STS, 1 de Octubre de 2015

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

El día 27 de noviembre de 2013 el Teniente Coronel Jefe del GAAA VI/30 ordenó, a través de la Segunda Sección del Grupo, que se procediera a efectuar al Sargento D. Ricardo una prueba de detección de tóxicos en orina en el marco del Programa del Plan Antidroga del Ejército de Tierra nº 2/09, constando en el expediente de dicho suboficial dos positivos anteriores en cocaína en pruebas efectuadas el 26 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2013, razón por la cual estaba rebajado de prestar servicios de conducción de vehículos y de armas.

El hoy procesado, Sargento D. Ricardo , fue requerido para que se presentara en la Segunda Sección del GAAA VI/30, donde en presencia del Brigada de Artillería Alberto , el Sargento 1º Emilio le comunicó que se le iba a realizar una toma de muestra de orina en el marco del programa del Plan Antidroga del Ejército de Tierra Nº 2/2009, de conformidad con el mandato emitido por el Teniente Coronel jefe del Grupo.

La respuesta del inculpado, tanto al requerimiento efectuado por el Sargento 1º Emilio , como al posterior del Brigada Alberto , fue que se le exonerara de practicar la prueba porque había consumido cocaína el sábado 23 de noviembre, y que por tanto, iba a dar positivo en la prueba que se le realizara, circunstancia que "le iban a causar muchos problemas", siendo advertidos por los dos superiores de las consecuencias que le acarrearía su negativa a orinar.

A la vista de la situación creada, el Sargento Ricardo solicitó de ambos superiores la posibilidad de hablar con el Comandante Jefe de la Segunda Sección del Grupo Modesto y con el Capitán Jose Augusto , Jefe de Batería en el GAAA VI/30, y superior jerárquico del inculpado. Al tener conocimiento el comandante Modesto , por el Brigada Alberto , de la solicitud el Sargento, se negó a recibirlo, no así el Capitán Jefe de Batería, que lo atendió en su despacho. En la reunión el Sargento le informó que no se encontraba bien y que no podía hacer la prueba. Posteriormente el Capitán acudió al despacho del Comandante Modesto , informando del deseo del suboficial de no realizar la prueba, a lo que el jefe de la Segunda Sección se negó, al estar ordenada la prueba por el Teniente Coronel Jefe del Grupo de acuerdo con el Programa del Plan Antidroga del Ejército de Tierra nº 2/09.

Posteriormente el Capitán informó al Sargento Ricardo que tenía que realizar la prueba de orina, desplazándose ambos al despacho de la Segunda Sección del GAAA VI/30, en el que se encontraban el Brigada Alberto y el Sargento 1º Emilio . A requerimiento de estos suboficiales, y estando el Capitán en la puerta de la oficina de la Sección, el Sargento volvió a comunicar que no iba a realizar la prueba que se le había solicitado, cumplimentando, a continuación, el documento acreditativo de su negativa a realizar la muestra de orina requerida (Apéndice 3 del Anexo III, Modelo de negativa a la realización de la toma de muestra) de manera voluntaria.

Poco después de firmar el documento, y con la autorización del Capitán Jose Augusto , el Sargento Ricardo abandonaba el acuartelamiento en su vehículo

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, Teniente (sic) de Infantería D. Ricardo , como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Doña Caridad Casadevante Pérez actuando en representación y defensa de Don Ricardo , mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2015, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 16 de abril de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador de los Tribunales Don Guillermo Orbegozo Arechavala, en la representación causídica de dicho Teniente de Infantería, formalizó con fecha 11 de junio de 2015 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha aplicado indebidamente el artículo 102 del Código Penal Militar al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

Segundo.- Subsidiariamente al motivo anterior, se esgrime el presente por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo dispuesto en el art. 35 del Código Penal Militar por resultar la pena impuesta desproporcionada.

Dado traslado del Recurso al Sr. Fiscal Togado, mediante escrito presentado en fecha 7 de julio de 2015 interesó la estimación del recurso presentado en virtud de las razones expuestas en el mismo.

