STS 581/2015, 1 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zafra, instruyó Sumario nº 1/2014 contra Felipe , por delito de abusos Sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que con fecha once de diciembre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- En el período que abarcan los meses de enero, febrero y marzo del año 2018 (sic), el procesado Felipe , mayor de edad, de ochenta y cinco años a la sazón, y sin antecedentes penales, acudía a la tienda sita Avda. de Extremadura nº 48 de la localidad de Monesterio que regentaba entonces Sergio , con quien solía hablar generándose un clima de confianza entre ambos. En la tienda y en el referido período solía encontrarse Natalia , hermana del anterior, de once años de edad a la sazón, con objeto de prestar ayuda en la tienda.- En una de las frecuentes visitas dentro del indicado período -sin que se haya podido determinar el día concreto- el procesado, aprovechando la confianza aludida y que Sergio se encontraba tras el mostrador atendiendo el negocio, pidió a Natalia que se adentrara en la tienda so pretexto que le ayudara a coger unas servilletas u otros productos de las estanterías, y hacia un punto de la misma en que aquél no pudiera verles. Una vez, situados en dicho espacio, el procesado, con ánimo de satisfacer su apetito sexual y libidinoso, procedió a introducir su mano por dentro de la ropa interior, realizándole tocamientos en las nalgas y en la vagina de la menor, llegando a introducir en ésta sus dedos, al tiempo que con la otra mano tapaba su boca para que no pudiera gritar o pedir auxilio. SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos, Natalia ha visto alterada su seguridad, tranquilidad, relaciones familiares, aprovechamiento escolar y su desarrollo, formación y educación sexual ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al procesado Felipe , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, ya definido, a las penas de diez años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Natalia a menos de 200 metros de donde se encuentre, de su domicilio y del centro donde ésta curse sus estudios o trabajare durante el tiempo de dieciocho años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, o informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; igualmente durante el tiempo de dieciocho años; pago de costas que hubieren podido ocasionarse, con inclusión de las de la Acusación Particular; y a que indemnice a Natalia en la cantidad de seis mil (6.000 euros) en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio del artículo 24 CE . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 183 CP , e incorrecta aplicación de lo previsto en el artículo 66 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 30 de septiembre de 2015.

1. El motivo inicial se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J y del artículo 852 de la LECrim . por vulneración del artículo 24 CE , concretamente, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio, desde una triple perspectiva: a) cuestiona como prueba de cargo la declaración de la víctima, incumpliendo la sentencia los requisitos establecidos por la jurisprudencia "para fundamentar la admisión de tal prueba como enervadora de la presunción de inocencia"; b) alega que la prueba pericial psicológica se encuentra viciada de nulidad o, en todo caso, no puede ser admitida como prueba de cargo por haberse practicado por un solo perito; y c) denuncia la vulneración del principio acusatorio y el reparto de la carga de la prueba, al haber afirmado la sentencia recurrida que el acusado no se ha opuesto antes del informe final a la forma en que las acusaciones introdujeron en el acto del juicio la pericial psicológica, obviando la exigencia de que sea practicada por dos peritos.

2.1. En cuanto a la primera cuestión, validez del testimonio de la víctima, también denunciante, como prueba de cargo, debemos señalar que a diferencia del proceso civil en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina "reglas del criterio racional". La prueba testifical es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo. Prueba de ello son los artículos 1280, último párrafo, CC ., cuando establece que deberán hacerse constar por escrito los contratos que excedan de determinada cuantía, y el 51 del Código de Comercio que expresamente establece "la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1500 pesetas (como el CC.), a no concurrir con alguna otra prueba".

La conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, aunque se trataría más bien de verdadera prueba indiciaria, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho segundo y tercero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

Primero realiza un examen de la declaración de la víctima, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en sus distintas declaraciones -en Comisaría, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio- ha narrado los mismos hechos; consistentes en que entre los meses de enero, febrero y marzo del año 2013, el acusado solía acudir a la tienda regentada por su hermano, con frecuencia le ofrecía monedas aunque ella las rechazaba, incluso en alguna ocasión le daba un beso en la cara. Un día, aprovechando que su hermano atendía en el mostrador, le pidió que se adentrara en la tienda, so pretexto de ayudarle a coger los productos de la estantería; una vez en el lugar, donde no podía ser visto por su hermano, y mientras ella se agachaba a coger algo, el acusado le introdujo su mano por dentro de la ropa interior, realizando tocamientos por las nalgas y en la vagina, llegando a introducirle sus dedos, al tiempo que con la otra mano le tapaba la boca. Lo que muestra una previa relación de confianza, debemos añadir, que no es irrelevante.

