STS 556/2015, 2 de Octubre de 2015

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Málaga incoó P.A. núm. 9/12 por delitos de estafa informática y blanqueo de capitales contra Onesimo , Araceli , Genaro , Isabel y Juan Carlos (o Cecilio ) , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 9 de junio de 2014 dictó Sentencia núm. 415/14 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que los acusados Genaro , Araceli y Juan Carlos (o Cecilio ), mayores de edad y sin antecedentes penales que les afectan a estos hechos, tras contactar con Internet con una supuesta empresa de "asesoramiento o gestión financiera, o de inversiones inmobiliarias" denominada en un caso Info Job y Best Building Investiment Company en el caso de Genaro , intercambiando correos electrónicos con personas siempre anónimas o llegando a contactar telefónicamente con persona de acento ruso o inglés que nunca reveló su identidad (caso este de Genaro ) accedieron a realizar lo que tales anónimos les proponían, a cambio de dinero y que consistía en recibir cierta o ciertas cantidades de dinero en sus cuentas bancarias personales, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona Genaro , Caja de Ahorros de Galicia Araceli , y Caja Aragonesa de los Pirineos Juan Carlos , cuyos datos facilitaron voluntariamente los acusados a sus interlocutores anónimos, a fin de que estos les enviaran las cantidades de dinero que prometían sin indicarles el origen del mismo, envíos que se llegaron a producir los días 27 y 28 de julio de 2010 a favor del acusado Genaro con dos envíos por valor de 2.500 euros cada uno, en su cuenta NUM000 , el día 29 de julio de 2010 a favor del acusado Juan Carlos con un envío de 2500 euros en su cuenta NUM001 , en el día 30 de julio de 2010 a favor de la acusada Araceli por importe de 200 euros en su cuenta NUM002 . Todas las cantidades referidas les fueron remitidas a los acusados procedentes de la cuenta núm. NUM003 del Barclays Bank, cuyo titular perjudicado por estos hechos, es Alberto .

Los acusados referidos, adquirieron con sus interlocutores anónimos, el compromiso de transferir o enviar las cantidades percibidas en su cuentas, reteniendo previamente una comisión pactada del 3% al 10% o superior, llevando a cabo dicho compromiso y de manera inmediata y enviando las dichas cantidades a terceras personas desconocidas, generalmente de países del este de Europa (Ucrania, Rumanía, Estonia,...etc) en los que resulta muy difícil seguirles la pista a tales hechos, y así el acusado Genaro realizó los envíos por Western Union y Moneygram, Araceli por medio de 16 tarjetas UKASH con la que se consigue el anonimato de la transacción, y Juan Carlos por medio de transferencia el mismo día, a los datos que les fueron facilitados. En todo caso, los acusados fueron conscientes de la acción a la que se ofrecieron con personas anónimas, y que acabaron llevando a cabo.

Los también acusados Onesimo e Isabel no llegaron a comprometerse y llevar a cabo el ofrecimiento que también terceros desconocidos les hicieron."

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Genaro como autor de dos delitos de blanqueo de capitales, a dos penas de seis meses de prisión y multa, y a Araceli y a Juan Carlos como autores de un delito de esa misma clase y a la propia pena, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación exclusivamente la representación procesal de Genaro , recurso que pasamos a analizar y resolver a continuación.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Se queja el recurrente de la condena sin pruebas.

Los hechos probados recogen que Genaro contactó por Internet con una supuesta empresa denominada "Best Building Investiment Company" intercambiando correos electrónicos con personas anónimas y contactando telefónicamente con una persona de acento extranjero (ruso o inglés se dice en el factum), que nunca reveló su identidad, accediendo a realizar lo que tal persona anónima le proponía, que no era otra cosa que recibir en su cuenta corriente cantidades de dinero que luego debía transferir a cuentas de personas desconocidas, residenciadas en países del este de Europa, reteniendo una comisión pactada del 3 al 10 por 100.

Concretamente, el recurrente por la vía indicada recibió los días 27 y 28 de julio de 2010, 2.500 euros cada día, que luego transfirió a las cuentas indicadas a través de Western-Union y Moneygram. Resultó que tales cantidades habían sido detraídas previamente de la cuenta corriente de D. Alberto , mediante lo que se conoce como estafa informática ("physing").

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, no discute el recurrente los hechos recogidos en la sentencia; se limita a discrepar de la valoración realizada por la Sala para llegar a la conclusión de que conocía el carácter ilícito de su conducta y de que conocía también que el dinero recibido en su cuenta corriente procediese de un delito.

La constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria, normalmente la utilizada para deducir elementos internos o subjetivos. Por ello esta Sala ha repetido que el límite de control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador, debiendo constatar el Tribunal casacional que esa valoración no sea ilógica ni arbitraria.