Mediante proveído de fecha 16 de julio de 2015 se señaló el día 22 de septiembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El primer motivo de casación se formula por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha aplicado indebidamente el artículo 102 del Código Penal Militar al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

Explica con detalle la Letrada del recurrente que plantea este motivo como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que tuvo lugar el pasado día 6 de marzo de 2015, es decir, nueve días después de que se dictara la Sentencia condenatoria el 25 de febrero de 2015 . Como ya había alegado esta circunstancia ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, la Sentencia recurrida razonó en su motivación que la norma invocada no se encuentra en vigor en la fecha de dictarse (Fundamento Jurídico Cuarto) por lo que no es posible su aplicación; la Sentencia razona, además, que la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, no "establece un régimen transitorio para hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor que constituyan delito. Es la gravedad de los hechos, explicada en fundamentos anteriores, y no la mera negativa a efectuar la prueba, la que determina el carácter penal de los hechos, negativa que de otro modo podría haber revestido el carácter de disciplinaria de conformidad con la Ley Orgánica 8/1998, y que incluso con la entrada en vigor de la L.O. 8/2014, pudieran seguir constituyendo un delito de desobediencia a la vista de las expresas circunstancias que marcan la negativa a realizar la prueba".

Sigue razonando la Sentencia que "la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 8/2014 establece el régimen transitorio para las faltas cometidas antes de la entrada en vigor de la referida ley, pero no contempla régimen transitorio alguno para los hechos presuntamente constitutivos de delito militar, que pudieran ser degradados a sanción disciplinaria en la nueva normativa. Por otro lado, hay que tener en cuenta que de mantener el criterio señalado por la letrada de la defensa, los hechos, de enorme gravedad quedarían sin sus correspondiente sanción".

Partiendo de esta declaración de la Sentencia, que la parte recurrente admite y comparte, en el sentido de que la nueva Ley de Régimen Disciplinario deja inalterado el vigente Código Penal Militar y en su consecuencia, su actual artículo 102 que tipifica la desobediencia a órdenes legítimas de los superiores, insiste en que lo que concretamente plantea es que la introducción, por la nueva Ley de Régimen Disciplinario, de un nuevo tipo, como es el contenido en el número 9 de su artículo 8 , tiene como efecto que también a su tenor sean interpretadas ciertas conductas en la tarea de diferenciar el ilícito penal del disciplinario, perfilando aún más el principio de intervención mínima del derecho penal.

Argumenta el recurrente que «dado que las conductas consistentes en no cumplir una orden podían constituir desde la falta leve de incumplimiento defectuoso de la misma hasta el delito de desobediencia del artículo 102, tradicionalmente se ha venido reservando el tipo penal para aquellas conductas en las que concurra un plus de gravedad, en atención a elementos como el empleo del militar desobediente o la trascendencia que para el servicio tuvo el incumplimiento, elementos cuya concurrencia habían de ser determinados caso por caso.

Pero la introducción de un específico tipo disciplinario, que puede acoger precisamente conductas como la que se juzga en mi representado, añade un dato más para realizar el encuadre en el ámbito adecuado, reservando definitivamente al ámbito penal las conductas de extrema gravedad.

De esta forma no resulta preciso, para aplicarla al caso presente, que la Ley Orgánica 8/2014 cuente con una disposición transitoria que despenalice la conducta. De hecho el propio artículo 8 de la misma entiende como falta muy grave las acciones u omisiones en él descritas cuando no sean constitutivas de delito.

Aquella salvedad implica que con la redacción de tal precepto el legislador no ha querido despenalizar siempre las conductas allí tipificadas. pero sí que, si la actuación tiene encuadre en la redacción dada al tipo disciplinario, será éste el que resulte de aplicación, lo que viene a suponer una despenalización tácita de las situaciones que efectivamente resulten tipificadas en él de manera que solo las que arrastren una connotación de gravedad no prevista por el legislador disciplinario serán las reservadas para el tipo penal.

En este sentido resulta especialmente significativa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica cuando dice "en la tipificación de las faltas graves y muy graves se ha cuidado el deslinde de los tipos disciplinarios con determinados delitos incriminados en el Código Penal o Código Penal Militar acogiendo una redacción que los diferencia o simplemente eliminando aquellos que sean constitutivos de una infracción criminal. Y todo ello sin perder de vista el principio de intervención mínima del derecho penal"».

Planteado así este primer motivo casacional, tenemos que anticipar que la Sala entiende que asiste la razón al recurrente porque, efectivamente, a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014 y con ella la nueva falta muy grave del art. 8 punto 9 , se ha producido una despenalización sobrevenida de la conducta que se describe en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida y por la que ha sido condenado el Sargento Ricardo .