Descripción de los hechos en el acto del juicio llena de matices, detalles (precisó circunstancias espacio-temporales) y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones, en los elementos esenciales por los que ha sido condenado el recurrente. Asimismo, no hay razones para sospechar de falta de credibilidad de la víctima; en su testimonio no había asomo de enfrentamiento o encono hacía el recurrente. Descarta la Sala que posea sustento la tesis del recurrente de que la denuncia obedezca a un deseo de obtener una ganancia, o a coacciones para que él vendiera un inmueble y les entregara dinero. Se trata de extremos que han negado la madre y el hermano de la menor, quienes descartan la existencia de problemas económicos.

El testimonio de la víctima, añade la Audiencia, se encuentra corroborado por la pericial psicológica, ratificada en el acto del juicio, en el que se concluye que el relato de aquélla era muy probablemente creíble, el nivel más alto; la perito declaró que también se entrevistó con los padres de la menor, a quienes les costó esfuerzo especial denunciar los hechos debido a problemas culturales por su condición de musulmanes emigrantes.

Versión de la víctima que ha contado con otros elementos de corroboración; así en el acto del juicio declaró la madre de la menor, quien afirmó que después de los hechos su hija lloraba, mostraba una actitud esquiva, angustia, no podía dormir y quería dormir con ella, o se ponía nerviosa en la calle cuando veía a un hombre mayor, teniendo que cambiar de acera.

Por su parte, los médicos forenses -quienes realizaron el informe obrante en las actuaciones- refirieron en el acto del juicio que la víctima después de los hechos sufrió vaginitis, pudiendo tener un origen diverso a los hechos enjuiciados, si bien éstos también pudieran ser la causa. Y respecto a la falta de rotura del himen, aclararon su compatibilidad con la introducción leve del dedo en la vagina.

Por último, en el desarrollo del motivo se pone en cuestión la verosimilitud del relato teniendo en cuenta el espacio en el que se producen los hechos y la proximidad de un hermano de la víctima, sorprendiendo que ahora la queja se extienda a que durante la instrucción se omitió la reconstrucción de los hechos o una mera inspección ocular del lugar. Sin embargo este argumento no deja de ser en el recurso de casación una mera especulación puesto que, con independencia de que pudo solicitar la defensa la diligencia con anterioridad, no puede entrañar un obstáculo objetivo a la realización de los hechos por cuanto es una cuestión en este momento ajena a los autos.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, que ha tenido en cuenta el informe psicológico -en el que se concluye que su declaración se encuentra en el nivel más alto de credibilidad-, la declaración de su madre -quien describe la situación de angustia de su hija tras los hechos-, y médico forense, viene suficientemente motivada. Teniendo en cuenta igualmente que en virtud del principio de inmediación la Audiencia ha percibido directamente la declaración de la testigo sin revelarse ningún signo externo que le haya hecho dudar de su credibilidad, ajustándose el juicio a las reglas del criterio racional.

2.2. Respecto a que el informe pericial psicológico solo hubiera sido elaborado y ratificado en el acto del juicio por un perito y no por dos, carece de la relevancia pretendida por el recurrente; cabe recordar las sentencias de esta Sala 106/2009, de 4 de febrero , 1117/2010, de 7 de diciembre , y 338/2011, de 16 de abril , en las que se indica sobre el número de peritos que han de emitir los informes periciales, que a pesar del tenor literal del art. 459 de la LECrim -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 779/2004, de 15-6 ; y 537/2008, de 12-9 ), ni su omisión es causa de nulidad (STS 704/2009, de 29-6). A tenor de los referidos criterios jurisprudenciales la objeción de haberse elaborado y ratificado el informe por un solo perito en el acto del juicio no puede acogerse.

2.3. Asimismo carece de la entidad pretendida por el recurrente el hecho de que la Sala haya expresado en la sentencia que hasta el informe final no se opuso a que la pericia hubiese sido elaborada por un solo perito, lo que desde luego no conlleva ni la vulneración del principio acusatorio ni que se haya invertido la carga de la prueba. En primer lugar, por lo que acabamos de señalar relativo a la jurisprudencia de la Sala acerca de la validez del informe pericial prestado por un solo especialista, y en segundo lugar porque en el proceso penal la carga de la prueba no funciona como en el civil, donde existen reglas para determinar a quien corresponde en caso de duda el perjuicio que se deriva de no haber sido probado un hecho, sino que si el tribunal penal se encontrase en ese trance debe decidir siempre conforme al principio "in dubio pro reo".

Por todo ello el motivo se desestima en su integridad.

1. El siguiente y último motivo se formula por doble infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., aplicación indebida de los artículos 183.3 CP . y 66 del mismo texto legal .