El Tribunal de instancia deduce los aspectos subjetivos del delito, de la operativa que describe en los hechos probados y que no se discute. Así, consta efectivamente que el recurrente recibió una oferta de trabajo de una empresa denominada "Best Building Investiment Company"; ahora bien, tal compañía según el contrato de trabajo que obra a las actuaciones y que fue aportado por su defensa, se especifican las funciones a realizar por Genaro y que son "resolución de cuestiones de organización (búsqueda de nuevos clientes, recepción de información abierta...; visita de los objetos de la compañía...; preparación de los informes...; y recepción del pago de los clientes de la compañía". En ninguna parte del contrato se especifica que las funciones del hoy recurrente fueran las de prestar su cuenta corriente para recibir pagos sin justificar para seguidamente transferirlos a una cuenta de Ucrania, quedándose con una comisión del 3 al 10 por 100. Esta actividad nada tiene que ver con las condiciones laborales que obran en el contrato de trabajo. El recurrente recibió en su cuenta 2.500 euros el día 27 de julio de 2010 y otros 2.500 euros el día 28 de julio, enviando ese dinero, descontando su comisión, a personas desconocidas, de países del este de Europa.

De manera que hubo abundante prueba documental que acreditaba los envíos a través de sus cuentas bancarias, y es un hecho de experiencia que nadie que desea realizar una transferencia a un tercero necesita servirse de una cuenta puente, sino que se efectúa directamente, incluso por un problema de costas, razón por la cual cuando alguien necesita valerse de todo ese recorrido para enviar dinero es porque el origen no es lícito. Deducir esto entra dentro de la más estricta razonabilidad. Pero además, en este caso, la resultancia fáctica de la sentencia recurrida nos dice que «todas las cantidades referidas les fueron remitidas a los acusados procedentes de la cuenta n° NUM003 del Barclays Bank, cuyo titular, perjudicado por estos hechos, es Alberto ». En consecuencia, supo que procedía de un delito de estafa informática, razón por la cual el motivo, desde la perspectiva del derecho constitucional alegado, no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Denuncia el recurrente la infracción del art. 301.1 y 4 del Código Penal .

Pone el acento en que no se ha constatado en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida el elemento subjetivo del tipo, esto es, el conocimiento de que el dinero recibido y transmitido por él proviniese de la comisión de un delito, ni tampoco se concrete, exprese ni precise cual es el delito del que proceden los bienes. En definitiva, que no se concretan en los hechos probados con la debida concreción y detalle, la concurrencia uno de los elementos del tipo penal.

Los hechos probados expresan que el recurrente contactó por Internet con una supuesta empresa denominada "Best Building Investiment Company" intercambiando correos electrónicos con personas anónimas y contactando telefónicamente con una persona de acento ruso o inglés que nunca reveló su identidad, accediendo a realizar lo que tal persona anónima le proponía, que no era otra cosa que recibir en su cuenta corriente cantidades de dinero que luego debía transferir a cuentas de personas desconocidas, residenciadas en países del este de Europa, previo retener una comisión pactada del 3 al 10 por 100.

Concretamente, el recurrente por la vía indicada recibió los días 27 y 28 de julio de 2010, 2.500 euros cada día, que luego transfirió a las cuentas indicadas a través de Western-Union y Moneygram. Resultó que tales cantidades habían sido detraídas previamente de la cuenta corriente de D. Alberto .

La voluntad con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción del delito en el que la acción encierra en sí la carga de la propia voluntad, superando concepciones más tradicionales en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era elemento definitorio de su estructura analítica. La conducta humana no es neutra y la intención del agente no puede desgajarse de la acción para ser luego artificialmente analizada en el momento del examen de la culpabilidad. Evidentemente, las cuestiones relativas al conocimiento o a la voluntad, en la medida en que se refieren a realidades que no son sensitivamente perceptibles, sólo pueden ser proclamadas mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos puestos de manifiesto por la actividad probatoria de las partes. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho ( STS 257/2014, de 1 de abril ).

El tipo penal del blanqueo exige que se adquieran, conviertan o transmitan bienes procedentes de la comisión de un delito, sabiendo que provienen del mismo, y la realización de actos que procuren ocultar o encubrir dicho origen. En relación con los bienes, no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente, sino de los que tienen su origen en el mismo, razón por lo cual se incluye el dinero obtenido. Por lo demás, no es precisa una condena previa por el delito antecedente, ni un conocimiento técnico del mismo.

En este caso, los hechos probados sí concretan el delito antecedente que no es otro que una estafa informática. Como ya hemos dicho, la sentencia recurrida nos dice que "todas las cantidades referidas les fueron remitidas a los acusados procedentes de la cuenta no NUM003 del Barclays Bank, cuyo titular, perjudicado por estos hechos, es Alberto ".