El art. 8.9 de la Ley Disciplinaria citada es falta muy grave, cuando no constituya delito: "La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio, así como la incomparecencia reiterada e injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de los expedientes administrativos o disciplinarios". Pues bien, como hemos anticipado, en la conducta recogida en los Hechos Probados, esta Sala aprecia que se integran todos los elementos del tipo disciplinario que acabamos de reproducir y que, por ello, siguiendo la pauta que marca el legislador en la exposición de motivos esta conducta se corresponde con la falta muy grave del art. 8.9 de la Ley Disciplinaria y debe ser castigada con una sanción disciplinaria. No puede ser tipificada, desde ahora, como un delito de desobediencia del art. 102 del Código Penal Militar .

En este mismo argumento, coincidimos con el Ministerio Fiscal que, como hemos dicho en los antecedentes de Hechos, interesa la estimación de este recurso de casación señalando que: "Es verdad que, como subraya la sentencia recurrida en su fundamento Cuarto, la norma en cuestión no estaba en vigor en la fecha de la misma, lo que explica su no aplicación por el Tribunal de Instancia; situación distinta de la que ahora, sin firmeza aún de aquélla sentencia, existe, con pleno vigor de la norma que tipifica como falta la conducta antes delictiva, lo que hace ineludible su aplicación, que en absoluto requiere de norma transitoria alguna, visto el tenor del artículo 2.2 CP que obligaría a su aplicación incluso en caso de sentencia firme...". Añadiendo además acertadamente que esta nueva situación es «consecuencia de la decisión del legislador de deslindar cuidadosamente -como explica la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2014- los tipos disciplinarios de "...determinados delitos incriminados en el Código Penal o Código Penal Militar, acogiendo una redacción que los diferencie...". En lo que ahora nos ocupa, el legislador ha decidido precisar (como expresión del principio de mínima intervención) que la desobediencia consistente en la "negativa injustificada a someterse a ... prueba de ... detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares..." integra la falta disciplinaria muy grave del número 9 del artículo 8 de aquella Ley (siempre que haya sido ordenada legítimamente por la autoridad competente y realizada por personal autorizado con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio), lo que, como antes decíamos, supone la despenalización de tal conducta sin matiz alguno, esto es, independientemente de la mayor o menor contumacia con que tal negativa se exprese».

Por ello, tipificada expresamente la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas como falta muy grave, la especificidad del tipo -que revela con nitidez la voluntad legislativa- hace inviable la incardinación de la conducta en los genéricos tipos de la desobediencia, sean disciplinarios o penales, siendo de obligada aplicación el tipo del nº 9 del artículo 8 de la L.O. 8/2014 .

Ciertamente la Sentencia recurrida ha seguido nuestra jurisprudencia porque esta Sala ha venido considerando incardinable en el artículo 102, párrafo primero, como delito de desobediencia (por todas SS. de 02/04/2014, Rec. 77/2013 y 16/12/2014, Rec. 52/2014 ) la negativa a someterse a prueba de detección de drogas en supuestos análogos al que es objeto ahora de enjuiciamiento, y ello en razón de la gravedad de tal conducta "tomando como referencia decisiva la trascendencia para el servicio y la afectación al valor disciplina".

Por ello la Sentencia recurrida invocando un supuesto similar al presente caso, ( Sentencia de 18 de noviembre de 2013 ) señala que los hechos son constitutivos del delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar , pues concurren en ellos todos los elementos exigidos para la configuración de dicho tipo penal: 1º.- La condición de militar del sujeto activo. 2º.- La existencia de una orden a él dirigida por un superior. 3º.- El elemento normativo del tipo consistente en que la orden sea legítima y relativa al servicio que al sujeto activo corresponda. 4º.-La acción típica de "desobedecer" o "negarse a obedecer". 5º.- Gravedad de la desobediencia y 6º.- el dolo, pues el sujeto es consciente de los elementos descriptivos y normativos del tipo.

No obstante lo anterior, la Sentencia recurrida contiene dos consideraciones que no compartimos y procede que pasemos a exponer. Se trata como primera consideración que respondiendo a la alegación invocada, ya en la instancia, de la inminente entrada en vigor, en aquella fecha, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en el que se incluye un nuevo tipo disciplinario, como falta muy grave (artículo 8.9 ) en el que se castiga la negativa injustificada a someterse a prueba de detección de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, razona que: "Es la gravedad de los hechos, explicada en fundamentos anteriores, y no la mera negativa a efectuar la prueba, la que determina el carácter penal de los hechos, negativa que de otro modo podría haber revestido el carácter de disciplinaria de conformidad con la Ley Orgánica 8/1998, y que incluso con la entrada en vigor de la L.O. 8/2014, pudieran seguir constituyendo un delito de desobediencia a la vista de las expresas circunstancias que marcan la negativa a realizar la prueba".

En segundo lugar discrepamos también de la siguiente consideración: "Establece la disposición Transitoria primera de la L.O. 8/2014 el régimen transitorio para las faltas cometidas antes de la entrada en vigor de la referida ley, pero no contempla régimen transitorio alguno para los hechos presuntamente constitutivos de delito militar, que pudieran ser degradados a sanción disciplinaria en la nueva normativa. Por otro lado, hay que tener en cuenta que de mantener el criterio señalado por la letrada de la defensa, los hechos, de enorme gravedad quedarían sin su correspondiente sanción".

En relación con la primera de estas consideraciones de la Sentencia, diremos que la especificidad del nuevo tipo disciplinario excluye la posibilidad de tipificar la conducta enjuiciada en el genérico tipo penal de desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar , una vez que ha entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

El legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la Sentencia recurrida siguiendo nuestra jurisprudencia hasta la fecha. Ello es así, no solo porque el legislador no haya restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple" sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que lleva al Tribunal de instancia a condenar como delito constituye, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del art. 8.2: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio" habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación del injusto es la contumaz reiteración de la desobediencia. Estas dos nuevas faltas muy graves ( art. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del Código Penal Militar a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio.

Por tanto, expresamos nuestro desacuerdo con el criterio de la Sentencia recurrida cuando afirma que "incluso con la entrada en vigor de la L.O. 8/2014 pudieran seguir constituyendo delito de desobediencia (s.c. los hechos que enjuicia)..." por ser "...la gravedad de los hechos... y no la mera negativa a efectuar la prueba, la que determina el carácter penal de los hechos...", conclusión que, reiteramos, no podemos compartir, aceptando así el razonamiento del Ministerio Público, pues la conducta que el nuevo tipo disciplinario contempla es precisamente la que la Sentencia declaró delictiva, y lo hizo razonando la gravedad que suponía la conducta de negarse a practicar la prueba. Tal razonamiento era imprescindible antes de la nueva Ley Disciplinaria 8/2014, dado que la desobediencia, según su intensidad, podía ser objeto de sanción disciplinaria tanto leve, como grave, incluso extraordinaria, o trascender al ámbito penal y constituir delito del artículo 102 del Código Penal Militar , pero no ahora en que la especificidad de los nuevos tipos de las faltas muy graves del art. 8.2 y 8.9 impiden que la conducta enjuiciada sea tipificada como delito de desobediencia.

Por lo que se refiere a la segunda consideración anunciada tenemos que expresar también nuestro desacuerdo con la Sentencia y como afirma el propio recurrente consta en las actuaciones que con carácter previo al procedimiento penal se había incoado un expediente disciplinario que quedó suspendido a resultas de la decisión final del procedimiento penal, por lo que la posible falta disciplinaria no ha prescrito.

Por todo lo anterior, la Sala entiende que procede la estimación del primer motivo de casación planteado ya que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas se ha producido la despenalización sobrevenida de la conducta enjuiciada en la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 25 de febrero de 2015 , ya que dicha conducta aparece expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 8 nº 29 de la citada Ley Orgánica 8/2014 , sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo militar entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los Hechos Probados que han quedado establecidos.

La estimación de este primer motivo de casación hace innecesario el examen del segundo de los motivos formulados que, con el carácter de subsidiario, presenta al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la infracción del art. 35 del Código Penal Militar por resultar la pena impuesta desproporcionada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación número 101/32/2015 deducido por la representación procesal del acusado Sargento de Artillería Don Ricardo frente a la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario 25/04/14, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "desobediencia", previsto y penado en el art. 102, párrafo primero del Código Penal Militar , a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles; Sentencia que casamos y anulamos dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.

Visto el procedimiento seguido por el presunto delito de "Desobediencia" previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar contra el Sargento de Artillería Don Ricardo , con DNI nº NUM000 , nacido en Ceuta el NUM001 de 1980, hijo de Salvador y Elisabeth , de estado civil soltero, de profesión militar, con instrucción, vecino de Ceuta, AVENIDA000 nº NUM002 Portal NUM003 Nº NUM004 , no constando en su documentación militar correctivos, sin antecedentes penales.

En dicha causa, con fecha 25 de febrero de 2015 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia condenatoria por el expresado delito a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con sus accesorias, la cual ha sido recurrida en Casación por el acusado representado por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo Orbegozo Arechavala y asistido de la Letrada Doña Caridad Casadevante Pérez, la cual ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha.

Han concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros , previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

Se dan por reproducidos en esta Segunda Sentencia los razonamientos que figuran en los de la Primera Sentencia.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,