Por una parte, considera que no se ha acreditado la penetración; y, por otra, que la Sala aplica de manera incorrecta el artículo 66 del Código Penal , debiendo haber impuesto la pena en su grado mínimo.

2.1. En el cauce casacional del artículo 849.1 LECrim . es necesario partir de la intangibilidad del hecho probado sin que sea posible omitir o desconocer los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

En relación con la indebida aplicación del artículo 183.3 CP el recurrente prescinde de los hechos declarados probados, pretendiendo una nueva valoración de la prueba, que tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico anterior se ajusta a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles. La calificación jurídica de la sentencia recurrida no incurre en error en la subsunción pues consta en los hechos declarados probados que el recurrente llegó a introducir sus dedos en la vagina de la menor, que contaba con 11 años.

2.2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 CE comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización y en el artículo 72 (texto introducido por la reforma de la L.O. 15/2003 ) dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados que contiene especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de los criterios admisibles en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

Respecto a la pena impuesta, conforme al número sexto del apartado primero del artículo 66 CP , cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que sucede en este caso, podrán imponerla en la extensión que estimen adecuada, "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", que es la regla principal que debe presidir ex artículo 72 el fundamento de la que se fije concretamente.

En el presente caso el marco punitivo conforme a la calificación que hemos estimado correcta abarca desde los ocho a los doce años de prisión y la Audiencia Provincial ha impuesto al recurrente diez años que constituye el límite entre el tramo inferior y superior de la misma, es decir, dos años por encima del límite mínimo.

Los argumentos esgrimidos por la Sala de instancia para fijar dicha extensión se desarrollan en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, en cuyo párrafo quinto se razona textualmente "se considera adecuada la imposición de dicha pena (diez años) y accesorias, en atención tanto al hecho de que no hubo violencia ni intimidación directas por parte del procesado -lo que disminuye el reproche de su conducta, pero que no desnaturaliza la acción vejatoria llevada a cabo por el mismo contra la libertad sexual de la víctima- habida cuenta de el resto de las circunstancias concurrentes -por tratarse el acusado de una persona de ochenta y cinco años, carecer de antecedentes unido al hecho de que no se ha acreditado, por informe pericial forense, que la misma sufriera traumatismo psicológico que haya precisado de facto un tratamiento que se haya acreditado" (sic). Dos párrafos más arriba ya había señalado la Sala, para concretar la pena de diez años, que ha tenido en cuenta la edad de 11 años de la menor "y el hecho probado de que, si bien el procesado no utilizó técnicamente violencia, sí le tapa la boca para evitar que pida auxilio o grite", refiriéndose a "la imposición de la pena cercana al mínimo sin alcanzar éste". En el párrafo sexto considera "que la pena impuesta es lo suficientemente intensa y grave como para castigar de forma contundente la acción realizada".

Los razonamientos transcritos adolecen de cierta ambigüedad pues, por una parte, parece que la decisión de la Sala es la imposición de la pena "cercana al mínimo sin alcanzar éste", y, por otra, se refiere a una extensión "suficientemente intensa y grave como para castigar de forma contundente la acción realizada". El resultado de ello es haberla fijado en el punto medio o límite entre el tramo inferior y el tramo superior, es decir, no se decide con claridad si se parte del límite inferior para aumentarla o del límite máximo para disminuirla.

Dentro del tramo punitivo establecido por el legislador para castigar los hechos calificados se comprende toda la gravedad abstracta de los mismos (también la vejación que comporta dicha conducta) tanto si se impone el límite mínimo como el máximo, de forma que el recorrido entre uno y otro estará en función de las reglas que se fijan en los artículos 66.1.6º y 72 que hemos mencionado más arriba. Siendo ello así, en el presente caso la gravedad del hecho desprovisto de violencia o intimidación directas, y teniendo en cuenta además que en el "factum" se describe un solo hecho, constatándose otras ocasiones para hacerlo sin que nada sucediese, pues el acusado acudía con frecuencia al local, añadiendo a ello las circunstancias referidas en el párrafo quinto del fundamento del mismo orden a propósito de las circunstancias personales del acusado y los efectos en la menor del hecho castigado, la pena debe ser reconducida al límite mínimo de ocho años de prisión.

Por ello el motivo por infracción de ley se estima parcialmente.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación parcial del motivo segundo, dirigido por el procesado Felipe frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, en fecha 11/12/2014 , correspondiente al sumario ordinario 6/2014, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zafra, con el número sumario 1/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, por delito de abusos sexuales contra Felipe , nacido el NUM000 /1928, en Fuente de Cantos (Badajoz), con DNI NUM001 , hijo de Porfirio y de Vicenta , con domicilio en Fuente de Cantos, C/ DIRECCION000 Nº NUM002 , en situación de libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: