima menor de 13 años, conforme al artículo 181.2.1° del Código Penal , en la redacción vigente cuando suceden los hechos.

El relato de los hechos probados afirma que las agresiones se produjeron cuando la hija mayor tenía entre 11 y 16 años y la menor entre 9 y 11 años, empleando el recurrente violencia para vencer la resistencia física de sus hijas. En consecuencia, la Sala toma en consideración la violencia ejercida por el padre para la apreciación del delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , apreciando la edad de las hijas para integrar la agravante específica del artículo 180.1.3° del Código Penal (menor de 13 años); por tanto, únicamente valora una sola vez el hecho de ser las hijas menores de 13 años cuando se realizan los comportamientos delictivos por el recurrente.

Mientras que la agravante de prevalimiento por parentesco, tal y como la justifica la Audiencia, se proyecta no sobre la obtención del consentimiento sino que es referida a la ejecución de los hechos, se infiere de las manifestaciones de las víctimas, quienes declararon que pese a sus negativas y rechazo hacia los actos que realizaba su padre con ellas, les decía que era normal y que, en todo caso, nadie las creería. Su actitud violenta y de un desproporcionado autoritarismo en la vida cotidiana, además de un control riguroso de las relaciones sociales y amistades de sus hijas favoreció la falta de denuncia anterior de los hechos por parte de las mismas. El recurrente era conocedor de la relación de parentesco y de dependencia afectiva íntima que tenían sus hijas con él, y se aprovechó de la misma y de las facilidades que proporcionaba la convivencia existente entre ellos para agredirlas sexualmente.

Así, la STS 1225/2004, de 27 de octubre , ante la formulación de la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco, concluye que no existe tal incompatibilidad y su concurrencia no presenta problemas; pues la tesis del recurrente llevaría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está precisamente prevista para la agresión violenta. Por lo demás, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar, con mayor intensidad si se trata de uno de los progenitores, por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima, por lo que si la víctima es obligada por la fuerza al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado.

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.