El conocimiento por parte del recurrente de que el dinero que le era ingresado en su cuenta para su posterior transferencia, procedía de la comisión de un delito, debe extraerse como acertadamente hace la Sentencia recurrida, de datos indiciarios, datos indiciarios que en este caso son contundentes, razonables y acordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

No es creíble que el recurrente no sospechara nada irregular y considerara verosímil que una empresa necesite intermediarios para efectuar transferencias al extranjero, sin plantearse, por tanto, qué trascendencia puede tener la actuación por él realizada y el origen de las sumas de dinero que va a transferir, máxime cuando los contactos se mantuvieron a través de correos electrónicos y el único que tuvo lugar a través del teléfono lo fue con una persona de acento inglés que no le proporcionó ningún dato identificativo. Lo que en definitiva hizo este acusado fue aceptar el ofrecimiento realizado por personas desconocidas de prestar una cuenta corriente de su titularidad para que en ella se hagan ingresos de dinero que, a su vez, se transferirá a otras cuentas, a beneficio de personas también desconocidas y residentes en el extranjero, y percibiendo por ello una comisión pactada del 3 al 10%, lo cual resulta tan evidente y notoriamente anómalo, que debería haberle alertado de la incongruencia de las operaciones a realizar en una sociedad, que corno ya hemos indicado, está altamente informatizada y las operaciones a realizar no requieren de intermediarios.

Ahora bien, el recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de blanqueo de capitales, en concurso real, cuando esta Sala Casacional, entre otras muchas, en la STS 974/2012, 5 de diciembre , razonábamos en los siguientes términos: "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... ( apartado 2), o con el delito del art. 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS 357/2004 19 de marzo ; 919/2004, 12 de julio ; 1359/2004, 15 de noviembre , 118/2005, 9 de febrero ); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, 22 de marzo ; 986/2004, 13 de septiembre ).

Aplicando esa doctrina al supuesto de hecho que nos ocupa, resulta evidente que las dos acciones distribuidas en dos días consecutivos son susceptibles de ser calificadas como un único delito, por lo que el motivo será estimado, aun en su vertiente de voluntad impugnativa. Esta subsunción jurídica no afecta a los otros dos condenados, razón por la cual no es de aplicación el efecto expansivo que se describe en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Al proceder a la estimación parcial del recurso de Genaro , se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Genaro , contra Sentencia núm. 415/14, de 9 de junio de 2014 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en esta instancia casacional.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Málaga incoó P.A. núm. 9/12 por delitos de estafa informática y blanqueo de capitales contra Onesimo , natural de Blanes (Gerona), vecino de Yebes (Guadalajara), con DNI núm. NUM004 , hijo de Artemio y de Sofía , casado, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y de solvencia desconocida, Araceli , con DNI núm. NUM005 , natural de Meira (Lugo), vecina de Torremolinos, hija de Gabino y de Daniela , divorciada, guía turístico, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y de solvencia desconocida, Genaro , con DNI núm. NUM006 , natural de Madrid, vecino de Alcalá de Henares, hijo de Rodolfo y de Otilia , camionero, divorciado, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y solvencia desconocida, Isabel , con DNI núm. NUM007 , natural de Écija (Sevilla), vecina de Écija, hija de Marco Antonio y de Begoña , soltera, coordinadora azafata, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y de solvencia desconocida y Juan Carlos (o Cecilio ), natural de Zaragoza, vecino de Zaragoza, con DNI núm. NUM008 , hijo de Celestino y de Luisa , no consta estado civil, de se ignorada profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y solvencia desconocida; y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 9 de junio de 2014 dictó Sentencia núm. 415/14 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado Genaro y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mimos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir una de las dos condenas por blanqueo de capitales, y condenarle como autor de un único delito de blanqueo de capitales, descrito en los apartados 1 y 4 del art. 301 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión (en razón de los dos actos de blanqueo cometidos) y multa de dos mil quinientos euros, que es la impuesta por la Audiencia, en virtud del principio que prohíbe la reforma en alzada peyorativa (pues debió ser castigado a dos penas de multa, por cada uno de los dos delitos que le apreciaron en la instancia, así como se le impuso dos penas de prisión de seis meses de duración por cada uno de ellos).

Que debemos condenar y condenamos a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de prisión y multa de dos mil quinientos euros, arresto personal sustitutorio en caso de impago en los propios términos dispuestos en la instancia, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la prisión e idéntico pago de costas procesales, junto a la indemnización igualmente decretada en la instancia. Se mantiene la condena de Araceli y de Juan Carlos en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.